一、對《民法典物權(quán)編草案》（二審稿）

體例的總體評價綜觀整個《民法典物權(quán)編草案》（二審稿），其體例安排，即物權(quán)編起草的整體結(jié)構(gòu)，無疑是妥當(dāng)?shù)模m應(yīng)了當(dāng)前司法審判工作的需求。十余年前立法機關(guān)在制定《物權(quán)法》的時候就比較認(rèn)真仔細(xì)，力求穩(wěn)妥。筆者全程參與了《物權(quán)法》的立法過程，提出了諸多意見?？傮w上看，《物權(quán)法》經(jīng)過十幾年的實施，經(jīng)受住了市場經(jīng)濟(jì)的考驗。因此，目前編纂民法典物權(quán)編，整體上是可以以《物權(quán)法》為基礎(chǔ)進(jìn)行的。也就是說，《物權(quán)法》的主體內(nèi)容在當(dāng)前依然是可用的。筆者認(rèn)為，經(jīng)過《民法典物權(quán)編草案》（二審稿）的修改，當(dāng)前該草案的體例安排、邏輯結(jié)構(gòu)已經(jīng)達(dá)到基本成熟的程度，在大的方面已經(jīng)比較完善，只需要在細(xì)節(jié)上加以完善。

當(dāng)然，法律必須隨著社會的發(fā)展而不斷完善。2007年《物權(quán)法》出臺以后，國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)形勢不斷變

收稿日期：2019-06-03

化，尤其是2008年美國爆發(fā)金融危機引起國際市場發(fā)生一系列變化，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)也在發(fā)展中出現(xiàn)了一些新情況新問題。為適應(yīng)這些新變化，適時在編纂民法典的過程中對相關(guān)條文進(jìn)行調(diào)整，還是很有必要的。最高人民法院對民法典的體例結(jié)構(gòu)曾提出“八編制”的建議，其中包含獨立的“知識產(chǎn)權(quán)編”。目前的民法典草案采用“七編制”的結(jié)構(gòu)，增加了“人格權(quán)編”，沒有獨立的“知識產(chǎn)權(quán)編”。民法典的這種體例結(jié)構(gòu)包括整個分則的布局是可以的，并沒有什么問題。不過，結(jié)合我國當(dāng)前所處的國際環(huán)境，筆者認(rèn)為，激發(fā)科技人員科技創(chuàng)新的積極性是一個迫切的社會需要。目前，雖然知識產(chǎn)權(quán)在民法典中獨立成編已不現(xiàn)實，但非常有必要在民法典中對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)問題予以認(rèn)真關(guān)注和考慮。

二、民法典物權(quán)編應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)

對物權(quán)的參照適用從世界范圍來看，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)越來越重要。我國應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)以推動科技創(chuàng)新大好局面的到來，這一問題急需解決。要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，首先要解決知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的性質(zhì)和特征的問題。就目前的民事立法而言，知識產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的性質(zhì)和特征并不清晰?！睹穹倓t》第123條規(guī)定，民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：作品，發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計，商標(biāo)，地理標(biāo)志，商業(yè)秘密，集成電路布圖設(shè)計，植物新品種，法律規(guī)定的其他客體。可以說，《民法總則》在規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)時并沒有從民事權(quán)利性質(zhì)的角度對其進(jìn)行描述，只是泛泛地規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的客體要受法律保護(hù)，而對該權(quán)利的性質(zhì)和特征采取回避的態(tài)度。鑒于此，編纂民法典的過程中應(yīng)當(dāng)明確知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)和特征。這有助于盡快調(diào)動我國科技工作者的創(chuàng)造積極性，進(jìn)而推動國家層面的科技創(chuàng)新。具體而言，解決問題的辦法有兩種：一是對《民法總則》第123條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的表述進(jìn)行修改，重新進(jìn)行定義;二是在民法典物權(quán)編中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)可以參照適用該編對物權(quán)的相關(guān)規(guī)定。筆者更傾向于第二種辦法。通過這種辦法，可以明確知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利性質(zhì)及其應(yīng)當(dāng)具有的絕對性、對世性、排他性等特征。

