[摘 要]隨著社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，司法實踐中合同違約導致的精神損害案件不斷涌現(xiàn)。然而依據(jù)當前立法，違約責任并不能為其提供救濟，相反僅能依靠尚無法全力保障的侵權責任。違約精神損害賠償制度有其域內(nèi)外立法基礎，遵循合同法本質，具有可預見性，此等適用的可行性為我國肯定違約精神損害賠償提供法律和理論自信，并應借此自信進一步構建違約精神損害賠償制度要件，設計合同的類型化適用。

[關鍵詞]違約責任;侵權責任;精神損害;精神利益

[中圖分類號]D923.6

[文獻標識碼]A

[文章編號]2095-3283（2019）06-0111-04

Abstract： Under the rapid development of social economy， cases of mental damage caused by contract breaches in judicial practice continue to emerge. However， according to current legislation， liability for breach of contract cannot provide relief for it. On the contrary， it can only rely on tort liability that cannot be fully guaranteed. The compensation for mental damages in breach of contract has its legislative basis inside and outside the country， which is subject of the nature of the contract law， and it is also foreseeable. These applicable feasibilities provide legal and theoretical self-confidence for Chinas affirmation of breach of contract mental damages. We should use this confidence to construct the compensation element for breach of contract mental damages and to explore the classification of the contract.

Keywords： Liability for Breach of Contract; Tort Liability; Mental Damage; Spiritual Interest

[作者簡介]楊祥瑞（1994-），女，河南洛陽人，碩士研究生，研究方向：民商法學。

一、合同違約精神損害賠償概述

（一）我國違約精神損害賠償?shù)牧⒎ǜ艣r

我國最高人民法院公布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋），明確規(guī)定了精神損害賠償?shù)倪m用范圍限侵權領域。《民法總則》第179條規(guī)定的“賠償損失”也并未涉及違約精神損害。當前對于精神損害賠償?shù)牧⒎▋H限侵權領域，違約精神損害賠償存在立法空白。

然而空白并非等于否定，民法遵循“法無明文禁止皆可為”，民法給予民事行為較大的自由空間。因此，對于違約精神損害賠償這一法律的留白即是其生根發(fā)芽的空間，該空間可以通過法律解釋來實現(xiàn)。我國《合同法》第113條規(guī)定了違約后果即賠償損失，但未確切規(guī)定損失的性質和類型，精神利益損失作為其中之一類型并未被排除?！逗贤ā返?22條中對 “其他法律”和“侵權責任”表明違約行為會產(chǎn)生侵權后果，因而當然包含對個人精神利益的侵害。

（二）我國違約精神損害賠償?shù)乃痉▽嵺`

在現(xiàn)實司法活動中，尚未存在明確肯定違約精神損害賠償?shù)陌咐?，多將其認定為侵權領域而適用，但也存在部分案例的實踐突破。主要有以下三種情形：

1.違約行為侵害對方人身權

一方違約行為同時損害了對方的商事利益和人身權益，進而導致相應的精神損失。例如買賣合同中出現(xiàn)因產(chǎn)品質量導致的人身損害，醫(yī)療合同中造成病患的人身損害等。

在馬立濤訴鞍山市鐵東區(qū)服務公司夢真美容院美容損害賠償糾紛案中[1]，被告并未實現(xiàn)原告合同目的即祛斑，基于雙方簽訂的美容服務合同，構成違約。同時該手術還使原告面部產(chǎn)生麻斑，樣貌被毀，侵犯原告的人身權，并造成其心理和精神上的傷痛。該案法院采用違約與侵權競合而處理。

2.違約行為侵害對方財產(chǎn)權

一方違約行為造成相對方財產(chǎn)損失，進而引發(fā)其精神利益的損害。例如保管合同中保管人因不善保管致使對方的祖?zhèn)髦镌馐軗p毀，照相館因過錯遺失或毀損了當事人珍貴的照片等。

艾新民訴青山殯儀館丟失寄存的骨灰損害賠償糾紛一案中，原告與被告之間的基本法律關系為保管合同關系，后被告將骨灰盒遺失，該行為屬違約行為，但遺失的骨灰盒是具有人格象征意義的紀念物品，承載被保管人的精神利益。雙方后經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議，被告支付原告精神損害550元[2]。該案已經(jīng)基本承認了違約精神損害賠償。

3.單純的違約行為

某些違約行為最終并未產(chǎn)生危害相對方人身或財產(chǎn)利益的后果，但卻導致精神利益受損。例如旅游合同案件中，旅行團中傳染病毒攜帶者的死亡導致同行游客對自身健康的恐慌[3]。房屋裝修合同案件中，裝修工人于新婚房屋內(nèi)烤火取暖不當而死亡導致新婚夫婦精神沖擊[4]。

