摘要：《羅馬規(guī)約》修正案完善了國際社會(huì)對侵略罪的懲治機(jī)制，對世界和平發(fā)展具有重要意義。從國家管轄豁免和國家官員管轄豁免兩個(gè)方面闡述了侵略罪的國家管轄權(quán)，指出了啟動(dòng)管轄的三種方式，即：由締約國向檢察官提交、由檢察官依職權(quán)自行調(diào)查、由安理會(huì)提交情勢，最后強(qiáng)調(diào)安理會(huì)與國際刑事法院都享有對侵略行為的認(rèn)定權(quán)，但安理會(huì)的認(rèn)定效力更高。

關(guān)鍵詞：《羅馬規(guī)約》;侵略罪;國際刑事法院;安理會(huì)

中圖分類號(hào)：D997.9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：CN61-1487-（2019）12-0060-03

2010年《羅馬規(guī)約》的審議會(huì)議在烏干達(dá)通過了“侵略罪修正案”，明確了多年來爭論不止的侵略罪相關(guān)內(nèi)容。這一修正案對國際社會(huì)具有重要意義：首先，它是定義侵略罪、確定國際刑事法院管轄侵略罪的正式法律文書，也是國際刑事法院判斷罪與非罪的界線;其次，威懾了國際社會(huì)上潛在的侵略者，也為可能受侵略行為侵害的國家與人民提供了法律保護(hù);最后，也意味著各締約國對于侵略罪的主要問題達(dá)成一致，顯示各國對公平正義的一致追求。

一、侵略罪的國家管轄權(quán)

補(bǔ)充性原則是《羅馬規(guī)約》的核心原則之一，表明國際刑事法院是國內(nèi)法院對相關(guān)罪行管轄的補(bǔ)充而不是國內(nèi)管轄的替代[1]157?！斑@一原則是用來調(diào)整國際刑法直接或間接適用的工具?！盵2]22因此，國際刑事法院對于侵略罪的管轄將優(yōu)先考慮締約國的國家管轄權(quán)，未滿足規(guī)約中例外情形的規(guī)定，國際刑事法院不得對侵略罪進(jìn)行管轄，而在此過程中，有兩個(gè)障礙不可避免，即國家管轄豁免和國家官員豁免。

（一）國家管轄豁免

一個(gè)獨(dú)立的主權(quán)國家不受他國管轄，且未經(jīng)其明示同意，他國法院不得受理對該國行為或財(cái)產(chǎn)提起的訴訟，這就是國家管轄豁免[3]123?！捌降日咧g無統(tǒng)治權(quán)”是國家管轄豁免這一公認(rèn)的國際法原則的法律根據(jù)[4]201。對于世界上任何一國而言，想要享有獨(dú)立自主的主權(quán)而不被他國法院管轄，就不得對他國的國家行為或財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管轄，這來源于權(quán)利義務(wù)的相對性?？梢钥闯?，國家管轄豁免是受到世界各國廣泛認(rèn)同的國際法重要原則。

正是因?yàn)閲夜茌牷砻猓沟脟H刑事法院或國內(nèi)法院在追究國際罪行時(shí)都僅能追究自然人的責(zé)任而無權(quán)審理一國的犯罪行為。侵略罪的特殊在于，它以國家侵略行為的存在為前提。法院在審理過程中，必須先審查一國的行為是否屬于侵略行為，再審查行為人的行為是否構(gòu)成侵略行為。但由于國家管轄豁免原則的存在，由一國國內(nèi)的司法機(jī)關(guān)認(rèn)定另一國是否存在侵略行為的問題，違反了平等者之間無管轄權(quán)的基本原則①。

（二）國家官員管轄豁免

在傳統(tǒng)國際法上，國家官員有外國刑事管轄豁免，它是指一國特定官員（一般是高級官員）在本國領(lǐng)土外有免于當(dāng)?shù)胤ㄔ盒淌鹿茌牭耐饨惶貦?quán)。侵略罪的主體是一國的國家領(lǐng)導(dǎo)人，也就是國家高級官員。就目前國際法規(guī)則來看，“官員豁免”的規(guī)則大多存在于國際習(xí)慣法中，僅有少部分特殊的國家官員（國家元首、政府首腦和外交部長）在任時(shí)享有屬人豁免，卸任時(shí)享有屬事豁免，而其他國家官員在任時(shí)享有屬事豁免[5]。屬事豁免僅適用于國家官員在任期間的“以官方身份從事的行為”[6]，是對行為人代表國家做出的行為豁免，只對國家官方行為生效，如果行為人的行為屬于私人行為，就不再享有屬事豁免。屬人豁免適用于對特定的高級國家官員，當(dāng)他們在任時(shí)可以免于外國法院刑事管轄的行為不限于國家官方行為，還可以包括私人行為，但是他們卸任后不享有對私人行為的豁免。

