王慧 李文靜 胡玉華

摘要：扒竊在《刑法修正案（八）》通過之后成為刑法的一個(gè)單獨(dú)罪名，由此而來的關(guān)于扒竊行為本身以及相關(guān)概念等諸多爭議問題一直被理論界探討。本文從扒竊行為的特殊屬性出發(fā)，首先對(duì)扒竊行為的定義進(jìn)行界定，梳理我國扒竊行為的立法沿革;同時(shí)縱向?qū)Ρ龋治霭歉`與盜竊罪的區(qū)別，明確二者界限;整理扒竊案件相關(guān)爭議焦點(diǎn)，并對(duì)爭議焦點(diǎn)進(jìn)行法理分析和探討;為盜竊罪理論體系的構(gòu)建和司法實(shí)踐的具體操作提供一定參考。

關(guān)鍵詞：扒竊行為;歷史沿革;爭議焦點(diǎn)

1.扒竊的定義及歷史沿革

1.1扒竊的定義

2011年《刑法修正案（八）》將扒竊行為列為盜竊罪的罪狀之一，但是對(duì)扒竊的具體定義卻并未做詳細(xì)規(guī)定。《兩高若干解釋》第三條規(guī)定了扒竊的具體概念，該解釋較現(xiàn)代漢語詞典更加嚴(yán)謹(jǐn)，范圍更窄，但是仍然十分簡略，司法實(shí)踐中直接運(yùn)用其來認(rèn)定扒竊行為仍具有較大難度。

理論界目前關(guān)于扒竊定義大體上有五種觀點(diǎn)。對(duì)于扒竊定義的爭論主要集中在是否要以非法占有為目的;是否要求秘密竊取他人財(cái)物;是否要求技術(shù)性手段等。本文認(rèn)為扒竊作為盜竊的屬概念之一，應(yīng)當(dāng)以非法占有為目的;對(duì)于扒竊是否應(yīng)當(dāng)是秘密性，有學(xué)者認(rèn)為扒竊是在公共場(chǎng)合進(jìn)行，具有公然性，不應(yīng)當(dāng)要求秘密性。事實(shí)上秘密性要求只要行為人主觀上認(rèn)為是秘密的，該行為即滿足秘密性的要求;對(duì)于技術(shù)性手段要求，本文認(rèn)為其沒有必要規(guī)定，行為人采用什么樣的手段竊取財(cái)物只對(duì)獲取財(cái)物成功率有影響，對(duì)行為的定性沒有影響。除上述具有爭議的部分概念內(nèi)涵外，扒竊還具有公共性、財(cái)物隨身性、無數(shù)額和次數(shù)要求等特征。

綜上，本文認(rèn)為扒竊是以非法占有為目的，在公共場(chǎng)所（包括公共交通工具）秘密竊取他人隨身攜帶財(cái)物的行為。

1.2扒竊的歷史沿革

為了更好地理解與把握扒竊的內(nèi)涵與外延，與扒竊入刑的合理性，按照我國刑法修訂和扒竊入刑這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，本文對(duì)扒竊的立法進(jìn)程進(jìn)行來大致梳理：

第一階段：1979年《刑法》至1997年《刑法》。1979年《刑法》并未規(guī)定扒竊行為。1984年《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中規(guī)定曾因盜竊，幾次受過行政或刑事處罰，又一再偷盜、扒竊，數(shù)額不到較大的，可予以勞動(dòng)教養(yǎng)。 1986 年《關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中適用法律問題的補(bǔ)充通知》針對(duì)84年《解答》該條增加規(guī)定其中個(gè)別情節(jié)惡劣，構(gòu)成犯罪的，亦可依法追究其刑事責(zé)任。這可以說是我國扒竊入刑的開端。1989 年《關(guān)于辦理流竄犯罪案件中一些問題的意見的通知》模糊提出了扒竊入刑應(yīng)當(dāng)綜合考慮的一些因素。1992年《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》清楚提出扒竊入刑可參考的因素是次數(shù)。

