李雅健

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京100088）

一、刑法中的“兩小無猜”條款及適用難題

我國《刑法》中規(guī)定的強奸罪主體是已滿14周歲不滿16周歲的相對負刑事責(zé)任年齡人與16周歲以上完全負刑事責(zé)任年齡人。但《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條與2013年頒布的《四部門關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第27條等司法解釋又同時規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪。這些通過司法解釋，對部分未成年男性針對幼女實施的性侵行為進行出罪的規(guī)定，被稱為性侵犯罪中的“兩小無猜”條款。

不僅在大陸刑法中，在我國臺灣地區(qū)、意大利、美國等地的刑法中同樣存在對這一部分主體和行為進行出罪的條款，如《意大利刑法》規(guī)定，除了采取暴力、脅迫等強制手段外，未成年人與不滿13周歲的未成年人發(fā)生性關(guān)系的，如果相互之間的年齡差不超過3歲則不予處罰；①陳偉，杜娟：《奸淫幼女行為的刑事規(guī)制及其完善—以104件奸淫幼女案為例》，載《青少年犯罪問題》2017年第1期。又如臺灣地區(qū)“刑法”第227條及第227-1條規(guī)定的“妨害性自主罪”；再如美國刑法中的“羅密歐與朱麗葉條款”等。②劉盈：《未成年人刑事司法中引入“兩小無猜”條款的探討》，載《法制博覽》2017年第1期。上述國家或地區(qū)的刑事司法制度中，均對條款的適用有更加細致的解讀，如臺灣刑法與訴訟制度相銜接，認為此罪為自訴罪，公權(quán)力機關(guān)不得越俎代庖,徑行提起公訴；美國也對男女雙方的年齡差距有具體要求，如德州要求雙方的年齡差不超過4歲，加州是不超過3歲，超過這個年齡差，即使雙方同意，也仍要以性侵兒童處以重罪。①劉盈：《未成年人刑事司法中引入“兩小無猜”條款的探討》，載《法制博覽》2017年第1期。

與上述規(guī)定相比,大陸地區(qū)“兩小無猜”條款的解釋顯得過于簡單,司法實踐中辦理此類案件時，原則把握不易一致，處理結(jié)果并不統(tǒng)一②如地方檢察官討論的某爭議案件案情如下：15歲男孩和13歲女孩談對象，深夜應(yīng)女孩邀請，男孩去女孩集體宿舍，并和女孩同睡一床有性行為（無提取物無鑒定），同宿舍其他六人知道二人戀愛關(guān)系，不知二人性關(guān)系一事。兩人以此種方式發(fā)生性行為約兩三次，女孩告訴一舍友對二人同床一事保密。事后老師發(fā)現(xiàn)女生宿舍有煙頭，詢問得知此事，遂案發(fā)，女孩出具諒解書。我們依據(jù)司法解釋不認為是犯罪不批準逮捕，現(xiàn)公安提請復(fù)議，認為構(gòu)成公共場所當(dāng)眾強奸。問題：1．集體宿舍公共場所，該行為能否認定“當(dāng)眾強奸”？2．本案能否適用相關(guān)解釋認定情節(jié)輕微，沒有造成嚴重后果，不認為是犯罪？3．認定當(dāng)眾強奸，十年起刑點，結(jié)合本案特殊性，明顯罪責(zé)刑不相適應(yīng)，實踐中該如何考量？。對于具體的構(gòu)成要件，也存在諸多疑問：如何定義“偶爾”、“情節(jié)輕微、未造成嚴重后果”；以三次作為偶爾的分界點是否合理；情節(jié)輕微是針對基本犯的構(gòu)成要件，還是應(yīng)同時考量加重情節(jié)；幼女懷孕算不算嚴重后果等。由于我國的性侵犯罪采公訴主義，明確構(gòu)成要件更有利于實現(xiàn)刑事司法的規(guī)范屬性。由于這樣簡單的規(guī)定，使得實踐中缺乏可操作性，也不易明確司法裁量權(quán)的邊界。同時“雙向保護”原則作為刑事政策，還需要考慮刑事政策是如何作用在刑法之中，同時又不違背罪刑法定原則的要求。

