[摘 要]在無特別規(guī)定時，我國民事訴訟領域“誰主張誰舉證”規(guī)則下的證據收集責任往往由負證明責任一方當事人承擔。在大量現(xiàn)代型訴訟中，舉證責任人因各種原因被隔離于文書制作過程外，因不可歸責于己的原因而陷于舉證困難。我國民訴法相關解釋雖然課以文書持有人以文書提出義務，但因其規(guī)定過于原則而無法有效指導實踐操作。厘清民事訴訟中文書提出義務適用范圍、程序以及違反文書提出義務的法律后果有助于文書提出義務的司法適用，有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，實現(xiàn)實質正義。

[關鍵詞]文書提出義務;證據偏在;司法適用

[中圖分類號]D915.2

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）04-0090-04

Abstract： In the absence of special regulations， the responsibility for collecting evidence under the rule of “who advocates who gives evidence” in the field of civil litigation in China is often borne by the party responsible for the burden of proof. In a large number of modern lawsuits， the person responsible for proof is isolated from the process of making the paper for various reasons， and it is difficult to prove the evidence because of the reasons that cannot be attributed to oneself. Although the interpretation of the National Lawsuit is based on the obligation of the instrument holder to file， the rule cannot be effective in guiding the practice because of its over-principle. To clarify the scope of application of the obligations in the civil litigation documents， the procedures and the legal consequences of violating the obligations of the instruments， the judicial application of the obligations of the instruments is conducive to the discovery of the facts of the case and the realization of substantive justice.

Keywords： Obligation to File; Evidence Biased; Judicial Application

[作者簡介]徐亞東（1994-），女，漢族，安徽安慶人，碩士研究生，研究方向：訴訟法。

一、問題的提出

在傳統(tǒng)民事訴訟中，當事人基于“誰主張誰舉證”這一原則需對于己有利之事實積極加以證明，使法官形成內心確信從而獲得有利判決。若承擔證明責任一方盡其所能進行舉證也未能使法官形成內心確信，致使案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，則需根據證明責任來幫助法官解決裁判困難。因此，從某種意義上說，承擔舉證責任即意味著承擔敗訴的風險，也即“舉證之所在，敗訴之所在?！倍诖送瑫r，不承擔證明責任一方在辯論主義和舉證責任邏輯下處于先天有利之地位，即使對方當事人因不可歸責于己之原因處于舉證不能之境地，也不會課以其提出證據的義務。但在實踐中，隨著時代的發(fā)展，現(xiàn)代型訴訟頻發(fā)，尤其在環(huán)境侵權、產品責任和醫(yī)療糾紛等案件中，證據往往偏在于一方當事人控制之下，被害人通常因無法充分掌握證據材料或證明方法而面臨舉證困難，原本于實體法上規(guī)定的權利無法于訴訟上得以實現(xiàn)，最終承擔敗訴的風險。

文書提出義務不僅妥當?shù)亟鉀Q了因證明責任規(guī)則的先天缺陷所造成的尷尬局面，同時也在一定程度上修正了辯論主義。對于文書處于對方當事人或第三人控制之下造成一方當事人舉證困難的情形，各國均規(guī)定了一方當事人可以請求法院向持有文書之人發(fā)出文書提出命令，只要法院經審查認為申請理由成立則可以責令文書持有人提供其持有的文書以作證據，若文書持有人無正當理由拒不提供將要承擔裁判上之不利益。我國也有相關文書提出命令的規(guī)定，例如2015年《最高法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第112條規(guī)定：“書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實?！彪m然我國《民訴法解釋》明確規(guī)定了文書提出義務，但條文略顯粗糙，對于提出文書的范圍、文書提出義務的適用程序以及違反文書提出義務的法律后果等方面內容均未加以規(guī)定，因而難以有效指導實踐操作。而目前對于當事人文書提出義務的救濟程序尚未規(guī)定，因此，因條文籠統(tǒng)而造成文書提出義務的濫用或缺席給當事人帶來的損害將無法彌補。鑒于此，探討文書提出義務在民事訴訟中的司法適用問題尤為必要。

二、文書提出義務界定

（一）“文書”的定義

根據我國《民訴法解釋》第112條規(guī)定，承擔證明責任的一方當事人可以于舉證期限屆滿前申請法院責令對方當事人提交其控制的書證。根據這一表述，該規(guī)定將提出對象限定在“書證”的范圍內，而并未采取國外制度中“文書”這一概念。書證與文書之間最大的區(qū)別在于，文書是書證的載體，是書證的物質形式而書證則是以文書中所表達思想為內容的一種證據形式[1]。學理上對文書和書證概念界定并不統(tǒng)一的原因在于他們定義的時間基點不一樣，尚未進入訴訟進程的證據資料是文書，處于訴訟階段的便是書證，實際并無二致[2]，因此本文所指文書與書證是同一概念。

