唐守東

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院，北京 102488)

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項(xiàng)將 “違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為因申訴而引發(fā)再審的理由(1)需要說(shuō)明的是，2018年新修訂的《刑事訴訟法》第253條規(guī)定了人民法院重新審判的5種情形。但是這5種情形引發(fā)再審的前提是“當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴”，即依申請(qǐng)而再審。不同于人民法院依職權(quán)自行啟動(dòng)再審的條件要求。結(jié)合《刑事訴訟法》第254條第1款之規(guī)定，人民法院依職權(quán)自行啟動(dòng)再審要求生效刑事裁判在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有錯(cuò)誤。，彰顯了程序公正的重要價(jià)值，突出了公正審判的獨(dú)特效用，體現(xiàn)了“以審判為中心”的程序要義。那么何為違反法律規(guī)定的訴訟程序？達(dá)到何種程度會(huì)影響公正審判？如何理解“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為刑事案件再審的理由？其判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？在司法實(shí)踐中如何操作？這一系列問(wèn)題是該條款在司法適用上需要解決的難題。畢竟法條的機(jī)械品讀僅能確立程序性違法的參照基點(diǎn)，其具體功能仍需結(jié)合理論學(xué)說(shuō)和司法適用去展開(kāi)。本文通過(guò)對(duì)程序性違法進(jìn)行理論解析，溯源刑事再審程序的功能定位，解構(gòu)啟動(dòng)再審的理由并概括程序性違法在再審理由中的位置，類(lèi)型化分析作為再審理由的程序性違法的主要情形，結(jié)合實(shí)證案例，藉由理論周延和實(shí)踐探索方式構(gòu)建程序性違法司法適用的程序機(jī)制，以期對(duì)司法解釋有所裨益。

一、程序性違法的迷思

程序性違法也叫“違反法律規(guī)定的訴訟行為”，從廣義上來(lái)講包括整個(gè)刑事訴訟程序運(yùn)行中存在的一切違反法律規(guī)定程序的情形。而狹義上的程序性違法，主要是指?jìng)刹槿藛T、檢察人員、審判人員，在訴訟活動(dòng)中違反了刑事訴訟法規(guī)定的法律程序，侵犯了公民的訴訟權(quán)利，情節(jié)嚴(yán)重的違法行為。[1]當(dāng)前學(xué)界關(guān)于程序性違法的研究主要集中在刑事訴訟中的非法證據(jù)排除問(wèn)題，而針對(duì)審判階段的程序性違法研究較少，關(guān)于再審啟動(dòng)理由的程序性違法研究更是付之闕如。從法律文本上考察，我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》共有3處涉及到了“違反法律規(guī)定的訴訟程序”，分別是第209條、第238條和第253條。但是第209條(2)《刑事訴訟法》第209條規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見(jiàn)。僅是從人民檢察院訴訟監(jiān)督的層面作出規(guī)定，即人民檢察院在公訴案件中發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見(jiàn)，具體的操作方式及法律后果卻是語(yǔ)焉不詳。第238條和第253條關(guān)于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”將在下文從解釋論的角度具體展開(kāi)。

鑒于本文以現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項(xiàng)規(guī)定的作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法為分析對(duì)象，故本文所探討的程序性違法僅指審判階段的程序性違法。雖然從訴訟階段上看，刑事訴訟程序主要?jiǎng)澐譃閭刹殡A段、審查起訴階段以及審判階段，但前兩個(gè)階段的程序性違法問(wèn)題在整個(gè)刑事訴訟程序運(yùn)行中都存在相應(yīng)的排除路徑。如偵查階段的非法取證行為屬于程序性違法，此種行為在審查起訴階段能夠進(jìn)行有效的防范和排除，因?yàn)樵诜梢?guī)范層面檢察機(jī)關(guān)具有排除非法證據(jù)的職能要求。(3)2017年6月27日兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第17條第2款規(guī)定，人民檢察院在審查起訴期間發(fā)現(xiàn)偵查人員以刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法排除相關(guān)證據(jù)并提出糾正意見(jiàn)，必要時(shí)人民檢察院可以自行調(diào)查取證。而且在司法實(shí)踐中, 審查起訴階段的非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)頻率明顯高于審判階段。 非法證據(jù)排除規(guī)則在審判前程序中得到更為頻繁的適用, 表明檢察機(jī)關(guān)在防止非法證據(jù)進(jìn)入審判程序、避免因采納非法證據(jù)而導(dǎo)致冤假錯(cuò)案、保障司法公正方面發(fā)揮了重要作用。[2]

