方瑞安

關(guān)鍵詞：CPTPP;電信服務(wù)貿(mào)易;監(jiān)管獨(dú)立性;市場準(zhǔn)入

2018年3月8日，代表著新一代貿(mào)易協(xié)定最高標(biāo)準(zhǔn)的《跨太平洋伙伴全面進(jìn)步協(xié)議》（簡稱CPTPP，Comprehensive Progressive Trans -Pacific Partnership），由澳大利亞、文萊、加拿大、智利、日本、馬來西亞、墨西哥、新西蘭、秘魯、新加坡及越南11個國家在智利圣地亞哥正式簽署，并于2018年12月30日正式生效。雖然美國退出TPP使CPTPP的整體影響力有所下降，但這絲毫不影響CPTPP仍將引領(lǐng)21世紀(jì)的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則。我國不少專家學(xué)者建議，由于“攔路虎”美國的退出，中國可以醞釀加入CPTPP，從而獲取經(jīng)濟(jì)、制度和政治紅利。電信服務(wù)貿(mào)易規(guī)則作為CPTPP談判的重中之重與服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（簡稱GATS，General Agreement on Trade in Services）的框架有著顯著不同，內(nèi)容更為豐富，與電信技術(shù)的發(fā)展更為接軌，值得探究。

一、CPTPP下電信服務(wù)貿(mào)易規(guī)則及其與GATS的差異

電信服務(wù)規(guī)定在CPTPP第13章，依次明確了定義、設(shè)定了適用范圍、規(guī)定和明確了監(jiān)管方式、公共電信服務(wù)的接入和使用、公共電信服務(wù)供應(yīng)商的義務(wù)、國際移動漫游、主要電信服務(wù)供應(yīng)商的待遇、競爭保障、轉(zhuǎn)售、主要供應(yīng)商的網(wǎng)絡(luò)元素非捆綁、與主要供應(yīng)商的互聯(lián)互通、主要供應(yīng)商對電路租賃服務(wù)的供應(yīng)和定價、主要供應(yīng)商的物理地址共享、主要供應(yīng)商擁有或控制的電桿、管線、管網(wǎng)和路權(quán)的接入、國際海底電纜系統(tǒng)、獨(dú)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)和政府所有權(quán)、普遍服務(wù)、許可程序、稀缺資源的分配和使用、執(zhí)行、電信爭端的解決、透明度、技術(shù)選擇的靈活性、與其他章的關(guān)系、與國際組織的關(guān)系、電信委員會。

在GATS文本中，適用于電信服務(wù)的貿(mào)易規(guī)則首先包括框架條款，如最惠國待遇和透明度要求。而電信服務(wù)是作為服務(wù)貿(mào)易的附件出現(xiàn)即《關(guān)于電信服務(wù)的附件》（簡稱電信附件）且僅包含七個條款。另外，1997年談判達(dá)成了《基礎(chǔ)電信協(xié)議》也即《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第四議定書，其所附《各成員承諾減讓表》，《最惠國待遇豁免清單》和《參考文件》構(gòu)成了主要內(nèi)容，而《參考文件》所列保護(hù)競爭、互聯(lián)互通、普遍服務(wù)、許可證發(fā)放保持透明、獨(dú)立監(jiān)管和稀缺資源分配與使用公正的六大原則尤為重要。整體來說，GATS中關(guān)于電信服務(wù)的規(guī)定較少、較為原則性。而在CPTPP文本中，電信服務(wù)不僅單獨(dú)設(shè)章，條款增加至26條，還附2個附件。其與GATS差異具體表現(xiàn)在：

（一）談判方式由正面清單模式轉(zhuǎn)向負(fù)面清單模式

GTAS對電信服務(wù)貿(mào)易采取了正面清單談判模式，即各締約國對其電信服務(wù)遞交了市場開放的承諾表。而CPTPP則是負(fù)面清單的談判模式，這意味著，締約方市場向其他CPTPP締約方服務(wù)提供者完全開放，但不包括第10.7條的“不符措施”所設(shè)立的兩個附件，分別為：現(xiàn)有措施，即一方接受該類措施在未來不再加嚴(yán)的義務(wù)，并鎖定未來任何自由化措施;以及一方在未來保留完全自由裁量權(quán)的部門和政策。在負(fù)面清單以外的所有跨境服務(wù)，都須得符合國民待遇、最惠國待遇和市場準(zhǔn)入。