在侵略行為中，做出侵略決定的人應(yīng)當(dāng)享有屬事豁免，并且侵略罪的主體必須是一個(gè)能夠有效控制或指揮一個(gè)國家的政治或軍事的人，他們通常就是該國的領(lǐng)導(dǎo)人，即國家元首或政府首腦，他們在任期間犯下侵略罪也享有屬人豁免。

因此，國家官員豁免使得一國的官員免予受到國外法院管轄，而本國法院出于政治等原因很難對本國官員進(jìn)行刑事審判，因此，國內(nèi)管轄很難真正的對侵略罪進(jìn)行司法裁判，這也是成立國際刑事法院以審判國內(nèi)法院難以審判的嚴(yán)重國際罪行的重要原因之一。

二、國際刑事法院的管轄啟動(dòng)機(jī)制

國際刑事法院是政府間國際組織，管轄權(quán)來自于各締約國管轄權(quán)的讓渡[7]34。根據(jù)規(guī)約中的補(bǔ)充性原則，當(dāng)該國不愿意或不能夠進(jìn)行調(diào)查或起訴時(shí)，國際刑事法庭可以管轄。啟動(dòng)管轄的方式有三種：由締約國向檢察官提交、由檢察官依職權(quán)自行調(diào)查、由安理會(huì)提交情勢。

（一）締約國提交和檢察官自行調(diào)查

規(guī)約15條之二第5款規(guī)定法院不得對非締約國國民或在其領(lǐng)土上實(shí)施的侵略罪行使管轄權(quán)。因此，以“締約國提交和檢察官自行調(diào)查”的方式啟動(dòng)管轄權(quán)時(shí)，法院必須同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件。一是必須取得締約國的明示同意。締約國批準(zhǔn)加入侵略罪修正案，且未向法院提出排除管轄的聲明。二是締約國符合規(guī)約中規(guī)定的實(shí)體條件。明示同意的要求使侵略罪被國際刑事法院審理的可能性被進(jìn)一步壓縮。同時(shí)安理會(huì)享有斷定侵略行為的優(yōu)先權(quán)，國際刑事法院檢察官調(diào)查侵略罪時(shí)，應(yīng)先與安理會(huì)聯(lián)系并報(bào)告秘書長，給予安理會(huì)一定時(shí)間斡旋調(diào)停以避免矛盾激化。若安理會(huì)在六個(gè)月內(nèi)沒有認(rèn)定侵略行為是否存在，也沒有提出中止或延遲管轄，那么檢察官可以獨(dú)立展開調(diào)查活動(dòng)。這也是修正案對于法院獨(dú)立斷定侵略行為的肯定。

（二）安理會(huì)提交情勢

安理會(huì)可以依據(jù)憲章第七章，通過向國際刑事法院檢察官提交情勢以啟動(dòng)國際刑事法院管轄，它的決定對所有國家都具有強(qiáng)制力，所以無需考慮當(dāng)事國是否加入《羅馬規(guī)約》及修正案，也無需考慮是否做出明示同意。規(guī)約第15條之二是締約國提交和檢察官自行調(diào)查方式管轄，該條款規(guī)定締約國可以做出排除聲明和不得對非締約國進(jìn)行管轄，這兩項(xiàng)規(guī)定也僅適用于非安理會(huì)提交情勢方式啟動(dòng)的管轄。

締約國提交或檢察官自行開始調(diào)查這兩種啟動(dòng)方式所需要滿足的條件較為苛刻，而安理會(huì)提交情勢則打破了這一限制。安理會(huì)提交情勢的決議本身并不能對國際刑事法院產(chǎn)生強(qiáng)制拘束力，但安理會(huì)做出提交情勢的決議是基于《聯(lián)合國憲章》的效力對于任何聯(lián)合國的會(huì)員國都能產(chǎn)生拘束力，而規(guī)約締約國都是聯(lián)合國成員，因此理論上國際刑事法院的成員國都受到安理會(huì)決議的約束，因而國際刑事法院在涉及非締約國的侵略罪事項(xiàng)時(shí)就產(chǎn)生了管轄權(quán)。這一機(jī)制使得法院擴(kuò)大了管轄范圍，避免對非締約國的國民在其本國或其他非締約國境內(nèi)實(shí)施的犯罪行為束手無策。安理會(huì)提交情勢一方面擴(kuò)大了國際刑事法院的管轄范圍，以防止有罪不罰的情形出現(xiàn)，另一方面，為安理會(huì)履行職責(zé)提供穩(wěn)定的司法途徑，為維護(hù)國際社會(huì)和平穩(wěn)定做出貢獻(xiàn)，以實(shí)現(xiàn)規(guī)約宗旨。這一方式在一定程度上使侵略罪受到國際刑事法院審判的機(jī)會(huì)變大，也增強(qiáng)了對侵略行為的威懾力[8]。

