金 琳

（浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院，溫州325000）

一、網(wǎng)游宵禁、限制游戲時長的爭議焦點及域外相關(guān)做法

近年來，未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲致身心受損的現(xiàn)象引起了社會普遍關(guān)注。為了防止未成年人過度沉迷游戲，《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》2017年的送審稿第二十三條規(guī)定了“網(wǎng)絡(luò)宵禁”和限制游戲時長兩項內(nèi)容：“網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定和標準，采取技術(shù)措施，禁止未成年人接觸不適宜其接觸的游戲或游戲功能，限制未成年人連續(xù)使用游戲的時間和單日累計使用游戲的時間，禁止未成年人在每日的0：00至8:00期間使用網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)。” 2018年的修改稿第三十九條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定和標準，采取技術(shù)措施，禁止未成年人接觸可能影響其身心健康的游戲或者游戲功能；不在每日的0時至8時期間向未成年人提供網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)，并應(yīng)當在其他時間限制未成年人連續(xù)使用網(wǎng)絡(luò)游戲的時長和單日累計使用網(wǎng)絡(luò)游戲的時長?！蓖瑫r又增設(shè)了第三款和第四款，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者應(yīng)當合理限制未成年人在使用網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播中的單日消費數(shù)額和單日累計消費數(shù)額。網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)提供者應(yīng)當提供具有監(jiān)護功能的產(chǎn)品或者服務(wù)，為監(jiān)護人加強對未成年人使用網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)護提供便利。網(wǎng)游宵禁，源自韓國政府為治理網(wǎng)絡(luò)游戲帶來的一系列問題而禁止未成年人夜間玩網(wǎng)絡(luò)游戲的措施。

網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長是否真正能預防未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲？對此，各界看法不一，質(zhì)疑方指出游戲宵禁是通過管控游戲時間實現(xiàn)強化干預，但青少年將精力投注于游戲，更多的是一種壓力的投射，對真實世界的逃避，將責任全部轉(zhuǎn)嫁到游戲開發(fā)商、運營商是有失公平的。①張曉冰：“網(wǎng)絡(luò)不良信息與未成年人權(quán)益保護的域外經(jīng)驗”，載《預防青少年犯罪研究》2017年第4期，第35頁。最根本的是實現(xiàn)學校、教育機構(gòu)、家庭、企業(yè)等社會多種力量的共治，韓國在2011年嘗試的網(wǎng)游宵禁制度就面臨緩和甚至可能被廢除的尷尬。支持方則表示網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長體現(xiàn)了保護未成年人權(quán)益的宗旨，但在實際效果方面有待考察，尤其是識別未成年人用戶的技術(shù)有待改進。②“網(wǎng)游宵禁”來了 但這樣就能阻止未成年人玩游戲嗎？”載光明網(wǎng)http://tech．ifeng．com/a/20170206/44539441_0．shtml，訪問日期：2019年9月7日。該新聞報道中提到中國青年政治學院副院長林維在接受法治周末記者采訪時表示，通過技術(shù)手段來限制網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)對未成年人的開放時間，初衷很好，但在實施過程中可能會遇到難題。

筆者認為，首先，網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長并不排斥社會共治格局的形成，但有必要認識到如果沒有立法的強制性規(guī)定為基礎(chǔ)，單憑道德觀念的引導及行業(yè)自律，治理未成年人沉溺網(wǎng)游現(xiàn)象顯然有難度。《未成年人保護法》第六條規(guī)定保護未成年人，是國家機關(guān)、武裝力量、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織、未成年人的監(jiān)護人和其他公民的共同責任。但社會各界責任的來源及具體依據(jù)是需要明確的，唯有通過立法摒除籠統(tǒng)和模棱兩可的措辭，將責任的實施者、具體職責和執(zhí)行規(guī)則予以細化，這個共治才能切實有“治”的基礎(chǔ)；其次，不能因為韓國在實行網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長等方面遭遇困境就將上述情況移植于國內(nèi)，韓國與中國的國情不同，法律政策推行的效果也會有差異。再次，要明確《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》（送審稿）以及修改稿通過網(wǎng)游宵禁以限制游戲時長防止網(wǎng)游沉迷屬于框架性的規(guī)定，以該規(guī)定為輻射展開的相關(guān)措施也需跟進。

表1 歐盟等地區(qū)防未成年人網(wǎng)游沉迷及相關(guān)措施③表格中的內(nèi)容分別源于網(wǎng)絡(luò)并經(jīng)由筆者篩選歸納：騰訊研究院公眾號：《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護的歐洲經(jīng)驗——立法規(guī)制加行業(yè)自律》，2016年10月19日；《未成年人保護的美國經(jīng)驗》，搜狐網(wǎng)http://www．sohu．com/a/115991848_468736；《未成年人保護——這些國家是這樣做的》，搜狐網(wǎng)https://www．sohu．com/a/128710364_257489，2017年3月13日。

比較上述地區(qū)的做法，至少有以下幾個地方值得借鑒：（1）政府部門和行業(yè)組織、企業(yè)等或是形成明確的政府-行業(yè)監(jiān)管性質(zhì)的組織機構(gòu)（如英國2008年成立的未成年人互聯(lián)網(wǎng)安全理事會（UKCCIS）就由超過200個政府部門、行業(yè)組織、執(zhí)法機構(gòu)、學術(shù)組織以及慈善組織構(gòu)成），或是有效合作（如歐盟建議執(zhí)行的《歐盟加強社交網(wǎng)絡(luò)安全原則》得到了各國多家主要網(wǎng)站的支持），這有力增強了對未成年人網(wǎng)絡(luò)保護的社會共治基礎(chǔ)，在增加網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責任時，能夠使得行業(yè)自律準則具有現(xiàn)實的可操作性。（2）歐盟和美國雖然沒有規(guī)定宵禁和限制游戲時長，但對網(wǎng)絡(luò)游戲均實行了分級，標示在游戲表面的分級信息潛意識中能夠重復提醒未成年人網(wǎng)絡(luò)游戲可能帶來的侵害。