（二）隨技術(shù)的更新新增電信服務(wù)類型

GATS簽署時尚處20世紀(jì)90年代，彼時以移動通信等為代表的新興電信服務(wù)類型尚未出現(xiàn)。電信服務(wù)脫胎于信息技術(shù)，是近30年發(fā)展最為迅猛的服務(wù)類型，CPTPP電信規(guī)則從某種意義上講就是意在彌補(bǔ)法律滯后性，追趕技術(shù)發(fā)展的速度。在CPTPP文本中，服務(wù)除了一些基本概念的界定外，還對電信服務(wù)出現(xiàn)的一些新服務(wù)作了界定，如13.1條商業(yè)移動服務(wù)、國際移動漫游服務(wù)、號碼攜帶、物理共址、互聯(lián)網(wǎng)互通參考報價、虛擬共址等等。更進(jìn)一步，GATS《電信附件》中關(guān)于公共電信傳輸網(wǎng)絡(luò)和服務(wù)的實(shí)質(zhì)性規(guī)定僅有第5條，《參考文件》則規(guī)定六大原則，內(nèi)容抽象。而在CPTPP條款中，除了對主要電信網(wǎng)絡(luò)的接入和使用進(jìn)行了規(guī)范和承諾外，還對互聯(lián)互通（13.11）、國際移動漫游（13.6）、主要供應(yīng)商的共址服務(wù)（13.13）、海底光纜系統(tǒng)（13.15）、許可證的申請程序以及電信稀缺資源的分配和使用（13.18）等進(jìn)行了具體的規(guī)范和承諾，內(nèi)容具體，符合技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀。

（三）監(jiān)管主體和措施的確立

CPTPP13.26條規(guī)定各締約方特此設(shè)立電信委員會（專門委員會），專門委員會由每一締約方政府代表組成。職能是保證CPTPP第13章有效實(shí)施，審議和監(jiān)督第13章的實(shí)施和運(yùn)用，通過對電信業(yè)技術(shù)和監(jiān)管的發(fā)展作出回應(yīng)，保證第13章與締約方、服務(wù)供應(yīng)商和終端使用者持續(xù)相關(guān);討論有關(guān)第13章的任何問題及可由締約方?jīng)Q定的有關(guān)電信業(yè)的其他任何問題;向CPTPP委員會報告專門委員會討論的結(jié)果和成果;以及執(zhí)行CPTPP委員會委任的其他職能?？梢?，電信委員會作為專門的監(jiān)督實(shí)施機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)監(jiān)督、審議，并持續(xù)關(guān)注現(xiàn)實(shí)技術(shù)更新情況，使CPTPP電信服務(wù)章適時更新，這在GATS中是完全沒有的。

（四）多元化的電信爭端解決機(jī)制

GATS下的電信爭端解決機(jī)制并無特殊所在，同樣適用WTO爭端解決機(jī)制。但在CPTPP中，除卻普適性的26.3條“行政程序”，以及26.4條“復(fù)審和上訴”，還有13.21條規(guī)定的三個獨(dú)屬于電信服務(wù)貿(mào)易的爭端解決措施即“援用”（Recourse）、“復(fù)議”（Review）和“司法審查”（Judicial Review）?！霸谩毕抵钙髽I(yè)可直接向締約方的電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)援用CPTPP第13章的有關(guān)條款以解決涉及該條款規(guī)定事宜的爭端;“復(fù)議”指如另一締約方的公共電信服務(wù)供應(yīng)商己要求與該締約方領(lǐng)土內(nèi)的主要供應(yīng)商實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，則可在其提出互聯(lián)互通請求后，在合理且公開特定的期限內(nèi)，向其電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)申請復(fù)議，以解決與主要供應(yīng)商有關(guān)互聯(lián)互通條款、條件和費(fèi)率的爭端;“司法審查”則是企業(yè)直接通過行政訴訟訴諸締約國國內(nèi)法院。