為了解決這些問題，本文首先探究強奸罪所保護的法益，再結(jié)合刑事政策的指導(dǎo)性作用，通過具體化強奸幼女罪的構(gòu)成要件，來明確“兩小無猜”條款司法裁量權(quán)的邊界。

二、未成年人性侵的學(xué)理分析

（一）“兩小無猜”條款的內(nèi)容

強奸罪的規(guī)定結(jié)合“兩小無猜”條款共同反映在刑法規(guī)范領(lǐng)域，我們可知全部未成年人針對未成年人的性侵行為情形如下：

表1

通過表1的規(guī)范分析可以看到，在強奸幼女的情節(jié)中，無需考慮被害人是否同意，違背婦女意志不再是構(gòu)成要件要素之一。即以幼女為對象的性侵行為中，除了兩小無猜條款所涵蓋的范圍，原則上無論被害人是否同意，行為人都會構(gòu)成性侵犯罪。

（二）奸淫幼女罪的直接客體（侵犯法益）之爭

從犯罪構(gòu)成的理論體系出發(fā)，之所以探究強奸幼女罪的客體（或是階層犯罪論中的法益角度），因為罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分都是通過犯罪客體實現(xiàn)的，犯罪構(gòu)成是確定具體犯罪成立的具體規(guī)格和標(biāo)準。③于志剛著：《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社，2010年9月第1版，第97頁。明確強奸幼女罪的客體有助于對構(gòu)成要件的理解。

強奸罪的客體是女性的性自主權(quán)，未經(jīng)對方的同意而強行發(fā)生性關(guān)系的犯罪即構(gòu)成強奸。而奸淫幼女罪原本是一個單獨的罪名，具有區(qū)別于普通強奸罪的獨立構(gòu)成要件，但2002年3月15日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑法》確定罪名的補充規(guī)定》將刑法第236條的罪名統(tǒng)一確定為強奸罪，取消了奸淫幼女罪的罪名，自此奸淫幼女的行為被劃定進了普通強奸罪之內(nèi)。但有學(xué)者認為，“歷史上一直以獨立的‘奸淫幼女罪’的罪名表明對這種嚴重犯罪的強烈譴責(zé)，取消這一罪名并不妥當(dāng)，這一罪名有必要加以恢復(fù)?！雹偾戮茫骸缎谭▽W(xué)（第四版）》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第415-416頁。我國刑法分則將犯罪的同類客體法定化，將新增條文安排在原有分則章節(jié)，對于新罪名的解釋和使用必然受制于條文所屬章節(jié)的犯罪同類客體，從而給刑法準確適用造成困難。這是以犯罪的同類客體來安排分則條文的一個不可避免的弊端。②于志剛：《刑法學(xué)總論》，中國法制出版社2010年版。

因此針對強奸幼女的犯罪客體，我國刑法界一直存在很多爭議。主要有以下幾種觀點：（1）奸淫幼女犯罪行為侵犯的客體是不滿14周歲的幼女身心健康，原因在于，幼女年齡較小，對性及后果缺乏相應(yīng)的認知和控制能力，不具有正常的性的決定權(quán)，談不上意志自由。再者幼女的身體處于成長發(fā)育期，特別是性器官尚未發(fā)育成熟，被奸淫后，會給幼女的生理和心理造成嚴重影響。所以，應(yīng)該把幼女的身體健康和心理健康作為保護對象。③羅永良：《從“違背婦女意志”看強奸罪的司法認定》，載中國法院網(wǎng)-法學(xué)-刑事研究，2012-11-20，https://www．chinacourt．org/article/detail/2012/11/id/789141．shtml（2）奸淫幼女的犯罪客體是幼女的性的絕對不可侵犯的權(quán)利。強奸罪的法益，是婦女的性的不可侵犯的權(quán)利。不滿14周歲的幼女，被推定不具有自由決定性行為的能力，故即使行為人沒有使用暴力、脅迫或其他強制性手段，即使幼女同意發(fā)生性行為的，也構(gòu)成犯罪。由于幼女的身心發(fā)育尚未成熟，缺乏辨別和自我保護能力，《刑法》應(yīng)當(dāng)予以特別保護。④曲新久：《刑法學(xué)（第四版）》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第415頁。這種觀點認同奸淫幼女罪的客體也是性自主權(quán)，只是幼女被推定不具有性自主權(quán)。是因為未成年人直接被推定為不具有性的同意能力，所以無論是否表示同意，都推定其不同意。但這樣的推定在兩小無猜條款所涵蓋的范圍之內(nèi)（14-16歲行為人與幼女）可能會存在如下疑問：這一部分出罪是由于推定此時幼女具有了同意能力，還是基于其他目的的考量？未滿14周歲的幼女被推定不具有性同意的能力的原因為何？