關(guān)于審判階段的程序性違法，《刑事訴訟法》對(duì)一審階段的程序性違法進(jìn)行了明確規(guī)定?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟行為的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開(kāi)審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的：(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！绷硗?，最高人民檢察院于2017年7月4日通過(guò)的《人民檢察院刑事抗訴工作指引》第9條第(4)項(xiàng)通過(guò)列舉的方式對(duì)“違反法律規(guī)定的訴訟程序可能影響公正審判”進(jìn)行了解釋?zhuān)凇缎淌略V訟法》第238條前4項(xiàng)的基礎(chǔ)上又加上了“證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證而直接采納為定案根據(jù)的”，“由合議庭進(jìn)行審判的案件未經(jīng)合議庭評(píng)議直接宣判的”以及“違法審判管轄規(guī)定的”3種情形。雖然該規(guī)定僅是檢察機(jī)關(guān)程序性抗訴的指引，但也是對(duì)程序性違法的重要司法解釋。即便有前述較為明確的法律規(guī)定，在司法實(shí)踐中對(duì)審判階段程序性違法的適用仍存在著兩點(diǎn)迷思。

第一， 現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項(xiàng)以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》(簡(jiǎn)稱最高法《解釋》)第349條第(6)項(xiàng)、第350條第(6)項(xiàng)(4)在死刑復(fù)核程序中，“原審違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為裁定不予核準(zhǔn)死緩和死刑的重要情形。參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第350條第(6)項(xiàng)。對(duì)再審程序和死刑復(fù)核程序基于程序性違法而引發(fā)再審作出了規(guī)定，但是再審程序和死刑復(fù)核程序中的程序性違法是否應(yīng)符合第238條列舉的程序性違法的情形？這兩種情形下是否需要在第238條的基礎(chǔ)上作“限縮解釋”，即違反第238條規(guī)定的同時(shí)是否還需要滿足其他的要求？畢竟基于生效裁判既判力的問(wèn)題，刑事裁判生效前與生效后對(duì)于啟動(dòng)再審的條件是存在差別的，而且基于程序性違法的再審是對(duì)原審程序的直接否定會(huì)嚴(yán)重影響訴訟效率，因此對(duì)再審程序的程序性違法之解釋適用是一個(gè)重要問(wèn)題。例如，對(duì)于違反公開(kāi)審判規(guī)定的情形，如果是一審程序違反公開(kāi)審判程序規(guī)定，二審直接發(fā)回重審；但是如果是二審程序違反公開(kāi)審判程序規(guī)定或者一審違法公開(kāi)審判二審沒(méi)有發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人基于此申訴是否就會(huì)引起再審，還是需要達(dá)到“影響公正審判”的程度才可以再審？畢竟關(guān)于這一問(wèn)題的司法解釋亦存在不統(tǒng)一的情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(jiàn)(試行)》將“審判程序不合法，影響案件公正裁判的”作為人民法院應(yīng)當(dāng)立案決定再審的理由；而《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》將原判決、裁定“是否存在嚴(yán)重違反訴訟程序的情形”作為刑事申訴案件立案復(fù)查的標(biāo)準(zhǔn)，但并未闡述何種情形屬于“嚴(yán)重違反訴訟程序”。這也進(jìn)一步陷入了對(duì)刑事申訴案件再審理由之程序性違法如何適用的迷思。

第二， “可能影響公正審判”的判斷標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致在司法適用上存在混亂的窘境。現(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋對(duì)此未予明確規(guī)定，而是在司法實(shí)踐中交由法官自行裁量，正如有的學(xué)者所認(rèn)為的，這不僅會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐的混亂，也不利于維護(hù)程序的獨(dú)立價(jià)值。[3]尤其是作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法，其作為再審理由在司法實(shí)踐中如何操作亦是一個(gè)難題。

二、作為再審理由之一的程序性違法

從法條邏輯上來(lái)看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的程序性違法是刑事案件一審中存在的程序性違法，是基礎(chǔ)的程序性違法。具言之，在刑事一審程序中，符合第238條前4項(xiàng)規(guī)定的情形，即違反公開(kāi)審判規(guī)定、違反回避制度、剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利可能影響公正審判、審判組織的組成不合法這四種情形，會(huì)直接發(fā)回重審。而其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為，需要達(dá)到“可能影響公正審判”的標(biāo)準(zhǔn)才會(huì)發(fā)回重審。那么對(duì)于作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法應(yīng)當(dāng)如何去理解呢？筆者認(rèn)為要解決這一問(wèn)題，需要立足于立法文本，從理論基礎(chǔ)上明晰程序性違法作為再審理由的作用和原因。