此外，應(yīng)當(dāng)將科技工作者在知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利在民法典物權(quán)編中加以明確規(guī)定。當(dāng)前，由于知識的細(xì)化和深化，很多知識產(chǎn)品的創(chuàng)作都需要大量的成本投入，都需要依靠團(tuán)隊完成，所以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的職務(wù)創(chuàng)作越來越普遍，個人創(chuàng)作相對減少。在科技創(chuàng)新中，資金投入并不直接產(chǎn)生科技成果，科技成果的產(chǎn)生更需要依靠科技人員的知識和智慧。只有資金、物質(zhì)和科技工作者的智力勞動相結(jié)合，才能產(chǎn)生更有價值、更復(fù)雜的科技成果。因此，對于科技工作者在創(chuàng)造科技成果過程中的勞動付出，應(yīng)當(dāng)用法律權(quán)利的方式予以肯定和保護(hù)。具體地說，就是應(yīng)該對科技工作者在知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利予以肯定和保護(hù)。通過民法典這樣高位階的法律將科技工作者應(yīng)當(dāng)擁有的財產(chǎn)性權(quán)利予以固化和明確，是十分必要的。具體而言，在職務(wù)作品中，科技工作者雖然不享有署名權(quán)，但應(yīng)當(dāng)享有知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利。例如，科技工作者通過職務(wù)發(fā)明形成專利權(quán)，對于專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分，其可以按一定的比例進(jìn)行提取?？萍脊ぷ髡叩倪@種財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)在民法典中予以原則規(guī)定，具體規(guī)定由國務(wù)院的行政法規(guī)處理。如果民法典能夠作出這樣的規(guī)定，即便是粗略的規(guī)定，對科技創(chuàng)新的推動也具有革命性的意義。因為一項成功的發(fā)明創(chuàng)造在市場交易中所產(chǎn)生的收益可能是巨大的，科技工作者即便只能從獲利中主張1%的提取比例，也是一種巨大的物質(zhì)鼓勵，必將極大地激發(fā)科技工作者的創(chuàng)造熱情，有力推動國家科技創(chuàng)新呈現(xiàn)全新的局面。

三、國有財產(chǎn)的管理與交易相對人的保護(hù)

《民法典物權(quán)編草案》（二審稿）第54條是關(guān)于國有財產(chǎn)管理的規(guī)定，該條文沿襲了《物權(quán)法》第57條的規(guī)定，即：“履行國有財產(chǎn)管理、監(jiān)督職責(zé)的機構(gòu)及其工作人員，應(yīng)當(dāng)依法加強對國有財產(chǎn)的管理、監(jiān)督，促進(jìn)國有財產(chǎn)保值增值，防止國有財產(chǎn)損失;濫用職權(quán)，玩忽職守，造成國有財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中，低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔(dān)?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！碑?dāng)年起草《物權(quán)法》時之所以在第57條規(guī)定國有財產(chǎn)管理，本意是保護(hù)國有資產(chǎn)，防止國有資產(chǎn)流失。這一做法在當(dāng)時有其合理性。但現(xiàn)在看來，這一條文出現(xiàn)在調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系的民法典中，從立法的科學(xué)性上講是不合適的，可能存在與我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制不相銜接的問題。

一方面，對國有財產(chǎn)內(nèi)部如何管理應(yīng)當(dāng)在行政法的范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)定。對國有財產(chǎn)依法進(jìn)行管理是沒有問題的，但不能與外部市場主體之間的合法交易相沖突，更不能限制外部市場主體的權(quán)利。如果與外部平等的市場主體之間的合法交易相沖突，抵銷外部市場主體的權(quán)利，就會導(dǎo)致交易成本增大、交易效率降低、交易安全減損，營商環(huán)境中的不良現(xiàn)象就會大大增加，司法實踐中的問題就會增多，甚至出現(xiàn)大量司法難題。