二、網(wǎng)游宵禁和限制游戲時長的可行性分析

（一）網(wǎng)游宵禁中禁止性字眼的內(nèi)涵解析

網(wǎng)游宵禁明確了兩方面的內(nèi)容：一方面是未成年人不得在特定的時間內(nèi)玩網(wǎng)絡(luò)游戲，另一方面網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)提供者不得在特定時間內(nèi)為未成年人提供相關(guān)服務(wù)。故《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》第二十三條為一項禁止性規(guī)定。法理學上有言：“法無禁止即可為，法無授權(quán)即禁止”，意思是指在涉及公民個人權(quán)利的私權(quán)領(lǐng)域，如果法律沒有明確禁止公民實施某項行為，公民即有基于個人意志實施某種行為的權(quán)利。而法律禁止公民實施某種行為的理由通常是公民違反了法律的強制性規(guī)定。強制性規(guī)定不僅包括私法上的強制性規(guī)定，也包括公法上的強制性規(guī)定。私法上的強制性規(guī)定指不得違反公序良俗或損害了國家利益或者是社會公共利益。如《民法總則》第8條規(guī)定：民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。公法上的禁止性規(guī)定則指禁止實施違法犯罪的行為。私法上的強制性規(guī)定和公法上的強制性規(guī)定某種程度上是統(tǒng)一的。但玩網(wǎng)絡(luò)游戲本身顯然不屬于上述強制性規(guī)定中禁止行為人實施的行為范疇。宵禁的立法初衷是預防網(wǎng)游對未成年人可能造成的負面影響，且0點至8點為睡眠時間，是促進未成年人生長發(fā)育的關(guān)鍵時間段，所以有必要對玩網(wǎng)絡(luò)游戲的行為進行規(guī)制。而限制游戲時長是防沉迷，即為未成年人過度沉溺網(wǎng)絡(luò)游戲不能自拔提供預防性的措施，提醒未成年人應(yīng)合理選擇時間并做到節(jié)制有度。

但網(wǎng)絡(luò)游戲不必然和色情游戲、暴力游戲、賭博游戲等劃上等號，因為后三種游戲無論時長與否以及什么時候玩，對未成年人而言，都有禁止的理由。不同的未成年人個體對游戲的接受、控制及感知程度是不同的。對有規(guī)律個人學習生活、對網(wǎng)游認知清楚的未成年人而言，偶爾玩游戲（哪怕是在0點至8點的時間段），也很難斷定就會產(chǎn)生所謂的負面影響。因此，宵禁以及限制未成年人超出規(guī)定時間玩游戲的禁止性規(guī)定與一般私法或公法上的禁止性規(guī)定有所不同，不是每個個體都應(yīng)接受同樣的規(guī)則。對不同的未成年人群體來說，這項規(guī)則的制約方式、制約程度、制約后果都應(yīng)有所不同。在全國政協(xié)圍繞未成年人網(wǎng)絡(luò)保護召開的協(xié)商座談會上，就有代表建議要求網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者采用大數(shù)據(jù)技術(shù)，對未成年人網(wǎng)絡(luò)行為進行精準畫像。在進行必要數(shù)據(jù)脫敏之后，定期上報未成年人網(wǎng)絡(luò)使用的情況，包括時長、次數(shù)等等統(tǒng)計信息。①“推進未成年人網(wǎng)絡(luò)保護立法 營造健康文明有序網(wǎng)絡(luò)環(huán)境——全國政協(xié)‘《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》的制定’雙周協(xié)商座談會發(fā)言摘登”，《人民政協(xié)報》，2018年5月15日。同理，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商也有必要運用數(shù)據(jù)分析對不同年齡層次不同境況的未成年人玩網(wǎng)絡(luò)游戲的具體情況進行分析報告。

（二）國家直接干預的合法正當性基礎(chǔ)

當前國家就未成年人網(wǎng)絡(luò)保護有通過行政法規(guī)、地方性條例立法的先例，如《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例（2016修訂）》要求互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位需要標示未成年人禁入標志并對未成年人身份證件進行檢查。①《 互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例（2016修訂）》第二十一條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位不得接納未成年人進入營業(yè)場所，并應(yīng)當在營業(yè)場所入口處的顯著位置懸掛未成年人禁入標志。第二十二條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所每日營業(yè)時間限于8時至24時。同時第二十三條還規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)市場所需要對消費者的身份證等有效證件進行核對。傅燕君：“完善合適成年人制度探析”，載《未成年人檢察》2017年第1期，第114頁?！拔闯赡耆司W(wǎng)絡(luò)成癮：親子溝通障礙是重要原因之一”，原載 中國青年網(wǎng)http://www．chinanews．com/sh/2019/03-31/8795900．shtml 。訪問日期：2019年5月16日。根據(jù)專家調(diào)研的結(jié)果，青少年分為和諧型、一般型、情緒型三種類型，父母知曉青少年玩網(wǎng)絡(luò)游戲并實施監(jiān)控僅對和諧型和一般性青少年有用，但對情緒性人格的青少年而言，父母的知曉度并不會抵御或減緩子女的網(wǎng)絡(luò)偏差行為，不適當?shù)谋O(jiān)管還會引發(fā)他們的叛逆情緒。《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》也作了類似設(shè)定。但與《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》修改稿中所指的網(wǎng)游宵禁不同的是，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所、營業(yè)性電子游戲場所并非未成年人生活起居的場所，因此國家有義務(wù)責令場所的經(jīng)營者盡到相應(yīng)的社會責任。但在日常生活中，未成年人大部分時間都處在法定代理人的有效監(jiān)護之下，身為法定代理人的父母對未成年人玩游戲的行為顯然負有監(jiān)管的首要義務(wù)，《民法總則》第二十六條規(guī)定：父母對未成年人子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)?！段闯赡耆吮Ｗo法》第十一條規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當以健康的思想、良好的品行和適當?shù)姆椒ń逃陀绊懳闯赡耆?，引導未成年人進行有益身心健康的活動。因此國家通過《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》在明確網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商責任之前，是否應(yīng)對國家直接干預與監(jiān)護人監(jiān)管之間的關(guān)系再次作出考量？