（三）奸淫幼女罪的客體是不滿14 周歲的幼女身心健康

首先，幼女不具有性自主權(quán)。人的生理與心理發(fā)展成熟度及社會化水平確定。未成年人的身心發(fā)育是一個隨時間而發(fā)展過程，而且性特征不是出生就具有，而是隨著青春期的到來，身體中性激素的分泌會增加，隨之，形成了性沖動，進而產(chǎn)生了性需求，這種需求導(dǎo)致了性行為的發(fā)生。由于幼女在智力發(fā)育和生殖器官發(fā)育方面都處于不成熟的狀態(tài)，對于性交的性質(zhì)、后果缺乏辨認能力，身體對性交也缺乏承受力，所以本法對幼女的身心健康進行特殊保護。中國男女兒童性萌發(fā)、成熟的年齡平均為11、12歲至16、17歲。14歲一般是女性性成熟的年齡。⑤https://baike．baidu．com/item/%E6%80%A7%E6%88%90%E7%86%9F/2929023?fr=aladdin，轉(zhuǎn)引自：林崇德．《心理學(xué)大辭典（下卷）》，上海教育出版社2003年版。加上中國傳統(tǒng)文化對性教育諱莫如深，未成年人不具有系統(tǒng)的生理知識，這樣的生理基礎(chǔ)決定幼女對性認識不完善，在缺乏認識基礎(chǔ)下的認識也是不完整的認識，所以幼女不具有性的同意能力是一個客觀事實，不具有法律層面上對性的同意權(quán)，即不具有性自主權(quán)。因此強奸幼女罪的客體不是幼女的性的絕對不可侵犯的權(quán)利。

其次，從《刑法修正案（九）》取消嫖宿幼女罪的路徑可以看到，刑法將原本法律規(guī)定中犯罪行為人與受害者存在金錢或其他物質(zhì)利益關(guān)系，即可獲得比強奸罪輕緩得多的嫖宿幼女罪的刑罰，調(diào)整為只要明知對方是幼女而發(fā)生關(guān)系，無論是否存在物質(zhì)利益關(guān)系，也無論幼女是否同意。在性侵兒童犯罪中，12—14歲兒童是易受害群體，從目前暴露出的案件看，我國性侵兒童案件中的被害人總體上呈現(xiàn)出低齡化。①張暢：《性侵兒童犯罪問題及防控探析》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第5期。嫖宿幼女罪被納入強奸罪這樣的刑法演變路徑不僅是保障了幼女的身心健康與其他權(quán)益，而且是法律通過完全承認幼女不具有性自主權(quán)，從而對幼女群體進行更完整的保護的確認。