從法律文本上看，《刑事訴訟法》第253條規(guī)定了5種因申訴而引發(fā)再審的理由，主要包括事實(shí)、證據(jù)、法律適用、程序違法和審判人員違法5種情形?？梢?jiàn)程序性違法在再審理由中居于重要位置。但是在具體的司法實(shí)踐中，申訴引發(fā)再審的理由主要有兩大類(lèi)：一是事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤；二是法律適用錯(cuò)誤。因程序性違法而引發(fā)再審的案件微乎其微。程序性違法在以往的錯(cuò)案糾正中往往是實(shí)體違法的“附庸”，很多案件都是因?yàn)閷?shí)體上有錯(cuò)才會(huì)被糾正，才使程序錯(cuò)誤得以浮出水面。近幾年程序性違法越來(lái)越受到重視，一些因程序性違法而引發(fā)再審的案件開(kāi)始浮現(xiàn)。究其原因，筆者認(rèn)為，一方面主要是程序公正理念日益強(qiáng)化，當(dāng)事人權(quán)利意識(shí)不斷提高；另一方面在于程序性辯護(hù)形態(tài)的出現(xiàn)和大量發(fā)生。刑事辯護(hù)在定罪辯護(hù)、量刑辯護(hù)趨于穩(wěn)定之后，逐漸拓展出了程序性辯護(hù)，而程序性辯護(hù)的出現(xiàn)提高了程序性問(wèn)題的關(guān)注度，也使自己漸漸發(fā)展起來(lái)。

將程序性違法作為再審理由具有重要的理論和實(shí)踐意義，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是從宏觀角度來(lái)說(shuō)有利于維護(hù)基本的程序正義原則，二是從中觀角度來(lái)說(shuō)有利于促進(jìn)刑事訴訟法這一國(guó)家基本法的實(shí)施，三是從微觀角度來(lái)說(shuō)能夠?yàn)槌绦蛐赃`法行為的受害者提供相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)。

那么將程序性違法作為再審理由的原因究竟是什么呢？筆者認(rèn)為，首先，是基于實(shí)踐現(xiàn)狀的考量。一方面，我國(guó)司法實(shí)踐中長(zhǎng)期以來(lái)受“重實(shí)體、輕程序”傳統(tǒng)觀念的影響，司法人員在辦案中忽視程序的現(xiàn)象較多。為了突出程序公正的獨(dú)立價(jià)值，促使原審法院在作出生效裁判前，充分注重程序公正的法律要求，使生效裁判盡可能在程序方面體現(xiàn)司法公正，將程序性違法列為再審事由并設(shè)立具體的操作標(biāo)準(zhǔn)具有現(xiàn)實(shí)必要性。另一方面，因?yàn)樾淌滤痉ㄖ绣e(cuò)案追究制度的實(shí)施在很大程度上促使檢察官、法官在刑事訴訟中更關(guān)心案件的裁判結(jié)果，而不重視遵守法律程序的問(wèn)題，[4]通過(guò)明確程序性違法作為再審理由可以促進(jìn)司法機(jī)關(guān)按照正當(dāng)程序司法，強(qiáng)化司法人員對(duì)程序的重視程度。

其次，是因?yàn)闄?quán)利救濟(jì)的需要。嚴(yán)重的程序性違法影響了裁判的正當(dāng)性，動(dòng)搖了裁判的根基，根據(jù)這種程序得出的裁判結(jié)論很難得到公眾的尊重；而且嚴(yán)重的程序違法行為往往都是“憲法性侵權(quán)行為”，會(huì)侵害當(dāng)事人的憲法性權(quán)利。而憲法性權(quán)利是公民所享有的最基本的人權(quán)，其受到侵害時(shí)，如果不能對(duì)被侵害者進(jìn)行救濟(jì)，不能對(duì)侵害者進(jìn)行制裁，基本人權(quán)的保障就將流于形式。正如有的論者所提到的，程序性違法除了具有破壞程序機(jī)制，侵害當(dāng)事人基本權(quán)利的后果之外，還在不同程度上破壞了基本的司法正義原則，損害了法律程序的正當(dāng)性。[5]

因此，將程序性違法作為再審理由的初衷是良好的。畢竟作為刑事訴訟法具體程序之一的再審程序，其任務(wù)不僅要糾正實(shí)體上的錯(cuò)誤，而且要糾正程序上的錯(cuò)誤。[6]但是司法實(shí)踐中的適用卻受到了較多的阻礙。截至2019年5月30日，筆者在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上以“違反法律規(guī)定的訴訟程序”為關(guān)鍵詞對(duì)16539篇刑事再審法律文書(shū)進(jìn)行檢索，其中只有441篇涉及到“違反法律規(guī)定的訴訟程序”，而這441篇中將“違反法律規(guī)定的訴訟程序”作為再審理由的僅有17篇。究其原因，筆者認(rèn)為主要在于：一是對(duì)于再審程序作為特殊救濟(jì)程序功能定位的認(rèn)識(shí)不足，二是法律文本對(duì)程序性違法引發(fā)再審的規(guī)定缺乏可操作性。而如何解決這一問(wèn)題，需要在明晰再審程序功能定位的基礎(chǔ)上，對(duì)作為再審理由的程序性違法進(jìn)行類(lèi)型化分析，藉由理論周延和實(shí)踐探索方式構(gòu)建程序性違法司法適用的程序機(jī)制。