通過立法賦予國家禁止未成年人實施某項特定行為，從少年司法的角度看，其行使的依據(jù)是國家親權(quán)理論和兒童利益最大化原則。國家親權(quán)理論認為，如果未成年人的父母在監(jiān)護子女方面缺乏能力或履職不當，國家將理所當然地介入其中，以未成年人監(jiān)護人的身份對未成年人進行強制干預和保護。②因此，國家介入的前提是未成年人父母存在監(jiān)管不力的情況。在無法確定未成年法定代理人是否盡到監(jiān)護職責時，有必要先給法定代理人進一步履行職責的機會。譬如先由父母進行規(guī)勸。盡管未成年人的獨立性在成長過程中會不斷增強，其不愿父母對自己過多干涉，但父母在監(jiān)管中與未成年人的當面交流對扭轉(zhuǎn)未成年人的偏差認識能起到一定作用?！?018年全國未成年人互聯(lián)網(wǎng)使用情況報告》調(diào)查顯示，超過九成家長會對未成年網(wǎng)民的上網(wǎng)時長進行限制。未成年網(wǎng)民中經(jīng)常被家長限制上網(wǎng)時長的比例達到49.1%，有時會被家長限制上網(wǎng)時長的比例也達到41.2%，僅有9.7%的未成年網(wǎng)民的上網(wǎng)時長不會受到限制。③

同時也要遵循未成年人意愿，給未成年人以適應(yīng)新規(guī)定和表達個人想法的機會。正如父母的不良監(jiān)管往往會讓未成年人產(chǎn)生逆反甚至偏執(zhí)的情緒④，國家的直接干預也是同理，如果省略讓未成年人逐步縮短游戲時長或偶爾玩網(wǎng)絡(luò)游戲的過渡期，直接限制他們的舉動，反而會助長未成年人刻意避開有關(guān)規(guī)制措施，因此國家干預還需考慮未成年人意愿的表達。

（三）網(wǎng)游宵禁以及限制游戲時長的效果思考

宵禁是否為干預的有效措施？這是規(guī)定網(wǎng)游宵禁必須要考慮的問題。此處涉及三個問題：（1）如何破解良好的立法初衷所遭遇的技術(shù)困局。韓國未成年人保護法修正案規(guī)定網(wǎng)游宵禁以及限制游戲時長的措施就遭遇到了諸多質(zhì)疑，質(zhì)疑者表示實施網(wǎng)游宵禁后，未成年人每日玩游戲的時間僅減少了16-20分鐘，這短短的時間對未成年人很難說有任何實質(zhì)性的改變，①蔡雄山、柳雁軍、曹建峰：“未成年人沉迷網(wǎng)游游戲是個問題，但為何韓國“游戲宵禁”卻招來一堆麻煩？”載騰訊研究院公眾號2016年11月1日。而最根本的問題在于無法對未成年人用戶進行有效識別，特別是對盜用成年人身份信息玩游戲的未成年人。國內(nèi)不少人士也表示身份識別是當前執(zhí)行該項措施的最大難題，除了盜用成年人身份證號碼，未成年人還可以通過不斷更換“馬甲”（即注冊不同的網(wǎng)絡(luò)游戲賬號）來防止自己的身份被識別。②“防身份作弊是世界難題 ”載中國青年網(wǎng)https://baijiahao．baidu．com/s?id=1556915745128153&wfr=spider&for=pc，訪問日期：2019年5月20日。該新聞報道提及速途網(wǎng)游戲事業(yè)部總經(jīng)理、游戲圈資深評論人王佩告訴記者，能夠規(guī)避防沉迷系統(tǒng)的方式很多，假借成年人身份證號來注冊游戲是最普遍的方式，而這一做法同樣可以用來規(guī)避“網(wǎng)游宵禁”制度。（2）各方利益的沖突與平衡問題。利益各方指主張保護未成年人權(quán)益的政府組織、網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商與未成年人及其監(jiān)護人。一方面，開發(fā)設(shè)計能夠識別未成年人身份的系統(tǒng)需要大量人力物力，無形中增加了游戲公司的成本，而未成年人消費群體因宵禁而流失又使得游戲公司的潛在利益受損。另一方面，未成年人及監(jiān)護人有可能承受個人身份信息被征集帶來的個人隱私暴露或被他人挪用的風險。（3）未成年人對宵禁和限制游戲時長的認知和態(tài)度。一方面宵禁是否會使未成年人避開現(xiàn)行規(guī)則，在游戲的時間選擇、游戲的興趣、游戲的獲取途徑等方面另辟蹊徑。譬如在獲知無法玩通過官方途徑下載的網(wǎng)游后，未成年人是否會選擇其他經(jīng)過破解或者設(shè)計后無需對用戶身份進行驗證的下載渠道？譬如得知在凌晨12點至6點之間無法玩游戲，未成年人是否會在白天投入更多的時間玩，以滿足晉級和體驗的需要。另一方面，限制游戲時長是否真的能防沉迷？2005年6月，新聞出版總署制定出《網(wǎng)絡(luò)游戲防沉迷系統(tǒng)開發(fā)標準》，其中規(guī)定，如果未成年人玩游戲超過規(guī)定的時間，則游戲的收益③游戲收益=游戲中與游戲角色成長升級相關(guān)的所有數(shù)據(jù)（包括但不限于經(jīng)驗值、榮譽值、聲望值、稱號等）的提升+獲得的包括道具、裝備、虛擬貨幣等在內(nèi)的虛擬財產(chǎn)。將隨著時間的增加而逐漸遞減，直至降為零。但上述策略還必須考慮到與未成年人共同參與游戲?qū)?zhàn)的其他玩家的個體屬性，譬如若其他玩家是成年人，則收益的幅度式下降顯然會使未成年人在網(wǎng)游時處于不利的境地，從而能削減其體驗游戲的興致。但若其他玩家同樣也是未成年人，在競爭對手的收益也隨之下降的情況下，以收益來減少未成年人玩網(wǎng)絡(luò)游戲的概率就可能收效甚微。此外，專業(yè)人士指出未成年人對游戲上癮的真正原因在于游戲規(guī)則，④李嘉寶：“游戲成癮患病率逾27% “網(wǎng)癮少年”亟需全社會關(guān)愛”，載《人民日報海外版》2019年8月14日，第4版。網(wǎng)絡(luò)游戲的收益回報規(guī)則規(guī)定未成年人只要打夠特定的時間，系統(tǒng)就會給予經(jīng)驗值上升、裝備升級等回報，而且這種回報往往是可以預見的。如果花少量的時間不能獲得預先想要的回報值，時間越短反而越有可能刺激未成年人想玩的念頭。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲中未成年人與網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商法律關(guān)系之考察