第二階段：1997年《刑法》至《刑法修正案（八）》通過。97年《刑法》正文仍未對(duì)扒竊進(jìn)行規(guī)定。1998 年最高人民法院的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了扒竊入罪的次數(shù)要求，為司法適用提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)。

第三階段：《刑法修正案（八）》通過至今?！缎谭ㄐ拚福ò耍分苯訉歉`納入《刑法》正文中，且入罪標(biāo)準(zhǔn)沒有數(shù)額與次數(shù)限制，這在扒竊的立法史中，無疑是跨越最大的一步。自《刑法修正案（八）》通過，關(guān)于扒竊的爭議從未停止，扒竊一元即要定罪處罰的言論也甚囂塵上。13年《兩高若干解釋》第三條限定了扒竊的行為地點(diǎn)與侵犯對(duì)象，但該解釋并未觸及所爭論的關(guān)于扒竊認(rèn)定罪與非罪標(biāo)準(zhǔn)等核心問題。

從上述三個(gè)階段的立法，我們可得出以下結(jié)論：

1.扒竊行為處罰力度不斷加大。從最初作為行政處罰的對(duì)象到惡劣的扒竊行為會(huì)受到實(shí)質(zhì)上限制人身自由的勞動(dòng)教養(yǎng)的處罰，再到目前對(duì)扒竊行為定罪處罰。

2.扒竊入刑要求不斷降低。首先扒竊入刑次數(shù)要求從多次扒竊才能入刑到明確三次及以上扒竊就可入刑，再到直接取消次數(shù)要求;其次，扒竊入刑數(shù)額也從最開始需要達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)展為不要求數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，到最后取消數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

2.盜竊與扒竊的區(qū)別

2.1侵犯客體不同

一般盜竊行為侵犯客體是公私財(cái)物所有權(quán)或占有權(quán)。侵犯對(duì)象是國有、集體所有或私人所有財(cái)物。[ 謝望原、赫興旺主編.刑法分論[M].中國人民大學(xué)出版社， 2016]

扒竊行為侵犯的客體具有復(fù)合性，扒竊除侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)或占有權(quán)外，其發(fā)生在人流密度大的公共場(chǎng)所（包括公共交通工具上），容易危害社會(huì)公眾安全;其次，扒竊的財(cái)物是隨身攜帶的財(cái)物，對(duì)公民人身安全存在潛在威脅。按照“貼身禁忌”[ “貼身禁忌”由北京大學(xué)法學(xué)院車浩教授提出]的說法，每個(gè)人都有各自的安全范圍，這個(gè)范圍一經(jīng)侵犯，受害人會(huì)嚴(yán)重喪失安全感而采取行為反擊，這容易導(dǎo)致行為人為獲取財(cái)物或逃離現(xiàn)場(chǎng)而采取暴力行為損害受害人的人身權(quán)益。

2.2入罪與出罪標(biāo)準(zhǔn)不同

盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)刑法正文表述，入罪起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)為盜竊“數(shù)額較大”的公私財(cái)物，或有司法解釋規(guī)定的嚴(yán)重情節(jié)等。

盜竊罪的出罪標(biāo)準(zhǔn)：行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有法定從寬處罰情節(jié)的，沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的，被害人諒解的，其他情節(jié)輕微、危害不大的情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰。

扒竊的入罪標(biāo)準(zhǔn)相比較一般的盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)沒有數(shù)額較大的數(shù)額要求，只要行為人在公共場(chǎng)合實(shí)施扒竊行為，即可認(rèn)定為盜竊罪。