三、刑事再審程序的功能定位重述

從功能上來(lái)講，刑事再審程序應(yīng)當(dāng)定位為特殊救濟(jì)程序。[7]刑事再審程序就是為了糾正已經(jīng)生效的裁判不能容忍的錯(cuò)誤而設(shè)立的一種特殊救濟(jì)程序，它通過(guò)糾錯(cuò)，使刑事裁判符合實(shí)體公正和程序公正的基本要求。再審程序的救濟(jì)性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是刑事再審程序是針對(duì)生效裁判的可能性錯(cuò)誤而設(shè)計(jì)的，這是符合救濟(jì)的第一個(gè)條件(存在錯(cuò)誤)；二是刑事再審程序的實(shí)施，可以糾正錯(cuò)誤的裁判，使因錯(cuò)誤裁判而在權(quán)利上受到侵害的人獲得公正的對(duì)待。刑事再審程序不僅是一種救濟(jì)性程序，還是一種非常救濟(jì)程序，這是其不同于其他程序的獨(dú)特功能。所謂“非常救濟(jì)程序”意味著在通常情況下，不應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)這種程序，而應(yīng)當(dāng)尊重已經(jīng)生效的裁判，只有在極其例外的情況下，當(dāng)已經(jīng)生效的裁判在事實(shí)認(rèn)定或者法律適用方面存在嚴(yán)重錯(cuò)誤，不糾正可能冤枉無(wú)辜或者放縱犯罪或者影響法的統(tǒng)一適用時(shí)，才能啟動(dòng)這種救濟(jì)程序。[8]正如有的論者所認(rèn)為的，再審程序的發(fā)動(dòng)在司法領(lǐng)域具有事后性和最后手段性，只有在當(dāng)事人窮盡正常司法救濟(jì)途徑后才能進(jìn)行。[9]

因此，刑事再審程序是在非常特殊的情況下，為了糾正已經(jīng)生效的錯(cuò)誤裁判所進(jìn)行的一種審判程序，因此是一種非常救濟(jì)程序。這種程序?qū)嶋H上是將裁判的既判力與法的公正性進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果。雖然再審程序會(huì)影響生效判決的既判力，但是既判力與刑事再審制度是一種相輔相成的關(guān)系。從表面上看，再審制度為了追求實(shí)體真實(shí)而對(duì)案件重新審判，因?yàn)槠淦茐牧松袥Q的既判力而似乎顯得與既判力背道而馳，但實(shí)際上兩者都以追求司法公正為目的。既判力是為了維護(hù)生效裁判的權(quán)威性，而生效裁判的權(quán)威性必須建立在公正性這一基礎(chǔ)之上。因此，刑事再審程序是調(diào)和判決的既判力與實(shí)體真實(shí)相沖突的一種特殊救濟(jì)程序。

四、作為再審理由的程序性違法的類(lèi)型化分析

陳瑞華教授在其專(zhuān)著《程序性制裁理論》中提到，程序性違法應(yīng)當(dāng)分為“技術(shù)性違法”、“一般的侵權(quán)性違法”及“憲法性侵權(quán)的違法”三種，且強(qiáng)調(diào)其區(qū)分的主要標(biāo)志不在于訴訟行為的形式違法性，而在于該行為對(duì)法律秩序和基本法律準(zhǔn)則的破壞程度，以及對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人基本公民權(quán)利的侵害情況。[10]亦有論者將引起再審的程序性違法分為兩類(lèi)：一是“絕對(duì)的程序違法再審事由”，只要有這種程序違法行為法院就應(yīng)啟動(dòng)再審，法院不具有裁量權(quán)；二是“相對(duì)的程序違法再審事由”，存在這種程序性違法時(shí)，只有可能影響正確定罪量刑時(shí)，法官才可以決定再審，并且法官的裁量不受審查和質(zhì)疑。[11]但是，對(duì)于上述分類(lèi)如何在司法實(shí)踐中操作，則未予進(jìn)一步深入論證、研究，預(yù)留了極大的學(xué)術(shù)研究空間。有鑒于此，立足于刑事再審程序，筆者認(rèn)為，程序性違法應(yīng)當(dāng)是在第238條規(guī)定的程序性違法的基礎(chǔ)上達(dá)到“可能影響公正審判”，才會(huì)引起再審，即須符合“基礎(chǔ)性程序違法+可能影響公正審判”的結(jié)構(gòu)形式。所以，解釋現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項(xiàng)的方法是首先明晰第238條程序性違法的范圍，然后從程序公正的角度出發(fā)立足于再審程序?qū)ζ溥M(jìn)行限縮解釋。