（一）未成年人玩網(wǎng)絡(luò)游戲的行為性質(zhì)

未成年人在玩網(wǎng)絡(luò)游戲時需遵守游戲開發(fā)商設(shè)定的游戲規(guī)則，與虛擬空間的其他玩家進行互動，其玩網(wǎng)游的行為能夠為游戲開發(fā)商獲得利潤上的增長（免費游戲可以通過植入廣告或者幫助其他開發(fā)商推廣商品等途徑來實現(xiàn)），并影響個人與其他玩家之間排名以及收益的分配值，而游戲開發(fā)商也需要不斷調(diào)整游戲策略以滿足用戶的游戲體驗，在個體付費的情況下提供更多的游戲成長值和可觀的體驗。因此未成年人玩網(wǎng)絡(luò)游戲不是陷入虛擬空間的自我行為，也不是事實行為，而是能夠使民事法律關(guān)系發(fā)生變化的行為，即民事法律行為，應(yīng)當受到民法等相關(guān)法律的調(diào)整。根據(jù)《民法總則》第十九條規(guī)定，八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。第二十條規(guī)定，不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實施民事法律行為。如果未成年人盜用成年人身份證號碼或者冒用成年人身份玩游戲，實則是代成年人作出意思表示，這種意思表示是否真實，唯有待成年人對無締約能力（或者說是無處分權(quán)）的未成年人實施的上述行為進行事后追認，才能確定。

不過上述規(guī)定也有一個例外，即如果未成年人實施的是與其智力、年齡相適應(yīng)的民事法律行為，則無需法定代理人的追認。2016年，中國音像與數(shù)字協(xié)會為配合國家新聞出版廣電總局做好移動游戲出版服務(wù)管理工作，制定了《移動游戲內(nèi)容規(guī)范(2016年版)》，其中規(guī)定移動游戲不得含有誘發(fā)未成年人人模仿違反社會公德、違法犯罪行為的內(nèi)容以及妨害未成年人身心健康的內(nèi)容。倘若移動游戲的內(nèi)容健康、積極，寓教于樂，則未成年人有不經(jīng)成年人同意自主玩樂的權(quán)利，并肯定未成年人有相應(yīng)的上網(wǎng)權(quán)、文化休閑權(quán)。

因此對當前聚焦的宵禁可能導致未成年人盜用成年人身份證號碼的困局，不宜直截了當歸結(jié)為網(wǎng)游宵禁可能沒有效果的事由，要對上述行為的本質(zhì)深入分析，在網(wǎng)絡(luò)游戲呈現(xiàn)的內(nèi)容符合未成年人身心特點且沒有不適宜之處的情況下，網(wǎng)游宵禁不可避免地要考慮到未成年人的自主選擇是否得到尊重。①載2017年第四屆互聯(lián)網(wǎng)大會《守護未來：未成年人網(wǎng)絡(luò)保護》 綜述內(nèi)容。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商提供網(wǎng)游產(chǎn)品的性質(zhì)界定