另一方面，當(dāng)前世界處于經(jīng)濟(jì)全球化時代，我國也在進(jìn)一步全面深化改革、擴(kuò)大開放，外資進(jìn)入我國設(shè)立的外國企業(yè)和國內(nèi)企業(yè)一樣，都是依法平等的民事主體。對國有財產(chǎn)內(nèi)部的確應(yīng)當(dāng)加強管理和監(jiān)督，但如果因國有企業(yè)內(nèi)部管理出現(xiàn)問題而否定其與善意相對人之間的民事法律關(guān)系，就會妨礙對外開放，也與其他法律規(guī)定相沖突。例如，當(dāng)企業(yè)內(nèi)部管理人員出現(xiàn)問題、造成國有財產(chǎn)損失時，相對人對此并不知情也不應(yīng)當(dāng)知情，于是存在善意相對人的保護(hù)與國有財產(chǎn)保護(hù)之間相沖突的問題。如何對這兩種民事法律關(guān)系進(jìn)行平衡保護(hù)，是一個難題。如果完全按照《物權(quán)法》第57條的規(guī)定處理，就可能出現(xiàn)與《民法總則》關(guān)于營利法人的規(guī)定相沖突的問題。因為根據(jù)《民法總則》中的法人制度，法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受，而法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任時，營利法人的決策程序違法或者決議內(nèi)容違反公司章程的，雖然出資人可以請求法院撤銷該決議，但營利法人依據(jù)該決議與善意相對人之間形成的民事法律關(guān)系不受影響。《民法總則》中的法人制度體現(xiàn)了對善意相對人的保護(hù)，不能因企業(yè)內(nèi)部的問題而影響其對外的正常交易關(guān)系。因此，筆者建議將《物權(quán)法》第57條的規(guī)定放在相關(guān)行政法中，而不放在民法典中。

四、民法典物權(quán)編應(yīng)明確規(guī)定法人財產(chǎn)權(quán)

《民法典物權(quán)編草案》（二審稿）第63—65條對《物權(quán)法》第67—69條作了修改，意在實現(xiàn)與《民法總則》關(guān)于法人的規(guī)定相協(xié)調(diào)?！睹穹ǖ湮餀?quán)編（草案）》（二審稿）第63條規(guī)定：“國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)?！钡?4條規(guī)定：“營利法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。營利法人以外的法人，對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)的權(quán)利，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)以及章程的規(guī)定?！钡?5條規(guī)定：“社會團(tuán)體法人、捐助法人依法所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，受法律保護(hù)?！边@3個條文實質(zhì)上規(guī)定的是同一項內(nèi)容，即法人財產(chǎn)權(quán)。法人財產(chǎn)權(quán)是民法典物權(quán)編應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，而《民法典物權(quán)編草案》（二審稿）未能載明的一項重要權(quán)利?！睹穹ǖ湮餀?quán)編草案》（二審稿）第63—65條雖然在具體內(nèi)容上體現(xiàn)了法人財產(chǎn)權(quán)的精神，但未能提煉出法人財產(chǎn)權(quán)利的概念。法院在審判實踐中遇到的此類案件很多。出資人將資本注入公司、成立公司之后，股東對其出資的財產(chǎn)就不再享有直接控制的權(quán)利，此時企業(yè)作為法人開始對股東出資的財產(chǎn)擁有權(quán)利，這種權(quán)利就是法人財產(chǎn)權(quán)。如果不在法律上明確規(guī)定法人財產(chǎn)權(quán)，就很容易導(dǎo)致實踐中股東出資后依然掌控其出資于公司的財產(chǎn)，從而導(dǎo)致企業(yè)和股東的產(chǎn)權(quán)界限不清晰。例如，甲乙合作開發(fā)房地產(chǎn)，甲投入資金，乙投入建設(shè)用地使用權(quán)，兩人設(shè)立項目公司A以開發(fā)房地產(chǎn)，甲投入的資金按約注入公司，乙也拿出了土地使用權(quán)讓A公司進(jìn)行開發(fā)，但乙沒有將土地使用權(quán)過戶到A公司名下，后來A公司對外欠債不能清償，債權(quán)人要求拍賣該土地使用權(quán)時發(fā)現(xiàn)其還在乙名下，導(dǎo)致債權(quán)無法得到清償。

這樣的情況在司法實踐中還有很多。從這一點看，在民法典中明確規(guī)定法人財產(chǎn)權(quán)，對于平等保護(hù)各種所有制主體的權(quán)利是大有裨益的?！睹穹ǖ湮餀?quán)編草案》（二審稿）第63條規(guī)定國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)，但對法人作為出資人的權(quán)利沒有具體規(guī)定;第64條規(guī)定營利法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這兩個條文已經(jīng)有了法人財產(chǎn)權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，但很不完善，尤其是沒有對法人財產(chǎn)權(quán)作出明確規(guī)定，導(dǎo)致企業(yè)在對抗股東和出資人時的權(quán)利基礎(chǔ)比較薄弱。鑒于此，民法典物權(quán)編應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定法人財產(chǎn)權(quán)，同時把法人作為出資人的權(quán)利體現(xiàn)出來，否則在進(jìn)行混合所有制改革時，法人的財產(chǎn)權(quán)將難以得到較好的保護(hù)。