(一)違反有關(guān)公開(kāi)審判規(guī)定的情形

現(xiàn)代法治對(duì)司法透明度提出了較高的要求，公開(kāi)審判制度及其運(yùn)行是司法透明的一個(gè)重要體現(xiàn)。公開(kāi)審判在制度層面上使得庭審直接置于公眾和媒體的監(jiān)督之下，既有效杜絕了司法腐敗和不公，保障了被告人的訴訟權(quán)利和人權(quán)，也體現(xiàn)了公眾對(duì)國(guó)家權(quán)力運(yùn)行的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第188條之規(guī)定，人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開(kāi)進(jìn)行。但是有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件，不公開(kāi)審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的，可以不公開(kāi)審理。不公開(kāi)審理的案件，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣布不公開(kāi)審理的理由。通過(guò)文義解釋?zhuān)`反公開(kāi)審判規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)包括應(yīng)該公開(kāi)審判而沒(méi)有公開(kāi)審判和不應(yīng)該公開(kāi)審判而公開(kāi)審判兩種情況。結(jié)合司法實(shí)踐難題，需要明晰的問(wèn)題是該條所規(guī)定的個(gè)人隱私是不是包括所有案件當(dāng)事人的隱私，隱私的范圍如何理解？例如，濱州市中級(jí)人民法院審理的陳某某故意殺人一案中，陳某某在嫖宿被害人巫某時(shí)，因嫖資糾紛發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)而殺死被害人，一審法院公開(kāi)審理了該案。該案二審生效后，陳某某申訴稱該案涉及個(gè)人隱私，原審違反了公開(kāi)審判的規(guī)定將不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)審判的案件公開(kāi)審判了，應(yīng)當(dāng)再審。[12]筆者認(rèn)為，雖然賣(mài)淫嫖娼行為違反法律且不道德，但是該案原審開(kāi)庭審理的確侵害了被害人的隱私權(quán)，其賣(mài)淫情節(jié)涉及其生活作風(fēng)和個(gè)人品質(zhì)，公開(kāi)審理勢(shì)必給其家人帶來(lái)一定的壓力，所以原審公開(kāi)審理屬于程序性違法的情形。易言之，一旦能夠證明該案公開(kāi)審判可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審程序。因此，從解釋論的角度來(lái)說(shuō)，該條的個(gè)人隱私應(yīng)當(dāng)理解為案件被告人涉嫌的主要犯罪情節(jié)以及被害人、附帶民事訴訟原告人、自訴人的私人隱秘信息。

(二)違反有關(guān)回避規(guī)定的情形

刑事訴訟中的回避制度是指同案件有法定的利害關(guān)系或其他可能影響案件公正處理關(guān)系的司法工作人員，不得參與該案件訴訟活動(dòng)的一種訴訟制度?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第29條、第30條對(duì)回避制度作出了詳細(xì)的規(guī)定。審判人員再審案件中具有應(yīng)當(dāng)回避的情形而沒(méi)有回避應(yīng)當(dāng)屬于程序性違法的情形。例如，云南省高級(jí)人民法院(2014)云高終字第725號(hào)刑事附帶民事裁定書(shū)認(rèn)為，云南省昭通市中級(jí)人民法院一審違反回避制度的規(guī)定，屬審判程序違法，將案件發(fā)回重審。另外需要注意的是，依照《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定(5)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第239條規(guī)定，原審人民法院對(duì)于發(fā)回重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照第一審程序進(jìn)行審判。第256條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。，對(duì)于第二審法院經(jīng)過(guò)第二審程序裁定發(fā)回重審或者按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，原審法院負(fù)責(zé)審理此案的原合議庭組成人員不得再參與對(duì)案件的審理。一旦參與案件審理應(yīng)當(dāng)屬于程序性違法。

(三)剝奪或者限制當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利的情形

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第108條第(2)項(xiàng)對(duì)刑事案件的當(dāng)事人進(jìn)行了界定。該條指出，當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。當(dāng)前學(xué)界和實(shí)踐關(guān)注比較多的是被害人以及被告人的訴訟權(quán)利問(wèn)題，司法實(shí)踐中出現(xiàn)比較多的也是侵犯被害人或者被告人訴訟權(quán)利的問(wèn)題。對(duì)《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋進(jìn)行系統(tǒng)歸納可以發(fā)現(xiàn)，刑事審判中被害人享有以下訴訟權(quán)利：適用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟；申請(qǐng)回避、復(fù)議；控告審判人員侵犯訴訟權(quán)利和實(shí)施人身侮辱行為；參加法庭調(diào)查、辯論；申請(qǐng)抗訴；對(duì)生效裁判進(jìn)行申訴等。犯罪嫌疑人、被告人在刑事審判中享有的訴訟權(quán)利包括：申請(qǐng)回避、復(fù)議；申請(qǐng)辯護(hù)；委托辯護(hù)人；適用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟；控告審判人員侵犯訴訟權(quán)利和實(shí)施人身侮辱行為；申請(qǐng)通過(guò)新的證人到庭，調(diào)取新的物證；申請(qǐng)排除非法證據(jù)；申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)；法庭陳述、申辯；上訴；申訴等。[13]需要說(shuō)明的是，隨著社會(huì)的發(fā)展和法律規(guī)范的不斷完善，《刑事訴訟法》進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)庭審的參與度，規(guī)定被害人有權(quán)申請(qǐng)法院排除非法證據(jù)，有權(quán)申請(qǐng)法庭通知有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人出庭，就鑒定人的鑒定意見(jiàn)提出意見(jiàn)等。例如，法院再審過(guò)程中無(wú)理拒絕被告方的調(diào)查證據(jù)申請(qǐng)、拒絕辯方證人出庭作證、拒絕給予被告方對(duì)檢控方證據(jù)進(jìn)行防御準(zhǔn)備的行為，不僅剝奪了被告人的有效防御權(quán)，而且違反了《憲法》第125條所確立的“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”的規(guī)定。