兩大法系對文書的定義不盡相同，其主要爭議點在于對錄音錄像及電子數(shù)據等證據的歸類問題。英美法系國家的普遍做法是將電子數(shù)據等證據資料統(tǒng)歸為文書;德國、日本及我國臺灣地區(qū)等大陸法系則是將其視為“準文書”，并準用調查文書的方法[3]。兩種做法雖對文書進行了不同定義，但其本質相同，即均認可視聽資料和電子數(shù)據等作為文書提出義務的提出對象。我國大陸的民訴法并未對書證做出明確規(guī)定，但從證據分類來看，我國大陸將視聽資料和電子數(shù)據也作為一種獨立的證據方法，從這一角度來看，書證與電子數(shù)據等證據方法是兩個獨立的概念，并非包含與被包含的關系。本文認為，我國大陸應當參照大部分大陸法系國家“準文書”的規(guī)定，除書證外，明確對于對方當事人或第三人控制之下的視聽資料及電子數(shù)據，均可以向法院發(fā)出文書提出義務的申請，如此才可以更大程度上保障當事人收集證據的權利。

（二）文書提出義務的內涵

當舉證方當事人自己持有文書并能證明其主張的事實時，則當事人可以向法院申請并自行提交該文書。但若用以支持自己主張事實的文書置于對方當事人或第三人控制之下，舉證方當事人則需以正當理由并通過書面方式向法院申請責令對方當事人或案外第三人提交文書。若法院認為申請理由成立，則應責令提交;若文書持有人無正當理由拒不提供時，則應當承擔不利后果，這便是文書提出義務的基本內涵。“對當事人來說，文書提出命令制度是當事人通過法院向持有文書的對方當事人或第三人收集書證的一種手段，也是以此來證明待證事實的一種舉證行為，”對于負有文書提出義務的文書持有人來說，提出文書則是一種強制義務，違反該義務將承擔不利后果[4]。

三、文書提出義務的司法適用

（一）文書提出義務適用的案件范圍

1.文書提出義務絕對化與限制化之爭鳴

對于文書提出義務的適用范圍，學界主要存在兩種觀點：即絕對化的文書提出義務和限制化的文書提出義務。前者認為一般化的文書提出義務有利于保障當事人在訴訟上公平競爭，促進案件集中審理，最大化地實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的訴訟理念;而后者更加強調訴訟權利義務和訴訟風險的分配，以謀求裁判正確性和文書持有人秘密保護性之間的平衡。相較于不負證明責任一方當事人無限制地負擔文書提出義務，在具有保管義務的情形下課以文書持有人文書提出義務更具有正當性。因此，本文更加贊同限制化的文書提出義務，認為文書提出義務的適用范圍應限制在因當事人地位不平等導致的證據偏在型案件中[5]。

2.明晰我國文書提出義務的適用范圍

目前我國法律及司法解釋所規(guī)定的文書提出義務為絕對化的文書提出義務，沒有適用界限。不僅可能導致申請人濫用權利進行摸索證明，給被申請人帶來不必要的訴訟負擔，而且賦予法官過大自由裁量權，容易導致文書提出義務的濫用或缺席。對此，我國可以參照限制性文書提出義務的立法模式，將文書提出義務的具體范圍進行簡單列舉，最后再加一個“兜底條款”供法官自由裁量[6]。本文認為，我國民事訴訟中文書提出義務應采取限制性解釋，即申請人可以申請法院責令文書持有人提交文書的情形僅適用于雙方當事人地位不平等的案件，例如環(huán)境侵權、醫(yī)療糾紛、勞動爭議以及消費者權益遭到侵害等案件[7]。這類案件的共同特點在于證據資料偏在于一方當事人手中（本文主要指證據于侵權人一方掌握），而負有舉證責任一方當事人因不可歸責于己的原因無法進行舉證，因此有正當理由申請法院責令對方當事人負擔文書提出義務。

（二）文書提出義務的適用程序

1.當事人提出申請的時間

《民訴法解釋》規(guī)定承擔證明責任一方當事人向法院申請文書持有人提交文書的期限為舉證期限屆滿前，與舉證時限制度相同。同樣地，申請的提出也會由于各種各樣的原因出現(xiàn)遲延，但相關法律條文并未進一步對這種情況做出規(guī)定。我國《民訴法解釋》第102條對當事人逾期提供證據作了如下規(guī)定：若當事人非因故意或重大過失逾期提交證據，人民法院應予采納并對其予以訓誡;若當事人因故意或重大過失逾期提交證據，人民法院原則上不采納，但所提交證據與案件基本事實有關的，人民法院仍應采納，并按有關規(guī)定對當事人進行罰款、訓誡。可以看出我國民事訴訟法對證據失權制度采取較為寬松的對待方式，對于逾期提交的證據所采取的基本態(tài)度是提高訴訟效率的目的不應以犧牲案件事實為代價。但對于逾期提交證據的當事人仍應當進行罰款、訓誡，這是促進訴訟的一般體現(xiàn)。鑒于書證對證據調查的重要性以及我國對證據失權的寬松態(tài)度，本文認為，對于逾期申請對方當事人提交文書的制裁后果應當準用當事人舉證失權的相關規(guī)定。