根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第十三條的規(guī)定：國家支持研究開發(fā)有利于未成年人健康成長的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)，依法懲治利用網(wǎng)絡(luò)危害未成年人身心健康的活動，為未成年人提供安全、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。2017年11月文化部制定修改的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》第十六條規(guī)定明確：網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營單位應(yīng)當按照國家規(guī)定，采取技術(shù)措施，禁止未成年人接觸不適宜的游戲或者游戲功能，限制未成年人的游戲時間，預防未成年人沉迷網(wǎng)絡(luò)。因此網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商在向未成年人提供網(wǎng)絡(luò)游戲時要確保網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)ξ闯赡耆说男睦怼⑿袨?、自我認知等不產(chǎn)生負面影響。

根據(jù)第一點所述，未成年人與游戲開發(fā)商之間雖然沒有明確的協(xié)議，但雙方其實存在一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，為未成年人提供安全、健康的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境不僅是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商基于《網(wǎng)絡(luò)安全法》、《網(wǎng)絡(luò)游戲暫行管理辦法》需要承擔的責任，還是其與未成年人間基于合意存在的契約關(guān)系應(yīng)盡到的責任。且網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商對未成年人身心健康以及合法權(quán)益保護的預見以及義務(wù)貫穿于未成年人注冊游戲賬號及玩游戲的整個過程，因此上述義務(wù)與合同法上相對方需要盡到的附隨義務(wù)在本質(zhì)上類似。附隨義務(wù)源自我國《合同法》第60條規(guī)定“當事人應(yīng)當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”附隨義務(wù)的內(nèi)涵還延伸為保護義務(wù)，保護義務(wù)是指在由于合同接觸（準備交涉、履行、受領(lǐng)等）而有發(fā)生侵害對方生命、身體、財產(chǎn)的可能性的場合，對于諸此法益不予侵害的義務(wù)。保護義務(wù)旨在保護相對人的維持利益或者固有利益。根據(jù)合同法規(guī)定，合同一方應(yīng)盡而未盡的義務(wù)如果貫穿合同締約以及合同履行的整個過程，不僅需要承擔對方因信賴利益損失造成的締約過失責任，還因違反合同履行中的附隨義務(wù)構(gòu)成不完全履行，需要承擔違約責任。因此未成年人因身心健康遭受嚴重損害的，除了可以向網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商提出侵權(quán)損害賠償以外，還可以基于雙方形成的契約關(guān)系向網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商主張違約方面的救濟。

網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商在履行類似保護義務(wù)的職責時，還需要考慮：A.未成年人個人隱私保護。譬如美國就通過《兒童在線隱私保護法案》確立了有限收集原則、收集信息時公開原則和父母親的“可資證實的同意”原則。有限收集原則禁止收集兒童個人信息超出使用的目的，并說明清楚收集信息的具體用途以及是否會披露上述信息，同時還明確向13歲以下兒童詢問個人信息時，必須先取得其家長同意。2019年8月22日國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室出臺的《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》也基于兒童隱私保護的目的規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者在收集、使用兒童個人信息中應(yīng)注意的問題，如 第九條規(guī)定 網(wǎng)絡(luò)運營者收集、使用、轉(zhuǎn)移、披露兒童個人信息的，應(yīng)當以顯著、清晰的方式告知兒童監(jiān)護人，并應(yīng)當征得兒童監(jiān)護人的同意。第十條則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營商征得同意時，應(yīng)當明確告知收集、存儲、使用、轉(zhuǎn)移、披露兒童個人信息的目的、方式和范圍以及相關(guān)的安全保障措施、更正和刪除兒童個人信息的途徑和方法等。上述內(nèi)容都表明網(wǎng)游游戲開發(fā)商在開發(fā)游戲時必須將信息收集、使用、披露等過程中的征詢、告知、設(shè)定保障等列為自己的義務(wù)，并在用戶下載、使用游戲過程中通過相應(yīng)的版塊嵌入予以呈現(xiàn)。B. 對違反宵禁以及冒用他人身份玩游戲的后果應(yīng)明確告知。應(yīng)告知未成年人違反宵禁可能導致的后果，該告知應(yīng)在未成年人下載游戲時就位列于顯著位置，并在未成年人進入游戲界面后以彈窗方式再度予以警示。

四、網(wǎng)游宵禁及防網(wǎng)游沉迷制度的設(shè)計及完善

（一）宵禁和游戲時長應(yīng)遵循區(qū)分對策——攫取數(shù)據(jù)樣本科學分析的重要性

實行網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長的共同目的是預防未成年人對網(wǎng)絡(luò)游戲上癮，并通過預防避免因玩網(wǎng)絡(luò)游戲而導致的某些嚴重后果：①游戲中表現(xiàn)出的暴力元素使未成年人對暴力脫敏的反應(yīng)逐漸消退。①脫敏是指在反復面對一個會導致焦慮、恐懼的刺激時，焦慮、恐懼等負面情緒反應(yīng)逐漸消退的現(xiàn)象；暴力脫敏則特指持續(xù)暴露于暴力刺激時的情緒反應(yīng)鈍化現(xiàn)象。載郭開元主編：《網(wǎng)絡(luò)不良信息與未成年人保護》，中國人民公安大學出版社2018年版，第79頁。。色情元素使未成年人產(chǎn)生不健康的尋求刺激的倫理價值觀等等。②未成年人無法理性地控制自己的行為或者分配自己的時間，無法集中精力去學習或者像以往一樣合理地安排生活、學業(yè)出現(xiàn)明顯下滑或者各種生活作息呈現(xiàn)紊亂狀態(tài)、現(xiàn)實生活中與人交際的主動性減弱等。