關(guān)于被害人訴訟權(quán)利的侵犯，例如，天津市第一中級(jí)人民法院再審周某申訴案中認(rèn)為，原審法院未在開(kāi)庭前征求被害人是否出庭的意見(jiàn)，導(dǎo)致被害人未能參加庭審，亦未向其送達(dá)判決文書(shū)，訴訟程序違法，可能影響公正審判，裁定本案發(fā)回重審。(6)參見(jiàn)天津市第一中級(jí)人民法院(2017)津01刑抗1號(hào)刑事裁定書(shū)。關(guān)于被告人庭審中的訴訟權(quán)利，如廣東省高級(jí)人民法院(2018)粵刑申(18)號(hào)駁回申訴通知書(shū)中，原審被告人認(rèn)為，其向二審廣州市中級(jí)人民法院申請(qǐng)非法證據(jù)排除并提交了新證據(jù)線索，但二審法院未召開(kāi)庭前會(huì)議，未調(diào)取新證據(jù)，未同意鑒定人出庭作證，剝奪了訴訟權(quán)利。(7)參見(jiàn)廣州市中級(jí)人民法院(2018)粵刑申(18)號(hào)駁回申訴通知書(shū)。雖然該申訴最終被駁回，但再審法院的認(rèn)定充分反映了刑事審判中當(dāng)事人法定訴訟權(quán)利的重要地位。

(四)審判組織組成不合法的情形

當(dāng)前我國(guó)的刑事審判程序主要包括刑事一審程序(簡(jiǎn)易程序、速裁程序、普通程序)、刑事二審程序、死刑復(fù)核程序、審判監(jiān)督程序和特別程序?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第三編第一章對(duì)審判組織進(jìn)行了規(guī)定：第183條詳細(xì)規(guī)定了普通程序的審判組織組成，第216條和第222條分別規(guī)定了簡(jiǎn)易程序和速裁程序的審判組織組成。不同審理程序?qū)徟薪M織的組成要求不同。筆者將重點(diǎn)對(duì)一審程序和二審程序的審判組織組成進(jìn)行介紹，詳見(jiàn)下表。如果原審中審判組織的組成不符合法律規(guī)定，即屬于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形。

不同審判程序的審判組織組成表

(五)證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證作為定案依據(jù)的情形

所謂質(zhì)證指的是在刑事庭審過(guò)程中，控辯或當(dāng)事人雙方在法官的主持下，采用詢問(wèn)、辨認(rèn)、質(zhì)疑、辯駁、核實(shí)等方式對(duì)證據(jù)的效力進(jìn)行質(zhì)辯的訴訟活動(dòng)。[14]質(zhì)證是刑事庭審的中心，有效質(zhì)證是實(shí)現(xiàn)以庭審為中心的重要路徑。[15]現(xiàn)行《刑事訴訟法》第61條規(guī)定了證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方質(zhì)證并且查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。最高人民法院《解釋》有11處涉及到“質(zhì)證”一詞，其中第63條對(duì)“質(zhì)證”作出了總括性規(guī)定，即證據(jù)未經(jīng)當(dāng)庭出示、辨認(rèn)、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實(shí)，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外。因此在審判中，如果證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證程序而作為定案依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)屬于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形。例如，在王某等強(qiáng)奸、尋釁滋事、故意傷害、搶劫案中，二審法院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定王某具有立功表現(xiàn)，但對(duì)王某的立功材料未經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證即予以采信，審判程序違法。案件被發(fā)回重審。(8)參見(jiàn)刑事審判參考第843號(hào)指導(dǎo)案例——王鑫等強(qiáng)奸、尋釁滋事、故意傷害、搶劫案。