2.文書提出申請書的內容

雖然從我國民事訴訟現(xiàn)行條文中未見有關文書提出申請書的有關規(guī)定，但從我國《民訴法解釋》112條“申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交”這一表述可以看出，我國文書提出義務中申請人所提交的文書提出義務申請書的內容應當達到足以判斷申請理由是否成立的程度。為使這一含糊不清的表達更加明晰，以便于實踐操作，可以借鑒我國臺灣地區(qū)民事訴訟法有關規(guī)定，認定文書提出申請書應表明的事項包括以下幾點內容：（1）文書的名稱和內容，申請書所應當載明的文書名稱和內容不需相當準確，只需要特定化，達到便于法院調查收集證據的目的即可;（2）文書需要證明的案件事實，闡明書證所需證明的案件事實是為了證明文書與案件事實之間有關聯(lián)，從而認定該文書有提出的必要;（3）文書持有人持有文書之事由以及其負文書提出義務之原因，載明文書持有人持有文書的原因和提交文書的義務是為了說明承擔證明責任一方當事人不能提交文書是由于不可歸責于己的原因，同時也表明文書持有人提交文書具有期待可能性。

（三）違反文書提出義務的法律后果

文書提出義務是當事人對于法院應盡的公法上之義務，所以當文書持有人違反文書提出義務時，應當對其進行公法上的制裁，以促進文書提出義務得到切實履行。由于文書持有人分為不負證明責任一方當事人和案外第三人，因而制裁措施也有所區(qū)別。

1.不負證明責任當事人違反文書提出義務之法律后果

不負證明責任一方當事人作為訴訟的直接參與人，其違反文書提出義務主要是為了不利于己的證據被提出，從而獲得有利判決。因此，當不負證明責任當事人違反文書提出時，應當對其施以訴訟上的不利益，間接強制其履行文書提出義務。大多數(shù)國家對于不負證明責任當事人違反文書提出義務的訴訟制裁，大多采取擬制申請人主張為真實的做法，但對擬制的程度經歷了“擬制文書內容為真實”到“擬制依文書證明之事實為真實”的進程。前者認為，對于違反文書提出義務當事人的不利制裁，僅得擬制舉證人主張之文書內容為真實，至于依文書證明之事實是否為真實，仍須按一般訴訟規(guī)則，根據法官所形成的自由心證來判斷。但在現(xiàn)代型證據偏在訴訟中，舉證人一方往往遠離文書制作過程，對文書內容無從知曉。在此種情況下，即使擬制文書內容為真實也無法使法官形成相關自由心證，并未達到對違反文書提出義務之當事人進行制裁的目的。因此，日本民事訴訟法附條件擬制舉證人主張文書所證明之事實為真實。我國《民訴法解釋》112條只是規(guī)定當對方當事人拒不提交時，法院可以認定文書內容為真實。

本文認為，通常情況下，法院僅通過擬制文書內容為真實足以對違反文書提出義務一方當事人進行制裁，督促其切實履行文書提出義務。但當舉證人被隔離于文書制作過程之外，且盡其可期待之努力也無法獲知文書內容時，應保留法官擬制文書證明之事實為真實的自由裁量權。如此，方可達到間接強制文書持有人履行文書提出義務的目的，維護當事人之間武器平等。

2.第三人違反文書提出義務之法律后果

第三人是與訴訟無關的案外第三人，與裁判結果沒有利害關系，因此無論由誰承擔裁判上的不利益，第三人都不會受到實質損害。鑒于此，各國均采取了與不負證明責任當事人違反文書提出義務時不同的制裁措施。從各國立法實踐來看，對案外第三人違反文書提出義務的制裁大致分為罰款、拘留、強制執(zhí)行和訴訟這幾類。罰款或拘留是從側面對第三人進行處罰，對督促第三人履行文書提出義務效果并不明顯，尤其是隨著經濟的發(fā)展，罰款對拒絕提交文書的第三人幾乎沒有任何強制作用。當?shù)谌藢ξ臅痪哂袑嶓w法上的一般提出義務時，德國民事訴訟法并不允許強制第三人提交文書或對其處以罰款等，而只能由舉證人對案外文書持有人另行提起文書給予之訴，若未能獲得勝訴判決，舉證人想要第三人所持有的文書作為證據的目的則難以實現(xiàn)。相比之下，我國臺灣地區(qū)的做法更能保障舉證人的證據收集權。我國臺灣地區(qū)在聽取第三人陳述意見、進行辯論的基礎之上，對第三人所持有文書進行強制執(zhí)行，且第三人可提出抗告，但抗告期間不停止強制執(zhí)行。

我國目前的法律條文中，并未涉及對第三人違反文書提出義務的規(guī)定。本文認為可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，對申請理由成立的第三人所持有文書進行強制執(zhí)行。因為“擴大和完善當事人調查證據的手段和程序，才能使我國的民事訴訟制度實現(xiàn)根本性的改變，才能進一步完善我國的民事訴訟立法，使之適應市場經濟的客觀要求。”但同時也要完善第三人的事先申辯權利和事后救濟權利，切不可造成對第三人實體法上的權利侵害[8]。

[參考文獻]

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（責任編輯：郭麗春 董博雯）