目前，并沒有明確的法律文件規(guī)定扒竊的出罪標(biāo)準(zhǔn)，僅僅可以依靠刑法第十三條的但書規(guī)定。具體什么樣的情節(jié)符合但書的規(guī)定，實(shí)踐中沒有統(tǒng)一的操作準(zhǔn)則。本文建議根據(jù)刑法第十三條的但書規(guī)定扒竊的出罪標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于情節(jié)顯著輕微的不認(rèn)為是犯罪，進(jìn)而采取治安處罰的方式進(jìn)行處罰。如根據(jù)刑法修正案（八），青羊區(qū)檢察院初步列出符合批捕條件的扒竊行為[ 青羊區(qū)檢察院列出的符合批捕條件的扒竊行為如下：

（一）扒竊有數(shù)額要求，目前掌握為500元人民幣起;

（二）扒竊數(shù)額未達(dá)到500元人民幣的，但是行為人是流竄作案、吸毒人員或無法查實(shí)其真實(shí)身份的;曾因盜竊被行政、刑事處罰的;查實(shí)為有組織、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)或不報(bào)真實(shí)姓名等無正當(dāng)職業(yè)以扒竊為生的;二人以上團(tuán)伙作案的;扒竊時(shí)被發(fā)現(xiàn)以暴力或以暴力威脅抗拒抓捕的;扒竊對(duì)象為老弱病殘弱等特殊人群的等。]，本文認(rèn)為此種行為可認(rèn)為是對(duì)扒竊行為的出罪標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，是十分可取的，防止扒竊一元也進(jìn)行刑事處罰的罪罰不適應(yīng)的情形。

3.案件爭議焦點(diǎn)及對(duì)爭議焦點(diǎn)的法理分析

2013年《兩高若干解釋》第三條規(guī)定了扒竊的具體概念，其將扒竊場(chǎng)所限定在公共場(chǎng)所（其中包括公共交通工具），將扒竊對(duì)象限定在隨身攜帶的財(cái)物。據(jù)此，可歸納出認(rèn)定“扒竊”行為的三個(gè)焦點(diǎn)：“公共場(chǎng)所”、“公共交通工具”以及“隨身攜帶”。對(duì)三個(gè)焦點(diǎn)的不同理解，直接影響一個(gè)行為是否能被認(rèn)定為扒竊，導(dǎo)致罪與非罪、既遂未遂狀態(tài)的差異。

3.1“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定

扒竊行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)相較于一般盜竊行為來說更低，原因在于扒竊惡性程度更高，扒竊行為不僅侵害公民財(cái)產(chǎn)安全，也擾亂社會(huì)公共秩序，對(duì)公共安全造成危害。故，區(qū)分扒竊行為與一般盜竊行為時(shí)，首先需要認(rèn)定“公共場(chǎng)所”。

《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二條列舉了包括賓館在內(nèi)的二十八種公共場(chǎng)所。我國《刑法》對(duì)“公共場(chǎng)所”也有提及，見于第291條。立法上僅采取列舉方式認(rèn)定公共場(chǎng)所，其外延并不周全，因此有必要對(duì)“公共場(chǎng)所”的內(nèi)涵進(jìn)行抽象概括。

本文認(rèn)為，認(rèn)定“公共場(chǎng)所”的要點(diǎn)在于：人員的不特定性和空間的開放性。首先，人員的不特定性是指進(jìn)入該場(chǎng)所的人員是不固定的，公眾可自由決定進(jìn)入與否。第二，空間的開放性是指向社會(huì)公眾開放的地方。此類場(chǎng)所往往兼具人流量較大，流動(dòng)性較強(qiáng)的特點(diǎn)，但人流量大小不是“公共場(chǎng)所”的決定因素，一個(gè)商場(chǎng)可能因?yàn)榈囟尾疃攘葻o幾人，不能因?yàn)槿肆髁肯∩僬J(rèn)定該商場(chǎng)不是公共場(chǎng)所。有觀點(diǎn)提出，“公共場(chǎng)所”還需要分時(shí)段進(jìn)行認(rèn)定，在凌晨空無一人的或者僅有數(shù)人的車站竊取他人隨身攜帶的物品不應(yīng)認(rèn)定為扒竊[ 陳家林.論刑法中的扒竊——對(duì)《修正案八》的分析與解讀[J].西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)2011年第4期。]。本文不支持該觀點(diǎn)，認(rèn)定一個(gè)地方是否屬于公共場(chǎng)所，要根據(jù)其固有屬性判斷，偶然的時(shí)間段與偶然的因素導(dǎo)致的開放性減弱或增強(qiáng)，不能直接作為判斷依據(jù)。否則，一個(gè)場(chǎng)所在公共場(chǎng)所與非公共場(chǎng)所之間游移，不利于審判實(shí)踐。