(六)其他“違法法律規(guī)定的訴訟程序”的情形

除前述5種情形之外，在司法實(shí)踐中還存在一些其他“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形。例如，由合議庭進(jìn)行審判的案件未經(jīng)過(guò)合議庭評(píng)議而直接宣判，違反審判管轄規(guī)定等情形。當(dāng)然現(xiàn)行《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第577條在審判監(jiān)督部分，也對(duì)審判程序中的違法行為進(jìn)行了列舉式規(guī)定，具體包括16種情形。需要說(shuō)明的是，這里的審判活動(dòng)違法并不完全等同于刑事訴訟法中的“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形，而是從檢察機(jī)關(guān)對(duì)審判活動(dòng)監(jiān)督的職能出發(fā)，列舉審判活動(dòng)監(jiān)督的具體方面，當(dāng)然如果該條中的違法行為影響了公正審判亦應(yīng)屬于引起再審的程序性因素。比如，在孫某國(guó)、孫某東故意傷害案中，原審訴訟程序存在重復(fù)追訴、再審程序存在加重原審被告人刑罰等嚴(yán)重違反法律規(guī)定，影響案件公正審判的情形。(9)參見(jiàn)最高人民法院(2016)最高法刑再2號(hào)刑事判決書(shū)。因此，上述程序性違法情形中除了滿足基本的程序性違法外，還需要考察程序性違法是否影響事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。如果事實(shí)認(rèn)定沒(méi)有問(wèn)題，則單純的程序性違法并不會(huì)導(dǎo)致再審。

綜上，對(duì)前述作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法的六種類(lèi)型進(jìn)行歸納可以發(fā)現(xiàn)：其主要涵蓋了兩大類(lèi)，即剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法(侵權(quán)程序性違法)和違反法庭審理規(guī)則的程序性違法。剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法主要指上文第(四)中的違法情形，而上文第(一)、(二)、(三)、(五)中的違法情形則是違反規(guī)則的程序性違法。當(dāng)然從另一角度看，法院審判階段剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行為也屬于違反法庭審理規(guī)則的情形，畢竟保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也是庭審的目標(biāo)之一，而且這些“侵權(quán)程序性違法”，基本上都具有形式違法的屬性，在違反了某一法定訴訟程序規(guī)則的同時(shí)也侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利。但是剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法與違反庭審規(guī)則的程序性違法兩者的出發(fā)點(diǎn)和側(cè)重點(diǎn)不一樣，一個(gè)的側(cè)重點(diǎn)在當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，而另一個(gè)的側(cè)重點(diǎn)在法庭審理規(guī)則。雖然違反法庭審理規(guī)則的程序性違法不具有明顯的侵權(quán)后果，卻違反了基本的法治原則，使得刑事訴訟法所確立的法律秩序和法律關(guān)系遭到不同程度的破壞。需要說(shuō)明的是，“關(guān)于剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法”，只有達(dá)到可能影響公正審判時(shí)，才會(huì)發(fā)回重審?！缎淌略V訟法》第253條第(4)項(xiàng)又進(jìn)一步重申了“可能影響公正審判”的問(wèn)題。下文將從剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法和違反法庭審理規(guī)則的程序性違法這兩大類(lèi)審判階段程序性違法出發(fā)，圍繞程序性違法的判斷規(guī)則進(jìn)行論述，并分析公正審判的法理意蘊(yùn)。

五、作為再審理由的程序性違法的判斷規(guī)則

回歸到作為刑事申訴案件再申理由的程序性違法，其在司法適用中如何把握呢？筆者認(rèn)為，其判斷規(guī)則可分兩步：第一步判斷該程序性違法是否屬于刑事訴訟法規(guī)定的程序性違法，即是否符合本文第四部分程序性違法的類(lèi)型化情形；第二步判斷其是否“影響公正審判”。申言之，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中采取“程序性違法+可能影響公正審判”的判斷模式，即人民法院審判活動(dòng)違反法定訴訟程序，影響公正審判的，即應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)再審，反之其嚴(yán)重程度不足以影響公正裁判的，一般不會(huì)引起再審。那么“可能影響公正審判”在實(shí)踐中應(yīng)如何操作？

筆者認(rèn)為，關(guān)于影響公正審判的具體適用，可以域外一些國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定作為鏡鑒，構(gòu)建符合我國(guó)司法實(shí)踐的適用規(guī)則。例如，在日本，針對(duì)事實(shí)認(rèn)定出現(xiàn)錯(cuò)誤的生效裁判適用再審程序糾正，針對(duì)原審判決或訴訟程序違反法令的，則適用非常上告程序。但是程序性違法作為對(duì)生效裁判再次審理的理由，實(shí)踐中應(yīng)用較少，有的需要加入“足以影響到判決”之硬件要求[16]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦是如此，不同于我國(guó)大陸的刑事再審程序?qū)κ聦?shí)認(rèn)定及法律適用錯(cuò)誤進(jìn)行雙重審查，臺(tái)灣地區(qū)刑事審判救濟(jì)程序分為再審程序和非常上訴程序。前者適用于判決事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤，后者則針對(duì)法令適用違誤的情形。臺(tái)灣地區(qū)的非常上訴程序以統(tǒng)一法令為核心功能，判斷是否屬于判決違背法令，應(yīng)以訴訟程序之違法是否“顯然于判決有影響”作為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。[17]由此觀之，日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在程序性違法作為再審理由方面強(qiáng)調(diào)該程序性違法對(duì)于生效判決的實(shí)體公正之影響程度。