但問題在于，當(dāng)安理會(huì)通過決議向國際刑事法院提交情勢，需要大會(huì)至少九個(gè)國家的同意，包括五大常任理事國的否決票，但中美俄都未加入《羅馬規(guī)約》。一旦五大國反對，它們的任何一張否決票都將直接否決這一決議的通過，尤其是未加入規(guī)約的三國，可能會(huì)為本國利益投出否決票。如果國際刑事法院無法通過締約國提交或檢察官自行調(diào)查啟動(dòng)侵略罪的管轄，也無法通過安理會(huì)提交情勢行使管轄權(quán)，這無疑是侵略罪管轄制度中的一大漏洞。

三、侵略行為的認(rèn)定權(quán)

聯(lián)合國憲章第39條賦予安理會(huì)認(rèn)定一國是否存在侵略行為的權(quán)力，但安理會(huì)對于侵略行為的認(rèn)定十分謹(jǐn)慎，甚至盡可能避免這樣的認(rèn)定。這是因?yàn)槿舭怖頃?huì)明確認(rèn)定一國實(shí)施了侵略行為，將可能激化國際矛盾，不利于該國接受安理會(huì)提供的和平解決爭議的方案。當(dāng)安理會(huì)想要實(shí)現(xiàn)的和平發(fā)展與公平正義兩項(xiàng)追求發(fā)生沖突時(shí)，顯然維護(hù)和平安全的宗旨更為重要。

“想要實(shí)行國際刑事法院對侵略罪管轄關(guān)鍵是侵略行為的認(rèn)定”。據(jù)侵略罪修正案的規(guī)定，只有先做出存在國家侵略行為的認(rèn)定后，國際刑事法院才可以追究侵略行為的領(lǐng)導(dǎo)人個(gè)人刑事責(zé)任。侵略罪修正案規(guī)定安理會(huì)在六個(gè)月內(nèi)對于認(rèn)定侵略行為具有優(yōu)先權(quán)，但如果安理會(huì)在通知日后的六個(gè)月內(nèi)沒有做出認(rèn)定，而預(yù)審?fù)ジ鶕?jù)規(guī)約第15條規(guī)定的相關(guān)程序進(jìn)行授權(quán)，檢察官就可以開始對侵略罪進(jìn)行調(diào)查。此外，修正案也規(guī)定了除法院以外的其他任何機(jī)構(gòu)都不能影響本院依據(jù)規(guī)約自行得出的結(jié)論，即使是安理會(huì)決定也不能影響。因此，即便安理會(huì)不對侵略行為是否存在做出認(rèn)定，國際刑事法院也可以依職權(quán)做出獨(dú)立認(rèn)定。

安理會(huì)與國際刑事法院都享有對侵略行為的獨(dú)立認(rèn)定權(quán)，但他們可能會(huì)得出不同的結(jié)論。如果安理會(huì)認(rèn)定侵略行為存在，國際刑事法院的檢察官開始啟動(dòng)調(diào)查程序，但檢察官認(rèn)定不構(gòu)成侵略行為，規(guī)約的締約國，也是聯(lián)合國會(huì)員國，它們都負(fù)有遵守《羅馬規(guī)約》和安理會(huì)決議的義務(wù)。但根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第103條，安理會(huì)決議的法律拘束力將優(yōu)先于聯(lián)合國會(huì)員國的其他條約義務(wù)。因此，由于安理會(huì)決議優(yōu)先于其他條約義務(wù)，對于全體締約國而言，侵略行為是存在的。同時(shí)國際刑事法院有獨(dú)立于安理會(huì)的認(rèn)定權(quán)，國際刑事法院對于侵略罪的審判程序會(huì)因認(rèn)定侵略行為不存在而終止，但國際刑事法院審判程序的終止并不能表明國際社會(huì)都認(rèn)定行為國的行為不是侵略行為，安理會(huì)也可以做出新的決議進(jìn)行制裁。

若安理會(huì)認(rèn)定侵略行為不存在，而國際刑事法院得出了侵略行為存在的相反結(jié)論，檢察官依然可以對案件進(jìn)行起訴。但根據(jù)上文可知，聯(lián)合國憲章規(guī)定了憲章義務(wù)優(yōu)先于其他條約義務(wù)，國際刑事法院的各締約國都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先遵守安理會(huì)決定，這使得國際刑事法院對侵略罪的管轄難以得到締約國的支持，在實(shí)際審判、執(zhí)行程序中，也無法得到締約國的配合。