再次，將兩小無猜條款與精神病患者的情況進行對比可以看到，由于強奸罪的定罪標(biāo)尺是婦女意志，當(dāng)被害婦女是精神病患者或重癥癡呆者，“婦女意志”這個定罪標(biāo)尺就不再發(fā)揮作用了，只要對方在主觀上具備明知性對象是精神病患者時，且確實與之發(fā)生了性行為，就構(gòu)成強奸罪。從某個角度而言，也可以說“婦女意志”標(biāo)尺仍發(fā)揮作用，只是因為該類特殊主體在認識和意志領(lǐng)域都不能正確表達，所以法律就推定凡與之進行的性行為均違反該婦女的意志。②章瑛：《法律視域下的女精神病患者性權(quán)利實現(xiàn)研究》，載《湖南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2013年第2期。對這類精神病患者可以看作是身體發(fā)育成熟但心智未發(fā)育成熟，重點在于不能正確表達，屬于典型的推定同意的情形。相對比可以明顯區(qū)分出，由于幼女的身體和心智均未發(fā)育成熟，因而本就不具有推定同意的基礎(chǔ)。兩小無猜條款的范圍也不是由于可以推定此時幼女具有了同意能力。

所以對未成年人不具有性自主權(quán)并非基于規(guī)范上的假設(shè)，因為身體發(fā)育不成熟的事實無法改變，若是推定此時具有了同意能力也是不合常理的。而且這樣的認定和設(shè)定也有利于對未成年人的保護。奸淫幼女罪的客體應(yīng)當(dāng)是不滿14 周歲的幼女身心健康。在確定了犯罪客體之后，由于性行為確實不利于幼女的身心健康，即使是兩小無猜條款的行為之中，也是對法益形成了侵犯。根據(jù)《刑法》總則第13條的出罪條款規(guī)定：“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！薄皟尚o猜”條款所包含的內(nèi)容，是否是據(jù)此而不被認為是犯罪？但有時未成年人之間發(fā)生的性行為有可能觸犯“公然”，“在公共場所”等加重構(gòu)成要件，因此13條的出罪條款也不能完全解釋“兩小無猜”條款所包含的內(nèi)容。同時，按照階層犯罪論體系的相關(guān)出罪事由，“被害人同意”要件也無法適用。因此，對于“兩小無猜”條款的出罪原理，還需要尋找其他方面的理論基礎(chǔ)。

三、雙向保護刑事政策指導(dǎo)下“兩小無猜”條款的構(gòu)成要件

（一）雙向保護原則的內(nèi)涵

通過保護未成年人來保護社會，維護社會秩序和整體利益是未成年人刑事司法制度的宗旨。但如何做到既保護好未成年人權(quán)益又保護好社會利益，這一直是未成年人刑事司法制度的難題。③鄭列：《雙向保護原則在中國少年司法中的運用》，載《青少年犯罪問題》2004年第6期。國際上的雙向保護原則作為一項懲治與預(yù)防未成年犯罪的特有原則起源于1985年聯(lián)合國大會第40屆會議通過的《北京規(guī)則》。該公約第5條的說明中明確提出，對犯罪的未成年人適用刑罰“不僅應(yīng)當(dāng)根據(jù)違法行為的嚴重程度而且也應(yīng)根據(jù)本人的情況來對少年犯做出反應(yīng)，……應(yīng)當(dāng)確保對罪犯的情況和違法行為、包括被害人的情況所做出的反應(yīng)也要相稱?！弊源?，便確定了對未成年人刑事立法與司法最重要的一項原則——保護社會利益與保護未成年犯罪人的雙向保護原則，體現(xiàn)了對未成年犯罪人刑事立法與司法中的保障與保護的和諧統(tǒng)一。

近年來，隨著我國未成年人司法工作的探索、發(fā)展和成熟，逐步形成了一系列具有中國社會主義特色的未成年人刑事政策，為未成年人司法工作實踐起到了指導(dǎo)作用。保護未成年人與保護社會的有機結(jié)合的原則，這一原則就是“雙向保護”原則，是我國未成年人刑事政策的首要原則?！蛾P(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱（意見））第4條規(guī)定：對于未成年人實施性侵害未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)堅持雙向保護原則，在依法保護未成年被害人的合法權(quán)益時，也要依法保護未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益?！兑庖姟返牡谒臈l是我國作為《北京規(guī)則》締約國在形勢政策上的反映。