五、民法典物權(quán)編應(yīng)當(dāng)對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織

成員的資格作出明確規(guī)定在我國農(nóng)村，農(nóng)民的利益至少涉及三種基本權(quán)利：一是土地承包經(jīng)營權(quán)。我國農(nóng)村的土地屬于農(nóng)村集體所有，對耕地實行土地承包經(jīng)營權(quán)的利用方式和以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的經(jīng)營體制。家庭承包經(jīng)營是農(nóng)村土地承包經(jīng)營的最基本形式，在各種承包方式中所占比重最大。二是宅基地使用權(quán)。這也是以戶為單位享有的權(quán)利。三是集體經(jīng)濟(jì)組織的收益分配權(quán)和管理權(quán)。這3項基本權(quán)利都涉及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格問題。

我國的農(nóng)村土地承包是主要以農(nóng)戶為主體的承包。只有擁有集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的人，才能成為農(nóng)戶成員。農(nóng)戶成員與家庭成員并非同一概念，因為家庭成員是有血緣關(guān)系的人組成的生活體，農(nóng)戶成員則是進(jìn)行生產(chǎn)的成員?？梢?，農(nóng)戶成員是一個經(jīng)濟(jì)概念，家庭成員則是帶有身份性質(zhì)的概念。一旦農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員、農(nóng)戶成員的概念不明確，不能與家庭成員相區(qū)別，就會導(dǎo)致農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的屬性不清晰，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)的權(quán)利不清晰，進(jìn)而造成審判實踐中大量問題無法得到解決。例如，實踐中常見的誰有土地承包權(quán)，誰有宅基地使用權(quán)，誰可以對這些權(quán)利進(jìn)行流轉(zhuǎn)等問題，都與成員的資格認(rèn)定相關(guān)。因此，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格問題是涉及農(nóng)村改革的一個重大問題，也是一個不能回避的基本問題。這一問題明確了，農(nóng)戶成員才能明確;農(nóng)戶成員明確了，農(nóng)戶才能明確;農(nóng)戶明確了，家庭和家庭成員才能明確。只有上述主體概念清晰了，農(nóng)民的三大基本權(quán)利即土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體經(jīng)濟(jì)組織的收益分配權(quán)和管理權(quán)才能得以落實。如果不對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格問題進(jìn)行明確規(guī)定，審判實踐中許多與此相關(guān)的問題就無法得到解決。例如，哪些是農(nóng)戶的權(quán)利，哪些是農(nóng)戶成員的權(quán)利，哪些是家庭成員的權(quán)利等，這些問題的處理都依賴于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定。這種關(guān)于農(nóng)村法治的基礎(chǔ)性的問題，已經(jīng)到了非解決不可的地步，不應(yīng)當(dāng)再回避！因此，筆者認(rèn)為民法典物權(quán)編有必要對農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格作出明確規(guī)定。

與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格相關(guān)的，還有農(nóng)村土地承包權(quán)的抵押權(quán)問題?！睹穹ǖ湮餀?quán)編草案》（二審稿）第186條從正面規(guī)定了債務(wù)人或者第三人可以進(jìn)行抵押的財產(chǎn)范圍，第190條則從反面規(guī)定了不得抵押的財產(chǎn)范圍。這里有一個問題值得思考，即農(nóng)戶的土地承包權(quán)能否抵押？筆者認(rèn)為，在農(nóng)村土地“三權(quán)分置”的背景下，承包權(quán)與經(jīng)營權(quán)已經(jīng)分開，經(jīng)營權(quán)可以抵押，但農(nóng)村土地的承包權(quán)，尤其是家庭承包（其他方式的承包除外）土地的承包權(quán)，卻不能抵押，因為該權(quán)利是資格權(quán)，不是任何主體均可取得的權(quán)利。農(nóng)村宅基地使用權(quán)也不能進(jìn)行抵押，原理與此相同。

作者簡介：杜萬華，男，最高人民法院副部級專職委員、民法典編纂工作研究小組副組長、咨詢委員會副主任，中國法官協(xié)會副會長。