在馬現(xiàn)民、阮明霞結婚錄像瑕疵一案中，原告與被告之間是服務合同關系，但由于被告的違約行為導致原告結婚錄像中部分內(nèi)容缺失并不可彌補，單純的違約行為侵害了原告的精神利益，法院最終支持原告精神賠償?shù)脑V求[5]。

（三）構建違約精神損害賠償制度的必要性

法律作為公平正義的天枰不允許任何個體通過不正當手段減損他人利益而增加自我利益，如此的失衡會被法律規(guī)制而矯正，這種規(guī)制是指法律會針對損害而進行補償，使利益與損害重新得以分配，正所謂損害與補償相伴相行。

侵權責任除特殊侵權外一般適用過錯責任原則，受害人應證明加害人行為有過錯。違約責任中，作為守約方僅需證明對方有違約行為，有否過錯在所不問。由此可知，侵權之訴對于受害人訴訟能力要求高于違約之訴，現(xiàn)實中加害人基于合同關系而遭受損害的卻要適用對自己要求更高的其他法律進行自我救濟，救濟手段存在不公。若受害人為得精神損害賠償迫于提起侵權之訴卻最終因不能夠完成較高水準的舉證和證明而喪失賠償，救濟結果存在不公。建立違約精神損害賠償機制，有利于解決損害與賠償中存在的不平衡，從而使每一位受害者都得到公平的對待。

另言之，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，合同形式和內(nèi)容出現(xiàn)大膽創(chuàng)新，與之相伴隨的是層出不窮的新問題，這當然需要傳統(tǒng)合同法給予答復。結合上文可知，當前違約精神損害立法的空白造成司法實踐的混亂適用，進而導致個人權益無法得到保障。如果固守傳統(tǒng)，忽略現(xiàn)實問題，那么法律終將會被時代所拋棄。相反，法律應就時代條件的變化做出調(diào)整，應就相關立法進行廢改釋。正如崔建遠教授所說，“違約精神損害賠償制度是否在中國建立，不宜在傳統(tǒng)合同法中踏步，彷徨不前，應放眼當今社會需求” [6]。

二、違約精神損害賠償制度的可行性分析

（一）違約精神損害賠償制度的域內(nèi)外立法基礎

我國法律已規(guī)定了精神損害賠償?shù)南嚓P內(nèi)容，雖僅涉及侵權領域，但也為違約領域打下立法基礎?！睹穹倓t》第186條中的“或者”與《合同法》122條中的“或者”內(nèi)涵相同，均可反向邏輯推理出法律對違約中精神損害客觀存在的承認?！逗贤ā返?07條，第112條，第113條，第114條，第122條中的“損失”一詞均沒有局限于人身損害和財產(chǎn)損害，若通過適當?shù)臄U大解釋，損失是具有精神損害之意的，也為違約精神損害賠償創(chuàng)造條件。

放眼域外，在司法實踐中英國的休伍德訴威拉爾斯案[7] 503、拉巴爾地產(chǎn)公司訴斯迪切爾案[7] 506，法國的洛克菲爾森學院訴勞爾案[7] 509，守約方均可以主張違約精神損害賠償。在立法條文中，《德國民法典》第253條和《意大利民法典》第2059條在一定程度上是對違約精神損害賠償?shù)目隙ā?/p>

（二）違約精神損害賠償制度遵循合同本質

合同中等價的定義應當從交換雙方的角度出發(fā)，所謂“價”是當事人根據(jù)自身付出的價值進行的認定，所謂“等”是當事人就付出與回報之間的衡量，所有出發(fā)點都在于當事人的價值判斷，雙方協(xié)商一致即視為等價。同時，作為交易矯正形式的違約救濟，若完全遵循字面之意的等價交換，那么超出合同正常履行帶給守約方利益的懲罰性違約金將與其自相矛盾。

再者，雖然合同作為市場交易的重要載體，但并未排斥非財產(chǎn)利益作為其內(nèi)容，除法定合同無效的情形外，合同內(nèi)容經(jīng)由雙方互認即可，合同效力正當性的根源也正是基于該允諾建立的信賴關系，而合同正義也始終以基于自愿交往的交換正義作為衡量標準[8]。

（三）違約精神損害的可預見性

首先，強調(diào)可預見的主要目的在于約束違約責任避免過于寬泛，但并非徹底摒棄違約精神損害賠償。限制是縮小范圍，是由大到小的動態(tài)過程，否定是直接劃定范圍，是“一刀切”的結果，精神損害的適用在法學界仍存在爭議的情況下，沒有能夠快、準、狠地“一刀切”的“刀法”，并不能徹底否定。