刑事司法在針對未成年犯罪嫌疑人與被告人時，一方面強調(diào)對罪錯未成年人矯正手段的多樣性，應(yīng)當(dāng)嚴格案件管轄范圍，減少司法干預(yù)，實現(xiàn)“寓教于審、懲教結(jié)合”的少年刑事審判制度。避免只采用懲罰性的手段，而采取教育和保護相結(jié)合的手段，注重未成年人的生理與社會心理特征，強調(diào)教育感化的重要性。如責(zé)令家屬或監(jiān)護人嚴加管教、送工讀學(xué)校學(xué)習(xí)、由公安機關(guān)進行治安處罰等途徑處理，對于一些越軌行為，也盡量通過道德手段予以糾正。另一方面對于刑事實體法未成年人認定犯罪，作為體現(xiàn)國家和社會人道與文明程度的規(guī)范核心，并且作為人權(quán)保障的最后屏障，對于未成年人的保護是所有法律制度中最為核心、最為根本的、最后性、底線性的保護。①鄭列：《雙向保護原則在中國少年司法中的運用》，載《青少年犯罪問題》2004年第6期。除了刑法規(guī)范中針對未成年人的法定從輕減輕事由以外，對于具體的犯罪的認定，也應(yīng)當(dāng)從寬把握構(gòu)成要件。

刑事政策通過其跨學(xué)科的知識組成，從形式一體化的角度對刑法規(guī)范的制定與運用進行指導(dǎo)與批判，適用于立法及司法的全過程。因此雙向保護原則作為刑事政策，對未成年人性侵犯罪的刑事司法過程也會產(chǎn)生劇烈的影響。因此如何將這樣一個重要的刑事政策結(jié)合到刑事司法的運用之中，是至關(guān)重要的問題。應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事政策對刑法學(xué)的科學(xué)的指導(dǎo)制度，細化“兩小無猜”條款的構(gòu)成要件，在構(gòu)成要件與自由裁量權(quán)之間劃定大致的界限，以期刑法的準確適用，實現(xiàn)兼顧保護未成年利益與社會利益的有機統(tǒng)一。

（二）刑事一體化指導(dǎo)下構(gòu)成要件

1. 雙向保護原則作為刑事政策對構(gòu)成要件有具體的指導(dǎo)作用?！靶淌抡咭惑w化, 是說我們在處理任何刑事犯罪案件時既要考慮是否立案、是否決定起訴、是否判他有罪、判他多重的刑罰, 同時還要考慮預(yù)防犯罪的需要。對于整個社會來說, 犯罪的預(yù)防與控制是一個系統(tǒng)。作為刑事政策的處理, 也要有一體化的觀念?！雹谇戮茫骸缎淌抡吲c刑法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第3期?？梢?，刑事政策的作用之一也是正確權(quán)衡保護犯罪人利益以及保護社會利益的統(tǒng)一。刑事政策的范圍已經(jīng)遠遠地超出了刑事法律的范圍, 并構(gòu)成對于刑事法的指導(dǎo)。因此“雙向保護原則”作為刑事政策與刑法中的“兩小無猜”條款構(gòu)成一個系統(tǒng)。雙向保護政策作用于刑法規(guī)范中，有利于實現(xiàn)刑事政策與刑法規(guī)范的一體化，以實現(xiàn)兼顧保護未成年利益與社會利益的目的。已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴重后果的，不認為是犯罪?；趦尚o猜條款是整體上的出罪條款性質(zhì)，在對構(gòu)成要件進行解釋時，針對出罪的要件應(yīng)當(dāng)傾向于擴大解釋。