在實(shí)踐中，“公共場(chǎng)所”的認(rèn)定仍是難點(diǎn)，例如，酒店包廂具有一定的封閉性，是否不屬于公共場(chǎng)所？上海市第一中院在審理一起包廂服務(wù)人員盜竊抗訴案件中，認(rèn)定酒店包廂為公共場(chǎng)所。該院從開放性與人員不特定性層面進(jìn)行論證，認(rèn)為酒店的包廂對(duì)社會(huì)公眾開放，服務(wù)人員可以自由進(jìn)出，且服務(wù)人員也經(jīng)常存在變更的情況，因此不影響其公共場(chǎng)所的屬性。故，在運(yùn)用兩個(gè)要點(diǎn)認(rèn)定“公共場(chǎng)所”時(shí)，往往還需要結(jié)合個(gè)案情況進(jìn)行具體分析。

3.2“公共交通工具”的認(rèn)定

《兩高若干解釋》第三條第四款把公共場(chǎng)所與公共交通工具并列規(guī)定。公共交通工具除具有一般公共場(chǎng)所的共性外，還有其特性，首先，公共交通工具處于移動(dòng)狀態(tài)而一般公共場(chǎng)所是固定不變的區(qū)域，其次，公共交通工具整體上呈開放性，但在部分時(shí)間段內(nèi)又是封閉狀態(tài)。因此，本文將公共交通工具與一般公共場(chǎng)所分開界定。

公共交通工具需向社會(huì)公眾開放，公眾有權(quán)選擇進(jìn)入與否，且乘客不固定。需要注意的是：首先，公共交通工具應(yīng)當(dāng)是指機(jī)動(dòng)車。最高人民法院頒布的關(guān)于審理搶劫、搶奪案件的司法解釋中，把公共交通工具限定為機(jī)動(dòng)車。為了法律適用的一致性，在認(rèn)定扒竊場(chǎng)所中的“公共交通工具”時(shí)，也應(yīng)當(dāng)將其限定為機(jī)動(dòng)車。第二，公共交通工具不包括小型交通工具?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》與《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》都把小型出租車排除在公共交通工具之外。對(duì)于小型出租車是否屬于公共交通工具，理論界存在肯定說與否定說。本文認(rèn)為，小型出租車的乘客一般具有相熟關(guān)系，發(fā)生盜竊概率較小，且小型出租車中發(fā)生扒竊后能夠較為容易地發(fā)現(xiàn)并抓捕扒竊者，不會(huì)危害公眾安全。因此，以一般盜竊行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)判定即可，如發(fā)生轉(zhuǎn)化型犯罪的，直接適用轉(zhuǎn)化后犯罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定即可。第三，公共交通工具是在“營運(yùn)中”?！盃I運(yùn)中”不等同于“使用中”， “運(yùn)營中”僅指的是營業(yè)時(shí)，向公眾開放的時(shí)間段。大型、中型交通工具只有營業(yè)期間向社會(huì)公眾開放才具備公共性，區(qū)別于壞交通工具罪中的犯罪對(duì)象。