在分析網(wǎng)絡(luò)游戲是否會對未成年人產(chǎn)生不良影響時，需考慮下面幾個重要因素：①未成年人的年齡區(qū)間。民法總則和刑法關(guān)于未成年人民事和刑事行為能力的規(guī)定分別強調(diào)了未成年人的幾個年齡，分別為8歲（有無民事行為能力）、10歲（民法總則出臺前未成年人有無民事行為能力的年齡節(jié)點）、14歲（有無刑事責任能力）、16歲（以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為具有完全民事行為能力），這意味著上述年齡節(jié)點的未成年人在心智、舉止、認知能力等方面會有較顯著的變化，從而可以推斷未成年人對網(wǎng)游的認知情況及抵御侵害的能力也會呈現(xiàn)不同的特點。②未成年人所處的家庭環(huán)境。有愛、溫暖和充滿互動的家庭環(huán)境會引導未成年人形成正確的價值觀，反之就可能對未成年人的成長產(chǎn)生消極影響。中國人民大學法律社會學研究所所長周孝正就指出：在城市，家長工作忙碌，經(jīng)常無法陪伴自己的孩子；而在農(nóng)村，父母常年在外打工，留守兒童更體會不到親情的呵護，慢慢地孩子只能在虛擬世界中尋獲互動與激情。①趙雯：“網(wǎng)癮成青少年犯罪主要誘因，防止需社會各方共同努力”，載新浪網(wǎng)https://news．sina．com．cn/o/2012-10-17/065325374795．shtml。訪問日期：2019年5月2日。因此不同家庭中的孩子對網(wǎng)游的抵御能力時不同的。③網(wǎng)絡(luò)游戲的具體類型。如有研究通過對中國青少年心理成長基地網(wǎng)絡(luò)游戲成癮青少年的臨床篩查，發(fā)現(xiàn)對大型多人在線角色扮演類游戲社交群體的偏愛與網(wǎng)絡(luò)游戲成癮存在中等強度的相關(guān)，玩家聲稱其感到自己“在虛擬群體中越重要并越受他人尊敬”，就越易表現(xiàn)出成癮的因素；射擊類及動作類游戲成癮青少年的攻擊性量表總分平均值較高，游戲可能更大程度上滿足了玩家的攻擊性本能，玩家產(chǎn)生攻擊性的可能就更高。②紀文博：《不同游戲類型網(wǎng)絡(luò)游戲成癮青少年攻擊性的相關(guān)研究》，大連醫(yī)科大學2015年碩士學位論文，第26頁。因此不同的游戲?qū)ν婕沂┮缘挠绊懯遣煌摹?/p>

綜上，考慮不同年齡區(qū)間、家庭環(huán)境和游戲類型等因素，是否可以將宵禁按照禁止的強度劃分為強、中、弱三個等級，對成癮系數(shù)較小、已經(jīng)提供監(jiān)護人信息的未成年人用戶可采取中度禁止措施，譬如其禁止的時間并非覆蓋凌晨12點至8點的所有區(qū)域，而只是上述區(qū)域時間范圍內(nèi)的一段時間。

（二）減少沉溺的立法規(guī)制

1. 對未成年人冒用或盜用他人身份玩游戲的行為作出界定

根據(jù)第三部分的分析，如果未成年人沒有經(jīng)過成年人同意或者冒用成年人身份玩網(wǎng)絡(luò)游戲，其行為會歸屬于無效。根據(jù)《民法總則》第157條的規(guī)定：民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后，行為人因該行為取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。按照上述規(guī)定，未成年人的行為如果不被成年人所追認，那么其獲得的用戶收益（包括經(jīng)驗值、各種獎勵等）應(yīng)當清零，其購買游戲道具的行為也屬無效。期間，即便未成年人因網(wǎng)絡(luò)游戲淫穢、色情、賭博、暴力的內(nèi)容受到侵害，未成年人也不能就損害的事實主張違約之訴，而只能行使侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。但對權(quán)益受到侵害的一方而言，通常情況下主張違約責任較為容易，其無須舉證對方有過錯，只要證明對方存在違約的情況。而主張侵權(quán)責任不僅需證明對方有過錯，還需證明損害事實，以及過錯與損害事實之間存在因果關(guān)系等，因此不利于維護為成年人的權(quán)益。

因此需要讓未成年人知曉上述行為可能導致的后果，并結(jié)合民法總則、侵權(quán)責任法等在法律層面上予以規(guī)定，明確未成年人冒用或盜用他人身份玩游戲的行為性質(zhì)，在無形中對有意規(guī)避實名認證的行為進行有效震懾。

2. 相關(guān)責任者的認定

隨著手機、平板電腦的廣泛使用，未成年人下載網(wǎng)絡(luò)游戲除了通過電腦，還能通過上述能夠提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的電子產(chǎn)品。根據(jù)《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》（修改稿）第三十二條第一款規(guī)定，專門供未成年人使用的智能終端設(shè)備，其制造商應(yīng)當在產(chǎn)品出廠時安裝未成年人上網(wǎng)保護軟件，其他智能終端設(shè)備，其制造商可以在產(chǎn)品出廠時安裝未成年人上網(wǎng)保護軟件，也可以在產(chǎn)品說明的顯著位置明確告知安裝渠道和方法，由銷售商在產(chǎn)品銷售前安裝，或者由購買者自行安裝。第二款規(guī)定未安裝上述軟件或者不具備安裝軟件功能的，應(yīng)當采取補救措施，符合第一款規(guī)定后，方可繼續(xù)銷售。2016年5月中國音像與數(shù)字出版協(xié)會制定《移動游戲內(nèi)容規(guī)范》的第五條也規(guī)定了在線交互使用的移動網(wǎng)絡(luò)游戲應(yīng)安裝不良內(nèi)容過濾軟件，對不良內(nèi)容進行屏蔽。