其次，對于精神損害是否是可預見性的判斷標準極為模糊，一般需要經(jīng)過兩層判定。第一層次是當事人本身，其訂約時是否的確預見，這與個人智力水平和認知能力相關，第二層次是審判長對于當事人能否預見的鑒定，這與司法人員的價值判斷相關。雖然這兩個層次的預見性都充斥主觀判斷，但并無充分證據(jù)證明該主觀判斷不能夠有效達到預見。

最后，可預見性原則不是先驗的恒量的標準，不乏一些違約行為造成的精神損害是可預見的。在影樓與新婚夫婦簽訂婚禮跟拍錄像的合同中，影樓當然明了結婚視頻對于新婚夫婦的意義，因而影樓完全能預見影片缺少重要內(nèi)容對于相對人的損害。類似的旅游合同、服務合同等，違約方既然能在專門的行業(yè)從業(yè)，必然具備對該行業(yè)的基本認知。因此應區(qū)別對待，可預見的賠償，反之不予賠償[9]。

（四）證明困難無法否定違約精神損害

在民事訴訟法中，認定事實的標準為蓋然性占優(yōu)勢，無需使法官完全確信。“如果證據(jù)達到了什么樣的程度，就可以認為判斷客觀真實的概率已達到了能夠接受的高度”，至于證明達到了什么程度可以認定是“查明了真相”或“發(fā)現(xiàn)了真實”，長期的實踐和經(jīng)驗的積累總會在法院內(nèi)部產(chǎn)生或形成一定的未加言明甚至未能言明的標準[10]。因此，違約精神損害的證明并不需要極為嚴苛的標準。

另外，取證證明是司法技術問題，證明困難是無法成為法律事實客觀存在的否定因素，技術可以改善，但事實是客觀存在的。只有從自身找原因，不斷發(fā)展司法技術能力，才能真正使法律隨社會發(fā)展而進步，才能真正為社會保駕護航。

三、我國違約精神損害賠償制度的構建

（一）違約精神損害賠償制度的構成要件

1.客觀存在的違約精神損害

（1）違約精神損害達到一定程度

首先運用普通第三人標準衡量。根據(jù)一般交易習慣和正常人精神反應得出通常性違約精神損害程度，將受害者精神損害程度與之相比較。其次結合交易相對人的特殊情況，從受害人訂立合同的原因出發(fā)衡量受害人所寄托的精神期望，該精神期望應超出一般交易期望且與受害人主觀條件相關聯(lián)，以此得出受害人為該交易所投入的精神成本，投入與回報不成正比時即可帶來損害，損害程度與投入成正比，投入超出一般情況則損害達到可賠償程度。另外若交易存在交易標的物，還可參考標的物于受害人而言所具有的精神價值是否不可替代，例如骨灰盒、結婚錄影帶。

（2）違約精神損害可預見

可預見性的評估要結合違約方形成自身三觀的影響因素，即文化素養(yǎng)、社會閱歷、商事交往慣例等，以及守約方的部分帶有傾向性的行為，即訂立合同時的期待表示、與違約方就某一問題商談的頻率、是否向違約方著重提到某方面等，最后再抽身其中，站在客觀的第三人角度去審視。

2.違約行為

此處的違約行為內(nèi)涵與一般違約規(guī)范中的定義相同，都是未遵循約定踐行合約義務的行為。行為的存在是一切結果發(fā)生的前提。

3.違約精神損害和違約行為存在因果關系

正所謂違約的精神損害，正是由于一方?jīng)]有完成合約中的承諾，才導致守約方精神層面利益的喪失，分明與違約行為密不可分，由其直接導致，如果該損害是合同履行過程中其他原因引起的，則不再稱之為違約精神損害，也就無法適用相關規(guī)范。

（二）違約精神損害賠償制度的類型化適用

在承認存在違約精神損害的基礎上，可以進一步討論其可以適用的范圍。借用Larenz教授所言：“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，大家首先會想到的輔助思考形式是類型” [11]。所以當前我國違約精神損害賠償進行歸納合同類型而適用較為妥當。

1.合同主體

違約精神損害賠償?shù)倪m用主體應排除商事主體。商事主體營利性的特質導致其為了追逐商業(yè)利益的最大化，甚至可能主動去追求創(chuàng)造違約所帶來的賠償利益。雖然在商業(yè)合同中也會存在因交易失敗而帶來的精神不適，但商人是專業(yè)從事營利性活動的主體，較一般人具備較多商業(yè)經(jīng)驗，能夠評估和掌控商業(yè)風險，若放寬違約精神損害的適用，則商人們將利用該制度作為其逐利的工具而不受限制，最終合同這一交易工具將不堪重負死亡[12]。