“刑事政策的核心因素之一是刑法界限的確定, 包括犯罪嫌疑人和被告人的有效辯護, 其領(lǐng)域包括有關(guān)與犯罪作斗爭的從警察治安到監(jiān)獄制度的整個刑事過程的所有方面, 以及保護個人免遭不公正或令人難以容忍的待遇。”①曲新久：《刑事政策與刑法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第3期。因此刑事政策或法律原則是確定刑事自由裁量權(quán)合理范圍的依據(jù)，從而防止由于使用不合理的規(guī)則而飛來的不良后果。本文將從未成年人刑事司法以及刑法規(guī)范本身的目的來探究未成年人針對未成年人實施的強奸行為進行定罪量刑的具體標(biāo)準，以期合理平衡刑事政策與規(guī)范之間的銜接與適用。通過具體化構(gòu)成要件將原則落實于規(guī)范之中。

（二）“兩小無猜”條款的具體構(gòu)成要件

1. 偶爾的認定。刑法中關(guān)于頻率的直接規(guī)定并不常見。常言道“事不過三”，“三人為眾”等，意指數(shù)目達到三即為多，為眾。在我國的刑法體系中，多次一般也指三次，如多次盜竊指二年內(nèi)盜竊三次以上。那么偶爾顯然應(yīng)當(dāng)小于這個數(shù)字。對于強奸犯罪的通常情節(jié)來說，少男少女之間發(fā)生性行為，很難按照這個頻率來計次，因為實踐中一旦在雙方同意的條件下發(fā)生，由于未成年人的好奇心強烈，可能在很短的時間內(nèi)就會達到“多次”所要求的次數(shù)。

在刑事司法領(lǐng)域還有“偶犯”的概念，雖然不是刑法規(guī)范中的定義，但作為酌定從輕情節(jié)也經(jīng)常會出現(xiàn)在法官的定罪量刑過程與司法文書之中。一般認為，偶犯常被用來指稱“偶犯“慣犯”的對稱。是由于一定的客觀上的原因或者條件，行為人機會性地、偶然地實施犯罪行為。②楊雪：《對初犯偶犯的理解與法律評判》，載《檢察日報》2011年7月8日第003版。偶然實施某種犯罪行為的人的犯罪原因，不是基于行為人的性格，而是由于偶然的外部事件而引起的犯罪。一般表現(xiàn)為未經(jīng)充分思考和精心預(yù)謀而實施犯罪。經(jīng)精心預(yù)謀后實施犯罪行為的人不是偶犯。這樣的偶犯概念不是按照次數(shù)計算，而是考量行為人的犯罪原因，是由于偶然的外部事件所引起。

實踐中，有些案件當(dāng)事人之間存在談戀愛的因素，結(jié)合青少年強烈的好奇心與性沖動，在一些案件中甚至是來自女生的邀約，我們可以將這類的情節(jié)視為偶犯的犯罪起因。那么本類案件中的“偶爾”便可以比照“偶犯”的概念來進行，指在具有一些外部事件而引起的未成年之間的性行為。因此用偶犯的概念比照兩小無猜條款中的偶爾要件會更加接近其作為構(gòu)成要件的本質(zhì)。

2. 情節(jié)輕微的認定。強奸罪的基本情節(jié)是以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女，奸淫幼女從重處罰，另外加重犯為情節(jié)加重犯四種：（一）強奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強奸婦女的；（四）二人以上輪奸的，以及結(jié)果加重犯一種：致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。因此對于強奸罪的行為大致幅度為：情節(jié)輕微——基本犯——加重犯（情節(jié)惡劣或嚴重后果）。

