梁根林

高銘暄教授對中國刑法基本原則的確立與實施取得的進步、存在的問題進行了高屋建瓴的概括。刑法基本原則是刑法的靈魂、刑法的精氣神，也是刑法大廈的棟梁。一旦這個原則受到了沖擊，靈魂喪失了，精氣神丟了，刑法作為有機體就可能成為行尸走肉，刑法大廈的棟梁一旦倒塌，刑法大廈也可能就隨時倒塌。

改革開放四十年來，中國法治建設(shè)取得巨大的進步。1997年刑法確立了罪刑法定原則，十八屆四中全會決定規(guī)劃建設(shè)法治國家，對法治中國建設(shè)提出了崇高的要求，也對刑事法治包括罪刑法定提出了更高的要求。與此同時，我們也必須正視中國法治建設(shè)遇到極大挑戰(zhàn)，罪刑法定面臨著危機。

我個人認為這個危機主要來自于兩個方面：一個方面是對法治的機械主義、教條主義、形式主義的理解，在根本上違反了罪刑法定原則，違反了四中全會決定對法治中國建設(shè)的要求。另外一個方面就是對法治的功利主義、實用主義、完全為我所用的理解，使得司法裁量權(quán)、司法能動主義過于放大，使得法律的權(quán)威性、有效性受到了沖擊。

剛才高銘暄教授其實也從不同的側(cè)面論述了罪刑法定原則遭受的沖擊，特別提到罪和刑的關(guān)系是一種雙向制約關(guān)系，罪制刑，刑制罪，以罪制刑，以刑制罪。只有雙向地理解罪和刑的關(guān)系，才能全面正確地理解罪刑關(guān)系的全部內(nèi)容。高銘暄教授也提到司法實踐、刑法學術(shù)研究、法律職業(yè)教育，都存在著重定罪輕量刑的現(xiàn)象，似乎只要正確定罪，量刑問題就自然得到解決了，其中可能存在重大隱憂。

基于這一疑慮，我想重點談?wù)劻啃谭粗贫ㄗ?，即高銘暄教授提到的以刑制罪這個命題，跟罪刑法定、罪責刑相適應(yīng)原則，到底是個什么關(guān)系？這個命題在若干年前提出后遭到了很多批判。在司法實務(wù)中，往往存在著這樣的思維過程，即基于量刑妥當性的考慮而斟酌決定是否對被告人定罪、對被告人定什么罪、定幾個罪、按什么犯罪形態(tài)來認定、按正犯來認定還是按照共犯來認定，這是司法實務(wù)中客觀存在的量刑反制定罪的思維現(xiàn)象與思維過程?！皟筛摺鳖C布的司法解釋中亦存在著許多基于量刑妥當?shù)目紤]而決定是否定罪、如何定罪、定一罪還是數(shù)罪，是該當基本構(gòu)成要件還是加重構(gòu)成要件的規(guī)定。對于司法實務(wù)與司法解釋實際操作的量刑反制定罪的做法與規(guī)定，刑法理論需要予以正視與檢討，看看它在刑法基本原則與刑法教義邏輯上能都得到支持，符合刑法基本原則與刑法教義邏輯的，就應(yīng)在理論上予以證成。不符合刑法基本原則與刑法教義邏輯的，則應(yīng)設(shè)法予以規(guī)制。中國刑法學界一些同行想當然地認為量刑定罪違反罪刑法定與罪責刑相適應(yīng)原則，違反教義學邏輯，認為量刑反制定罪是以刑事政策不當?shù)亟槿胄谭ㄟm用。對量刑反制定罪思維扣上這些大帽子，可能會遮蔽了我們對罪刑關(guān)系的全部內(nèi)容的全面客觀的把握，遮蔽了我們對定罪量刑復雜關(guān)系的深刻理解，最終又會進一步加劇理論和實務(wù)中的機械主義、教條主義、形式主義的傾向。

現(xiàn)在中央把法治中國建設(shè)定位為不僅是規(guī)則之治，而且是良法之治，更是根據(jù)良法進行善治、實現(xiàn)具體法治與個案正義。要把中央的決策在刑事法領(lǐng)域包括刑事立法與刑事司法中加以貫徹，就要在理論上研究實現(xiàn)具體法治、個案正義的體制機制與具體路徑。而量刑反制定罪這一命題，就是根據(jù)刑法的一般規(guī)定，結(jié)合個案的具體情況，研究如何實現(xiàn)個案定罪正確、量刑適當，從而在個案中實現(xiàn)公平正義。只有在堅持定罪決定量刑的基本原理的同時，確認量刑反制定罪，才能真正把刑法基本原則落實在個案中。