若安理會(huì)未在規(guī)定的通知日后六個(gè)月內(nèi)做出侵略行為存在與否的認(rèn)定，且預(yù)審?fù)ヒ呀?jīng)按照規(guī)約規(guī)定的程序授權(quán)檢察官，他可以自行調(diào)查。按照規(guī)約第15條規(guī)定，預(yù)審?fù)ナ跈?quán)是檢察官自行開始調(diào)查的前提條件，檢察官在依職權(quán)調(diào)查通過締約國提交的情勢啟動(dòng)的、涉及除侵略罪以外的罪行無需預(yù)審?fù)ナ跈?quán);但涉及侵略罪，當(dāng)安理會(huì)未在規(guī)定期限內(nèi)做出對侵略行為明確肯定與否的決定，即使檢察官調(diào)查的是原本無需預(yù)審?fù)ナ跈?quán)的以締約國提交情勢方式啟動(dòng)的侵略罪，也應(yīng)當(dāng)先行經(jīng)過預(yù)審?fù)ナ跈?quán)，這是侵略罪修正案對檢察官調(diào)查權(quán)進(jìn)行的限制。

安理會(huì)與國際刑事法院都享有對侵略行為的認(rèn)定權(quán)，但安理會(huì)的認(rèn)定效力更高。修正案規(guī)定了國際刑事法院的司法獨(dú)立性，使其擁有獨(dú)立于安理會(huì)的認(rèn)定權(quán)，但一旦其認(rèn)定結(jié)果與安理會(huì)相沖突，就會(huì)產(chǎn)生難以繼續(xù)開展侵略罪審判活動(dòng)的問題。因此，這一規(guī)定并沒有很好地解決安理會(huì)與國際刑事法院就侵略行為的認(rèn)定權(quán)力的沖突，而是為盡可能實(shí)現(xiàn)國際刑事法院對侵略罪管轄妥協(xié)的產(chǎn)物，不足以使國際刑事法院真正獨(dú)立地對侵略罪進(jìn)行管轄。

四、結(jié)語

通過上述分析可以得出：第一，根據(jù)補(bǔ)充性原則的規(guī)定，國家管轄優(yōu)先于國際刑事法院的管轄。但事實(shí)上，由于國家管轄豁免和國家官員管轄豁免這兩個(gè)制度的存在，國家管轄實(shí)施的空間幾乎不存在。第二，締約國提交和檢察官自行調(diào)查啟動(dòng)國際刑事法院管轄的適用條件極為苛刻，這是因?yàn)檫@兩種啟動(dòng)管轄的方式取決于締約國的明示同意，不僅要求各締約國加入侵略罪修正案，還要求各加入修正案的締約國未曾向法院書記處提交不接受國際刑事法院對侵略罪的管轄的聲明。第三，以安理會(huì)提交情勢的方式啟動(dòng)管轄，也存在使得五大常任理事國中的非締約國因規(guī)約漏洞而不會(huì)受到國際刑事法院對于侵略罪的管轄的可能性。第四，國際刑事法院與安理會(huì)都享有對侵略行為獨(dú)立的認(rèn)定權(quán)，但當(dāng)國際刑事法院的認(rèn)定結(jié)果與安理會(huì)相沖突時(shí)，就難以繼續(xù)開展侵略罪的審判活動(dòng)。

侵略罪修正案的產(chǎn)生，開啟了國際法對侵略罪實(shí)質(zhì)管轄的重要一步，有威懾潛在犯罪者、維護(hù)國際社會(huì)和平穩(wěn)定的作用。但從實(shí)踐角度看，不管是由侵略國或被侵略國國內(nèi)法院管轄，還是由國際刑事法院管轄，都存在諸多限制?？梢哉f，未來很長一段時(shí)間侵略罪都將面臨“有罪難罰”的情形。但無論如何，侵略罪修正案的出臺(tái)，標(biāo)志著國際社會(huì)對世界和平安全的一致追求和世界人民為公平正義所作出的不懈努力。

注 釋：

①Report of the International Law Commission on the work of its forty-eighth session，6 May-26 July 1996，Of?ial Records of the General Assembly，F(xiàn)ifty-first session，Supplement No.10，UN Doc.A/51/10，p.30.

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作者簡介：徐夢倩（1993—），女，漢族，浙江嘉興人，單位為華東政法大學(xué)，主要研究方向?yàn)閲H法。

（責(zé)任編輯：馮小衛(wèi)）