我國(guó)《刑事訴訟法》第253條第(4)項(xiàng)，雖然將“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為再審理由，但是在司法適用中應(yīng)當(dāng)考慮到再審程序的功能定位，將可能影響公正審判與裁判結(jié)果的實(shí)體公正之間相勾連。(10)需要說(shuō)明的是，1979年《刑事訴訟法》第138條將程序性違法“可能影響正確判決”作為撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的理由，而1996年以后的《刑事訴訟法》將“可能影響公正審判”作為發(fā)回重審的理由，顯然“可能影響公正審判”與“可能影響正確判決”不同，但是筆者認(rèn)為，鑒于再審程序的特殊功能定位，針對(duì)“可能影響公正審判”不宜采取和二審程序中相同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

因此，筆者認(rèn)為，具體到司法適用中，公正審判的判斷應(yīng)當(dāng)從訴訟參與人(尤其是被告人與被害人)的基本訴訟權(quán)利和法律規(guī)定的法庭審理程序規(guī)則兩方面去考察。一旦影響了被告人或者被害人的基本訴訟權(quán)利的行使或者違反了法律規(guī)定的法庭審理的規(guī)則導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定或者證據(jù)采信產(chǎn)生影響，即為影響了公正審判，即兩者之間存在一定的因果關(guān)系，如若缺少其中的要素，則會(huì)影響案件的事實(shí)認(rèn)定或者證據(jù)采信。因?yàn)榛驹V訟權(quán)利的行使和依照法律程序的審判都屬于公正審判必不可少的要素，缺少其中的一個(gè)，都不可能實(shí)現(xiàn)公正審判。而這里的影響訴訟權(quán)利的行使應(yīng)當(dāng)是不歸結(jié)于被告人或被害人之原因。

概言之，在審判監(jiān)督程序中，基于程序性違法申訴而引發(fā)的再審，應(yīng)當(dāng)持“程序性違法+影響公正審判的”判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能影響公正審判應(yīng)當(dāng)是程序性違法造成了對(duì)當(dāng)事人訴訟權(quán)利的嚴(yán)重?fù)p害和對(duì)程序法律保護(hù)目的的破壞。

六、結(jié)語(yǔ)

如果說(shuō)司法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的最后一道防線，那么作為特殊救濟(jì)程序的再審程序則是維護(hù)司法公正的最后一道防線。[18]當(dāng)前在刑事訴訟中對(duì)程序性違法的重視程度遠(yuǎn)不及對(duì)“事實(shí)認(rèn)定”和“證據(jù)適用”的重視程度。但是程序性違法在整個(gè)訴訟程序中仍然具有無(wú)可比擬的重要性，其對(duì)程序公正的價(jià)值彰顯，對(duì)訴訟權(quán)利的有效保護(hù)都是顯而易見(jiàn)的。畢竟對(duì)程序公正的重視能夠促進(jìn)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的深入推進(jìn)。2017年12月27日，最高人民法院發(fā)布了深化庭審實(shí)質(zhì)化改革的“三項(xiàng)規(guī)程”，其中《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》)更是重申了法庭審理案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持程序公正原則，法庭應(yīng)當(dāng)居中裁判，嚴(yán)格執(zhí)行法定的審判程序，確?？剞q雙方在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)平等對(duì)抗，通過(guò)法庭審判的程序公正實(shí)現(xiàn)案件裁判的實(shí)體公正。

由于既判力的緣由，回歸到再審程序的特殊救濟(jì)程序特征，作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法不同于一審的程序性違法，但是基礎(chǔ)類(lèi)型是相同的，包括剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法和違反法庭審理規(guī)則的程序性違法。在司法適用中，還需要衡量的是：從既判力和訴訟經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，在申訴階段對(duì)程序性違法的適用需采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，再審程序中，申訴人以單獨(dú)存在程序性違法的情形提出再審申請(qǐng)的，法庭需要綜合判斷程序性違法與實(shí)體結(jié)果之間是否存在著因果關(guān)系，該程序性違法是否影響了公正審判。程序性違法作為一個(gè)支點(diǎn)，看其能否撬動(dòng)生效裁判的事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信和法律適用。只有如此才能在生效裁判與程序性違法之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。