3.3“隨身攜帶”的認(rèn)定

扒竊的對(duì)象須是他人“隨身攜帶”的財(cái)物，對(duì)于“隨身攜帶”學(xué)界有隨身說、近身說、貼身說三種不同的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，對(duì)“隨身攜帶”的認(rèn)定也處于混亂狀態(tài)。最高人民法院在2013年的發(fā)文《依法懲治盜竊犯罪行為切實(shí)維護(hù)社會(huì)治安秩序——“兩高”辦理盜竊刑事案件司法解釋解讀》，明確指出認(rèn)定扒竊行為不要求必須竊取貼身攜帶的財(cái)物。但是在《<關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》中，最高人民法院周海洋等人指出“隨身攜帶”應(yīng)限縮理解，認(rèn)定扒竊行為須要竊取被害人貼身攜帶的財(cái)物。最高人民檢察院參與司法解釋起草工作的人員解讀認(rèn)為，“隨身攜帶”包括貼身與近身[ 最高人民檢察院刊發(fā)的《檢查日?qǐng)?bào)》中發(fā)文《解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋》，“一般認(rèn)為，“隨身攜帶”應(yīng)該理解為一種實(shí)際的支配或者控制的占有狀態(tài)。隨身攜帶的財(cái)物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財(cái)物，以及雖未依附于身體，但置于被害人身邊，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查的財(cái)物?！盷。

財(cái)產(chǎn)型犯罪侵害法益不僅限于財(cái)產(chǎn)安全，還可能侵害其它法益。法益有主法益與次法益之分，扒竊主要侵害了受害人的財(cái)產(chǎn)安全，但是因范圍限定在“隨身攜帶”的財(cái)物內(nèi)，也可能會(huì)侵害受害人人身安全。本文認(rèn)為，隨身說的范圍過于寬泛，完全可以普通的盜竊罪論處。貼身說范圍又過于狹窄。一個(gè)包拎在手里屬于貼身，同樣的距離下，把包放在身邊則不屬于貼身，竊取包里財(cái)物就有了扒竊與一般盜竊之分，甚至有了罪與非罪之分。故，將“隨身攜帶”財(cái)物限定于無須被害人移動(dòng)身體或者使用媒介就可隨時(shí)對(duì)財(cái)物進(jìn)行管控、支配[ 北京市人民檢察院法律政策研究室編.刑事疑難案例參閱——侵犯財(cái)產(chǎn)罪[M].中國檢察出版社，2015]的范圍內(nèi)較為合理。實(shí)踐中，部分法院也采取了該觀點(diǎn)，如，杭州鐵路運(yùn)輸法院刑事判決書（2014）杭鐵刑初字第61號(hào)判決中，認(rèn)定在火車上從被害人枕頭邊的的提包內(nèi)竊取財(cái)物為盜竊。典型的判決還有四川省成都市中級(jí)人民法院（2015）成刑終字第755號(hào)判決，認(rèn)定盜竊嬰兒車布袋內(nèi)的手機(jī)為扒竊。

4.結(jié)語

雖然在理論界和實(shí)務(wù)界中對(duì)扒竊行為及其相關(guān)界定仍然存在不同觀點(diǎn)和爭議，但是應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，扒竊入刑是現(xiàn)目前刑法盜竊罪理論體系構(gòu)建與司法實(shí)務(wù)的一個(gè)進(jìn)步，具有現(xiàn)實(shí)意義。我們應(yīng)明確扒竊行為內(nèi)涵，深刻剖析扒竊相關(guān)爭議焦點(diǎn)，在正確界定其的入罪標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)確定出罪標(biāo)準(zhǔn)。理論的發(fā)展推動(dòng)實(shí)踐的進(jìn)步，正確的實(shí)踐對(duì)理論發(fā)展具有積極的推動(dòng)作用，關(guān)于扒竊行為的探討我們應(yīng)當(dāng)從理論出發(fā)，落腳點(diǎn)是推動(dòng)司法實(shí)踐的公正適用，再回歸到理論中，不斷總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)理論體系的完整構(gòu)建，促進(jìn)我國刑法和司法實(shí)踐不斷完善和進(jìn)步。