如果智能終端產(chǎn)品制造商能夠通過有效的方式（譬如互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容過濾軟件）減少未成年人通過網(wǎng)絡(luò)成功下載色情、暴力等游戲的幾率，使未成年人獲取某個游戲不得不付出相對較多的時間和精力時，未成年人玩游戲上癮的可能性會有所降低。此外，《侵權(quán)責任法》第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如果能及時攔截網(wǎng)絡(luò)中存在的有害信息，清理整治提供網(wǎng)絡(luò)色情、暴力、賭博游戲下載的服務(wù)器，也能在一定程度上遏制網(wǎng)絡(luò)不良信息向未成年人主體傳播的趨勢。所以，當未成年人基于身心損害提出賠償要求時，智能終端產(chǎn)品制造商和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。

3. 不同參與主體的利益平衡和立法管制的加強

就游戲行業(yè)擔心的利潤減少問題，美國《網(wǎng)絡(luò)免稅法》就規(guī)定，政府在兩年內(nèi)不對網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)科以新稅或歧視性捐稅，但如果商業(yè)性色情網(wǎng)站提供17歲以下未成年人瀏覽裸體、實際或者虛擬的性行為、缺乏嚴肅文學、藝術(shù)、政治、科學價值等成人導向的圖像和文字，則不得享受網(wǎng)絡(luò)免稅的優(yōu)惠，這是值得借鑒的。而對于家長或者青少年關(guān)注的個人隱私被侵犯或者泄漏的問題，除了第二部分提到的進一步明確網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的責任外，還要從提升家長的警惕意識入手，可實行監(jiān)護人強制報告制度。譬如對發(fā)現(xiàn)的未經(jīng)主管部門批準的網(wǎng)絡(luò)游戲運行商非法收集信息、在宵禁的時間內(nèi)仍提供游戲服務(wù)、未就限制游戲時長采取有效措施的，有及時向有關(guān)主管部門舉報的義務(wù)。如《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》第二十三條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)運營者停止運營產(chǎn)品或者服務(wù)的，應(yīng)當立即停止收集兒童個人信息的活動，刪除其持有的兒童個人信息，并將停止運營的通知及時告知兒童監(jiān)護人。第二十四條則明確任何組織和個人發(fā)現(xiàn)有違反本規(guī)定行為的，可以向網(wǎng)信部門和其他有關(guān)部門舉報。

此外，有必要成立未成年人網(wǎng)絡(luò)保護專門機構(gòu)，集中受理因網(wǎng)信、教育、工信、公安、文化、衛(wèi)生計生、工商、新聞出版廣電等部門未履行監(jiān)管職責而導致未成年人沉溺網(wǎng)游的事件，并督促上述部門履行相關(guān)職責；同時協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)各行業(yè)組織、企業(yè)以及教育機構(gòu)等對未成年人玩網(wǎng)絡(luò)游戲的情況進行調(diào)查分析，形成能夠全面客觀反映不同年齡層次和不同家庭境況未成年人玩網(wǎng)絡(luò)游戲的報告，為完善網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長的規(guī)定提供有力的數(shù)據(jù)支持。

（三）相關(guān)配套制度的改進完善

1. 意見聽取和網(wǎng)游宵禁暫緩啟動措施的構(gòu)建

未成年人是網(wǎng)游宵禁及限制游戲時長措施的直接針對對象，《民法總則》第三十五條第二款規(guī)定：未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，在作出與被監(jiān)護人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的真實意愿。未成年法定代理人作為與未成年人關(guān)系最為密切的人，有必要定期聽取未成年人群體或其他監(jiān)護人的意見，使上述人員的知情權(quán)、參與決策權(quán)、意見表達權(quán)得到充分的尊重。姚建龍教授就指出有關(guān)“限制未成年人連續(xù)使用游戲的時間和單日累計使用游戲的時間”的規(guī)定還宜考慮和尊重監(jiān)護人的指導與決定權(quán)。譬如定期由專門機構(gòu)對網(wǎng)游宵禁以及限制游戲時長的效果進行評估并聽取未成年及監(jiān)護人的反饋不僅如此，2011年3月1日起。文化部、中央文明辦、教育部等單位就決定，在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)全面實施“家長監(jiān)護工程”，并得到了完美時空、騰訊、盛大游戲、網(wǎng)易、搜狐暢游、巨人網(wǎng)絡(luò)六家網(wǎng)絡(luò)游戲企業(yè)的響應(yīng)。故對監(jiān)護人尤其是未成年人法定代理人在防止未成年人沉溺游戲方面的具體職責應(yīng)予以明確：（1）自律職責。未成年人法定代理人要重視成年人行為對未成年人潛移默化的影響，即便玩游戲，也要考慮玩的時間、場合以及可能對未成年人認知所起的作用。（2）信息保留及接觸避免職責。 應(yīng)做到不隨意向未成年人透露自己所持的游戲賬號、密碼、支付寶或微信轉(zhuǎn)賬密碼等信息；對提供網(wǎng)絡(luò)游戲下載的渠道，除已設(shè)定家長監(jiān)控且專為未成年人學習、娛樂開發(fā)的益智游戲、親子互動游戲外，應(yīng)做到有意識地不讓未成年人接觸或了解容易使未成年人上癮的網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)品。