對于加重犯，除了法條明確規(guī)定的5種加重構(gòu)成之外，尚未出臺專門針對“情節(jié)惡劣”釋義的司法解釋，如在司法實踐中經(jīng)常會遇到的性侵致使懷孕，或有特殊職責(zé)人員性侵等。13年出臺的《意見》本著保護未成年被害人的原則，明確指出對未成年人的性侵犯罪應(yīng)當(dāng)依法從嚴懲治，第25條從七個方面對性侵幼女從嚴懲處的情形作出了明確規(guī)定，7項規(guī)定與加重情節(jié)部分重合，但《意見》所指稱的“從嚴情節(jié)”也不同于“情節(jié)惡劣”，不能直接將這7項直接作為“情節(jié)惡劣”的標(biāo)準進行運用。有學(xué)者提出，“滿足3條以上的從嚴處罰情節(jié)時宜認定為情節(jié)惡劣”。①金朝，徐麗：《淺析奸淫幼女情節(jié)惡劣的認定》，在《中國檢察官》2018年7月（下）版。而單純數(shù)量的考量由于過于形式化而不應(yīng)如此采納。因而還需要法官自由裁量權(quán)的介入。對于基本犯，按照刑法總則第17條的規(guī)定，已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。未成年本身就是從輕或減輕處罰的因素，因此若未成年人在犯罪行為上構(gòu)成加重犯，也可能根據(jù)量刑規(guī)則而進入基本犯的范疇；或未成年人在犯罪行為上構(gòu)成基本犯，根據(jù)量刑歸責(zé)而進入情節(jié)輕微的范疇。對于情節(jié)輕微，一是未成年人本身的犯罪行為沒有進入基本犯的范疇，二是根據(jù)量刑歸責(zé)，從基本犯的幅度被減輕至情節(jié)輕微。因此關(guān)于情節(jié)的具體構(gòu)成要件，對于個案只能通過法官綜合全案的考量來進行個別分析，難以一概而論。

3. 未造成嚴重后果的認定。強奸罪的加重結(jié)果中有一種是關(guān)于嚴重后果的規(guī)定，即致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的情況是致使被害人懷孕。在成年人的強奸案中，造成被害人懷孕是否能認定為其他嚴重后果的爭議也較大。一種觀點認為懷孕是強奸行為本身就可能造成的后果不能再作為加重后果進行重復(fù)評價，且懷孕的后果比造成了被害人重傷、死亡的后果要輕，因此強奸造成的懷孕不應(yīng)被認定為造成了其他嚴重后果。另一種觀點認為：在致被害人懷孕的場合，無論處于懷孕的哪個階段，引產(chǎn)或分娩對于一個未滿十四歲的女孩生理以及精神上都是巨大的創(chuàng)傷，沒有采取任何措施放任該損害結(jié)果的發(fā)生，反映了行為人更大的主觀惡性和人身危險性。強奸致被害人懷孕與致人重傷、死亡、自殺等結(jié)果的嚴重性程度是相當(dāng)?shù)?，換言之，置于我國刑法語境中，奸淫幼女致其懷孕應(yīng)當(dāng)被解釋為“其他嚴重后果”并適用加重處罰規(guī)定。②張華、沙兆華、祝麗娟、王丹：《性侵害未成年人犯罪法律適用研究——上海市第二中級人民法院及轄區(qū)法院2012-2015年性侵害未成年人案件實證調(diào)查》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第1期。

本文認為，首先，強奸行為與懷孕之間存在因果關(guān)系，而且是一種通常的因果關(guān)系，所以懷孕的后果應(yīng)當(dāng)能夠被強奸行為所包容評價。懷孕雖然會對未成年女性的身體健康造成不良的影響，但也絕對達不到與重傷與死亡所相當(dāng)?shù)暮蠊?。分娩過程確實存在風(fēng)險，會對女性的身體存在影響甚至損傷，但依然是自然的生理過程，更不能說分娩的過程就是重傷。而且具有懷孕機能的女性說明其已經(jīng)達到了初步的性成熟，因此懷孕也是自然的生理過程；若是沒有達到性成熟的女性，也不會導(dǎo)致懷孕的后果，更多的是外傷。且犯罪人的故意要件是發(fā)生性行為的故意，而不包括對懷孕結(jié)果的明知或者放任，若過于寬泛的認定故意的范圍，無論是直接故意或者間接故意，會不當(dāng)?shù)臄U大處罰范圍。其次，在16歲以前，在我國社會普遍缺乏性教育的情況下，少男少女的生理常識本就不足，對避孕等知識的了解較少，發(fā)生在少男少女之間的性行為，懷孕就更不應(yīng)當(dāng)被認定是嚴重后果；而且鑒于行為人的主觀惡性不大，對懷孕的結(jié)果不存在直接故意或間接故意的情形，過失致使他人懷孕，也不應(yīng)被認定是其他嚴重后果。