二、CPTPP電信服務(wù)貿(mào)易規(guī)則對中國的挑戰(zhàn)

（一） 監(jiān)管獨(dú)立性和必要性的挑戰(zhàn)

中國已經(jīng)確立了電信作為七個重要的“戰(zhàn)略性部門”之一，必須保持在國家控制之下。中國基礎(chǔ)電信服務(wù)由國資委直屬的三大央企提供服務(wù)，上述公司內(nèi)部高級管理人員的調(diào)整、調(diào)動和任免納入政府管轄的范疇。美國貿(mào)易代表辦公室曾言“中國政府在電信部門擁有和控制所有主要基礎(chǔ)電信服務(wù)經(jīng)營者和在管理行業(yè)架構(gòu)中積極發(fā)揮作用的事實(shí)，將繼續(xù)產(chǎn)生涉及監(jiān)管者公平監(jiān)管能力的嚴(yán)重問題，而公平監(jiān)管是中國在《參考文件》中的承諾。”

CPTPP第13.3條指出如存在有效競爭，則可無需進(jìn)行經(jīng)營監(jiān)管，第13.16條規(guī)定：“每一締約方應(yīng)保證，其電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)與任何公共電信服務(wù)供應(yīng)商分離且不對其負(fù)責(zé)。為保證電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和公正性，每一締約方應(yīng)保證，其電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)不在任何公共電信服務(wù)供應(yīng)商中享有財務(wù)權(quán)益，或參與運(yùn)營或管理?！笨梢娛袌龈偁幊浞謺r，CPTPP強(qiáng)調(diào)監(jiān)管的獨(dú)立性和否定監(jiān)管的必然性。此外，在存在監(jiān)督機(jī)構(gòu)電信委員會的情況下，可能存在CPTPP監(jiān)管機(jī)構(gòu)對我國電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管，這將對我國國資委、工信部的監(jiān)管慣例造成不小的沖擊。

（二） 透明度的挑戰(zhàn)

CPTPP13.22條規(guī)定了透明度的要求。電信服務(wù)貿(mào)易的透明度首先要符合CPTPP關(guān)于透明度的一般性要求，即26.2條及時公布相關(guān)法律法規(guī)的義務(wù)。電信監(jiān)管部門就一項(xiàng)法規(guī)提案征求意見時，應(yīng)將該提案向公眾或任何利害關(guān)系人公開;包含對提案目的和理由的說明;充分公開告知利害關(guān)系人其評議的能力及合理機(jī)會;在可行范圍內(nèi)，將提交的所有相關(guān)評議公開;以及考慮在評議期間收到的評議，并盡量對擬議法規(guī)作出的實(shí)質(zhì)性修改予以說明，優(yōu)先選擇在官方網(wǎng)站上或在網(wǎng)上公報中公開。

然而，中國的電信法規(guī)框架相對不透明。我國現(xiàn)行電信相關(guān)法律主要是行政法規(guī)《中華人民共和國電信條例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，國務(wù)院規(guī)范性文件《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)信息產(chǎn)業(yè)部等部門關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)電信市場監(jiān)管工作意見的通知》等，部門規(guī)章《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》、《電信用戶申訴處理辦法》和《公用電信網(wǎng)間互聯(lián)管理規(guī)定》及部門規(guī)范性文件《工業(yè)和信息化部、國家發(fā)展改革委關(guān)于電信業(yè)務(wù)資費(fèi)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價的通告》和《信息產(chǎn)業(yè)部關(guān)于加強(qiáng)外商投資經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)管理的通知》等。總體而言，我國電信法律體系的法律位階較低，除卻兩部行政法規(guī)，其它均以部門規(guī)章和部門規(guī)范性文件為主。這將對外資進(jìn)入我國電信市場造成不小的阻礙，外資很難清楚把握我國的電信立法框架。此外，我國《立法法》第67條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織、人民代表大會代表和社會公眾的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式。行政法規(guī)草案應(yīng)當(dāng)向社會公布，征求意見，但是經(jīng)國務(wù)院決定不公布的除外。”對于電信監(jiān)管部門即工信部所涉立法層級的部門規(guī)章、部門規(guī)范性文件，我國并沒有法律基礎(chǔ)要求必須公開征求意見，更不談利害關(guān)系人評議的相關(guān)程序性規(guī)定了，這勢必將影響我國加入CPTPP后的履約情況。