針對《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例》（修改稿）第三十九條第四款提及的產(chǎn)品或者服務(wù)，應(yīng)建議將具有監(jiān)護功能的產(chǎn)品應(yīng)嵌入游戲中，根據(jù)游戲內(nèi)容設(shè)置未成年人單獨玩、在法定代理人指導或同意下才能玩等不同步驟；法定代理人和未成年人的游戲賬戶應(yīng)默認設(shè)置為關(guān)聯(lián)賬戶，法定代理人能夠通過登錄本人賬戶查看未成年人就游戲開展的操作。同時游戲?qū)ΡO(jiān)護權(quán)限的設(shè)置不僅應(yīng)面向法定代理人，還應(yīng)包括《民法總則》第二十七條確定的有監(jiān)護能力的主體，并在監(jiān)護人首次登陸賬戶時提醒其對自身資質(zhì)、監(jiān)護關(guān)系等信息進行填錄。在監(jiān)護體驗上，可參照網(wǎng)易游戲的做法，在家長監(jiān)護頁面設(shè)置查詢游戲資料、游戲消費管理、游戲時長管理等模塊，還可根據(jù)上文所述增設(shè)游戲內(nèi)容監(jiān)督管理模塊，添加家長指導和互動進行功能。

國家可針對“網(wǎng)游宵禁”和限制游戲時長增設(shè)一定的限定條件。限定條件的意思是國家不是第一時間就介入（即網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商不是馬上根據(jù)未成年人網(wǎng)絡(luò)保護條例的規(guī)定啟動宵禁和限制游戲時長的措施），而是先由系統(tǒng)對確認為是未成年人賬號的用戶以及該用戶關(guān)聯(lián)的法定代理人進行提醒，并規(guī)定一定的提醒期限，如果在提醒期限還顯示該未成年人賬號在禁止的時間段上網(wǎng)或者上網(wǎng)時間超出規(guī)定時長，表明未成年法定代理人怠于履行職責或沒有采取有效的措施對未成年人沉溺網(wǎng)游的行為進行教育、矯治，此時再啟動宵禁或者限制游戲時長的措施。

2.優(yōu)化用戶識別及收益獲取機制

無法識別未成年人用戶的真實身份成了推行宵禁以及限制游戲時長措施中面臨的最大問題。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商可從改進技術(shù)和靈活設(shè)置調(diào)查措施兩方面來做初步的嘗試。從技術(shù)層面上看，可通過引入人臉識別加實名認證的方式進行。僅僅靠人臉識別尚不全面（如個別16周歲以上18周歲以下的未成年人在臉部輪廓上可能與成年人沒有明顯區(qū)別），還需要將人臉與公民身份證上的相關(guān)信息進行對應(yīng)。譬如2018年9月15日，騰訊以《王者榮耀》為試點，在北京和深圳兩個城市啟動第一輪人臉識別小規(guī)模測試，初步探索此項前沿技術(shù)在現(xiàn)實場景的應(yīng)用可能，并了解用戶的實際體驗反饋，同時開始把存量用戶介入公安權(quán)威數(shù)據(jù)平臺。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商還依托匿名抽樣調(diào)查的方式發(fā)現(xiàn)未成年人用戶。譬如先設(shè)置注冊用戶需留下郵箱或電話等聯(lián)系方式，接著通過定期或不定期的篩查鎖定晚上12點至次日凌晨6點上網(wǎng)的活躍用戶，之后借助隨機電話或者抽樣調(diào)查，以改進用戶游戲體驗為目的獲取用戶的意見和反饋，從而發(fā)現(xiàn)所謂的活躍用戶是否系用戶本人或冒用其身份的未成年人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商配合網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商通過IP地址核實用戶身份信息。

此外，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商還可以對游戲的收益規(guī)則作靈活調(diào)整，譬如規(guī)定白天玩的收益要高于晚上玩游戲的收益，但有些用戶可能會提出不能因為保護未成年人而損害了成年人在晚上玩游戲的權(quán)利。此處，借用美國聯(lián)邦最高法院莫非在對網(wǎng)絡(luò)色情信息的限制是否違憲進行審查時說過的話：這些類型的言論內(nèi)容并不涉及任何思想、意見的表達，而且其對追求真理而言亦無價值。即使這些類型的言論能夠給社會帶來一些利益，它也會明顯小于限制這些言論帶來的社會制度和道德規(guī)范的社會利益。①江登琴：“美國網(wǎng)絡(luò)色情刑事處罰的憲法審查——雷諾案的經(jīng)驗與啟示”，載《國家檢察官學院學報》2011年第1期，第84頁。實則一般情況下，在凌晨某個區(qū)間玩某游戲無論對未成年人或成年人而言其正效益要低于負效益，不僅是因為它背離了一般人白天工作晚上休息的規(guī)律（對個別需要在夜間從事工作的行業(yè)除外），而且在提升個人價值和推動社會整體效益方面也沒有表現(xiàn)出明顯優(yōu)越的作用。因此網(wǎng)游收益規(guī)則的調(diào)整具有可操作的現(xiàn)實基礎(chǔ)。還譬如將打游戲所花費的時間與獲取游戲收益實行一定程度的剝離，意即單日玩游戲時長超過一定范圍后，游戲收益不再上漲?；蛘咴O(shè)置游戲時長超過范圍或在宵禁的時間內(nèi)，玩家的各項技能能夠翻倍獲得，但同時玩家挑戰(zhàn)游戲的難度也會迅速下降，以此來削減用戶的興致，從反面達到預防未成年人沉迷網(wǎng)游的目的。