根據(jù)體系解釋的方法，嚴重后果也應(yīng)當(dāng)是與前文致使被害人重傷、死亡相當(dāng)?shù)暮蠊?。那么對于兩小無猜條款范圍之內(nèi)的未造成嚴重后果應(yīng)當(dāng)意指未造成被害人重傷、死亡，以及與重傷死亡所相當(dāng)?shù)钠渌麌乐睾蠊渲胁话ㄖ率贡缓θ藨言小?/p>

（三）法官自由裁量權(quán)的發(fā)揮

從規(guī)范的視角出發(fā)具體化構(gòu)成要件，對于“偶爾”以及“未造成嚴重后果”較容易即可進行規(guī)范判斷，但對于“情節(jié)輕微”，卻絕非易事。如在一個輪奸案件中①三個十五、六歲的中學(xué)生, 把兩個七、八歲的幼女輪奸了, 一個幼女是遭受威脅，另一個是遭受暴力, 其中一個七歲的小女孩還帶著三歲的弟弟, 三個人威脅說她要是不同意就把她弟弟扔到河里去。，公安機關(guān)做了不立案的處理, 檢察機關(guān)做了不起訴的處理。學(xué)者認為這樣寬大的處理就過寬：按照刑法關(guān)于強奸罪法定刑的規(guī)定,輪奸,又是奸淫幼女, 是應(yīng)該在十年以上量刑的,所以要減輕也是在三年到十年之間來判，在這種情況下這種處理就過于寬大, 適用未成年人從寬政策突破了法律,對受害幼女來講, 她們的損害是非常大的。②曲新久：《刑事政策與刑法適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第3期 。

刑事政策則提供了這樣一個界限。對于未成年人的一些越軌行為，我們只能通過道德和教育手段加以糾正。是否入罪以及適用何種量刑幅度，是給司法機關(guān)的自由裁量權(quán)留有的合理空間。在未成年人刑事審判中，貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，要特別注意與“雙保護”的少年司法原則有機結(jié)合，將“教育為主、懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針細化為具體的制度、措施，不斷豐富、完善未成年人犯罪量刑制度，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。③胡云騰：《寬嚴相濟刑事政策與未成年人犯罪量刑》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2017年第1期。

結(jié)論

首先，對于強奸幼女的犯罪客體，由于幼女的生理與心理發(fā)育處于不成熟的狀態(tài)，對于性交的性質(zhì)及后果缺乏辨認能力，身體也缺乏承受能力，這是一個客觀事實，而非基于規(guī)范上的假設(shè)。因此幼女不具有性的同意能力，也不具有性自主權(quán)，強奸幼女罪的客體是不滿14周歲幼女的身心健康。即使是兩小無猜條款的行為之中，也構(gòu)成對法益的侵犯。兩小無猜條款并非基于推定幼女在某些情況下具有了性的同意能力。

其次，根據(jù)“雙向保護”原則的刑事政策作用，在刑事司法過程之中對未成年犯罪嫌疑人或被告人應(yīng)采取教育和保護相結(jié)合的手段，適度寬大。同時，“雙向保護”原則與刑法規(guī)范中的“兩小無猜”條款形成一個系統(tǒng)。基于兩小無猜條款整體上的出罪性質(zhì)，在對構(gòu)成要件進行解釋時，針對出罪的要件應(yīng)當(dāng)傾向于擴大解釋：“偶爾”可以比照“偶犯”的概念來進行，無需以三次為分界進行認定，而是由于偶然的外部事件引起的行為；“嚴重后果”應(yīng)當(dāng)是與致使被害人重傷、死亡相當(dāng)?shù)暮蠊?，不包括致使被害人懷孕；對于“情?jié)輕微”構(gòu)成的認定，對于個案只能由司法機關(guān)工作人員通過綜合案情進行個別分析，是留給司法機關(guān)合理適用自由裁量權(quán)的空間。