（三）市場準(zhǔn)入的挑戰(zhàn)

我國新《外商投資法》實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，發(fā)改委、商務(wù)部發(fā)布的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2019年版）》第20項(xiàng)規(guī)定：“電信公司：限于中國入世承諾開放的電信業(yè)務(wù)，增值電信業(yè)務(wù)的外資股比不超過50%（電子商務(wù)、國內(nèi)多方通信、存儲轉(zhuǎn)發(fā)類、呼叫中心除外），基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)須由中方控股。”可見，在電信行業(yè)市場準(zhǔn)入方面仍有著嚴(yán)格的外資股權(quán)比例限制以及國有股份的比例要求，外商企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、代表處等模式顯然被禁止從事電信服務(wù)。對于外資的股權(quán)限制以及國有股份的持股要求在GATS下并無違反WTO法的風(fēng)險，因?yàn)橹袊臏p讓表中對此做了具體的規(guī)定。但在CPTPP框架下，其第10.5條關(guān)于市場準(zhǔn)入的規(guī)定，要求任何締約方不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)采取或維持限制或要求服務(wù)提供者應(yīng)通過特定類型的法律實(shí)體或合營企業(yè)提供服務(wù)?，F(xiàn)有的負(fù)面清單、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》第6條和《電信條例》第10條顯然與這樣的規(guī)定相沖突，雖然我國可以通過在談判時將電信服務(wù)貿(mào)易現(xiàn)有準(zhǔn)入限制列入負(fù)面清單的措施解決這些問題，但如此嚴(yán)格的限制在談判時會遇到不小的阻力。

根據(jù)《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》第5條和《電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可管理辦法》第5條第6款，經(jīng)營全國的或者跨省、自治區(qū)、直轄市范圍的基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)，其注冊資本最低限額為10億元人民幣;經(jīng)營增值電信業(yè)務(wù)，其注冊資本最低限額為1千萬元人民幣。由于對外資或中資企業(yè)都是同一要求，所以規(guī)定并未違反國民待遇。但如果外商想通過轉(zhuǎn)售的形式租用其他營運(yùn)商的基礎(chǔ)設(shè)施，那就需要獲得提供基礎(chǔ)電信服務(wù)的牌照?？墒且@得營運(yùn)牌照又需要巨額注冊資金，使得通過轉(zhuǎn)售的形式就失去了意義。這樣就對外資營運(yùn)商造成了一個兩難的困境，使得國外的電信商遲遲不能進(jìn)入國內(nèi)市場。CPTPP13.9條規(guī)定任何締約方不得禁止任何公共電信服務(wù)的轉(zhuǎn)售。每一締約方應(yīng)保證其領(lǐng)土內(nèi)的主要供應(yīng)商不對上述服務(wù)轉(zhuǎn)售施加不合理或歧視性條件或限制。我國關(guān)于轉(zhuǎn)售的規(guī)定與基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)許可嚴(yán)格綁定，此種規(guī)定因國內(nèi)外一致獲可免于“歧視”的指責(zé)，但是否是“合理”的限制，是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的“禁止”仍有待觀察。

三、結(jié)語

綜上而言，CPTPP在電信服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域相較于GATS更高的標(biāo)準(zhǔn)、更細(xì)致具體的規(guī)定，在深度、廣度兩個方面都對我國的電信服務(wù)規(guī)則提出了新的要求。我國電信服務(wù)貿(mào)易規(guī)則自入世以來，雖然在不斷完善、不斷朝開放的方向前行，但最為關(guān)鍵的市場準(zhǔn)入、監(jiān)管獨(dú)立性及電信立法等問題始終沒有形成質(zhì)的變化。加入CPTPP本身也是一次契機(jī)，促使我國向服務(wù)貿(mào)易規(guī)則的最高標(biāo)準(zhǔn)靠攏，激發(fā)市場活力和想象力，進(jìn)一步刺激信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)形式的創(chuàng)新。