2.合同標的物

標的物在一些合同的訂立中起著至關重要的作用，作為情感樞紐凝結著當事人特別的期許，本文將其歸納為兩類，一類關系個人的生存，一類具有特殊精神利益。

（1）關系個人生存的合同標的物

該類中最典型的是房屋買賣合同。當前，購房于普遍家庭而言意味著巨額支出以及無限還貸。而我國房屋買賣又多以預售合同為主，最終是否能如期交房存在時間消耗和風險承擔，若無法交房受約方所面臨的將是居無定所的生存問題。在中國傳統(tǒng)文化中房子象征著家，購房從一定意義上講是構建家園，寄托著購房者對家的期盼，若在此期間存在絲毫差錯，購房者所遭受的精神損害絕對不是單純違約賠償足以彌補的。

（2）具有特殊精神利益的合同標的物

該標的物自然屬性不同于平常物，其形成的原因、方式都牽動著當事人特殊的精神思緒，常見的有骨灰、戒指、舊照、遺物等，具有時間性、真實性和不可再現(xiàn)性，其特殊意義更多的是由所有人賦予他們的精神價值，具有精神利益。這些標的物的毀損和滅失給當事人帶來的是不可挽回也無法重現(xiàn)的精神利益的損失，當然應獲得精神損害賠償。

3.合同目的

現(xiàn)實中也有無具體標的物的合同，他們的價值是當事人通過合同的訂立而希望實現(xiàn)的特殊目的，期望成真即能獲得精神利益，本文將其歸納為以下三類：

（1）為增加積極精神利益

積極的精神面貌會呈現(xiàn)出快樂、輕松、安寧的情緒狀態(tài)，使人們獲得心靈的慰藉享受，如此健康向上的心理也是人們不可或缺的寶貴財富。

第一，旅游合同。旅游主要為游客提供精神服務，然而在游覽過程中會出現(xiàn)強制購物、線路無故更改、住宿環(huán)境惡劣等嚴重影響旅游心情的違約行為，導致游客無法完成旅游目的，放松心情，甚至引發(fā)游客憤怒、無奈等不利于身心健康的負面情緒，有些竟影響到游客的身體安危。游客不僅未實現(xiàn)精神享受反倒遭受不必要的精神折磨，應當給予精神損害賠償。

第二，住宿合同。個人與賓館之間訂立的住宿合同其主要目的在于暫時的休息和放松，不能要求賓館條件如家一般齊備，至少應當保證入住人基本的休息和放松需求，應當具備安靜舒適的住宿環(huán)境，該利益顯然是非財產(chǎn)性的，一旦受到損害，提供住宿的當事人應當承擔包括精神損害在內(nèi)的違約責任。

（2）為減少消極精神負擔

該類型的合同目的在于減輕當事人已經(jīng)背負且無法繼續(xù)承受的精神負擔，當事人期待合同所能帶來的精神減壓，較為典型的是醫(yī)療合同。醫(yī)療合同主要是為患者去除危害身體健康的疾病，但隨著醫(yī)美行業(yè)的發(fā)展，美容整形合同日益增多。合同當事人多數(shù)因為無法接受自身某方面的缺陷而產(chǎn)生自卑、悲傷等精神負擔，其追求美好形象的同時也是在擺脫內(nèi)心的負擔，一旦整形失敗，當事人的期待不僅破滅，而且又將面對其已經(jīng)無法接受的自身缺陷，以此帶來的精神損害當然需要救濟。

（3）為獲得生存和發(fā)展的利益

補習班、興趣班等的設立都是為當事人未來的發(fā)展所鋪墊，有的興趣愛好甚至可以成為一生的生存手段。較為常見的是人才培養(yǎng)合同，尤其是文藝、體育方面。由于關系未來從事的職業(yè)和發(fā)展的方向，藝術生和體育生通常從小便開始接受專業(yè)的訓練和培養(yǎng)。一旦違約，所造成的不僅是學費問題，更重要的是當事人所投入的興趣、堅持和對未來的規(guī)劃，有可能改變的是一個人的人生軌跡，如同劉諳培訓合同錯誤終止案中所發(fā)生的[13]。關系未來和人生的違約行為必然給受害人帶來深痛的精神損害，應給予賠償。

四、結語

我國立法對于違約精神損害賠償?shù)囊?guī)定尚存空白，但司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)突破性判決，借鑒域外立法和司法實踐，重新釋義域內(nèi)立法規(guī)范，逐漸明晰違約精神損害賠償?shù)陌l(fā)展路徑。依據(jù)違約精神損害賠償?shù)姆商匦岳宥ㄆ錁嫵梢?，依?jù)合同的特殊性采用類型化適用，同時配合解釋相關法律法規(guī)，為違約精神損害的進程開拓道路。

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（責任編輯：郭麗春 董博雯）