李 川

一、問題之提出

互聯(lián)網的迅速發(fā)展在極大豐富了言論表達方式、擴張了信息傳播范圍的同時，也極度放大了對名譽權的侵害風險，網絡誹謗的泛濫正是這一風險的核心表現(xiàn)。與前網絡時代的傳統(tǒng)誹謗不同，基于網絡信息傳播全域性、匿名性、多元性的特點，網絡誹謗不僅傳播的速度極快、范圍極廣，而且行為的主客觀表現(xiàn)也日趨復雜，在刑事領域造成了誹謗罪適用時的認定難題：一方面對網絡上新出現(xiàn)的各種復雜誹謗形式如只發(fā)布不傳播、篡改傳播、知假傳播等是否符合誹謗罪規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”的定性難以明確；另一方面在網絡環(huán)境中認定誹謗“情節(jié)嚴重”的定量入罪標準也亟待明確。針對這一困境，最高人民法院、最高人民檢察院2013年就頒布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《關于信息網絡誹謗刑事案件解釋》)，力求提供網絡環(huán)境下言論信息相關犯罪、主要是誹謗罪認定的明確標準，對常見的網絡上捏造散布、篡改散布、明知虛假散布等復雜行為明確了入罪定性標準，并對“情節(jié)嚴重”等要素規(guī)定了量化標準，這無疑為認定網絡誹謗提供了相對明晰的依據。

然而自《關于信息網絡誹謗刑事案件解釋》頒布以來，網絡環(huán)境下誹謗罪認定卻仍然存在不小爭議，諸如對未求證傳聞的網上發(fā)布傳播、網上發(fā)布捏造的事實而容忍傳播、自媒體發(fā)布虛假消息后又刪除或聲明不實等不少典型涉誹謗行為依然在是否構成誹謗罪問題上存在著認定困難的問題。當然這一方面說明網絡環(huán)境下誹謗罪認定的復雜性，另一方面也表明司法解釋的出臺并未完全解決網絡誹謗的認定問題。而司法解釋之所以不能完全解決爭議的一個重要原因就在于對主觀構成要件要素缺乏明確的規(guī)定：相當數量的網絡誹謗定罪難題諸如對無根據傳聞的發(fā)布傳播、發(fā)布捏造事實容忍傳播等行為認定問題主要爭議體現(xiàn)在誹謗主觀故意的認定方面，然而《關于信息網絡誹謗刑事案件解釋》卻主要集中在對誹謗罪客觀構成要件要素如捏造散布、篡改散布等體現(xiàn)的行為要素及情節(jié)要素的認定，卻對另一類同等重要的構成要件要素即主觀要素的規(guī)定幾乎未見，自然不能實現(xiàn)對網路誹謗認定的完整規(guī)范功能。而且更嚴峻的是，網絡環(huán)境下誹謗罪主觀構成要件要素的認定本身面臨比客觀構成要件要素認定更深入和復雜的境況。

一方面，從前網絡時代延續(xù)至今，主觀構成要件要素的認定早已成為誹謗罪認定的主要爭議之處，存在持續(xù)認定難題。受言論自由與名譽保障之爭的影響，處于二者交叉點的誹謗案件的定性向來是司法領域的持續(xù)爭議焦點。雖然早期在涉誹謗言論領域，言論自由的保障主要依靠對誹謗罪客觀方面的嚴格限制性認定來實現(xiàn)——即通過一系列外在的針對言論性質和特征的特殊客觀出罪事由如“言論真實”、“職務免責”限縮誹謗罪的邊界，從而擴大言論自由的范圍；但是隨著對言論自由保障的呼聲日益增強，對言論自由的爭取在誹謗罪認定上體現(xiàn)為超越客觀限定標準，在主觀要素方面尋求對誹謗罪的進一步出罪性限縮，這就帶來主觀構成要件要素認定的諸多爭議。比如標志性的美國司法實踐通過紐約時報訴莎莉文案(New York Times Co. V. Sullivan)確立了進一步限縮誹謗成立的“真實惡意”(True Malice)原則。這一原則將普通法限縮誹謗的領域從客觀辯護事由轉向主觀意圖之證明：針對公務人員的誹謗之成立，需證明發(fā)布該言論有“真實惡意”的主觀要素，即要么行為人明知其陳述不實要么輕率地不顧其是否真實。真實惡意原則出現(xiàn)改變了客觀的“言論真實標準”統(tǒng)攝誹謗限縮的局面，認為即便涉嫌誹謗的言論是虛假的也不意味著誹謗就一定成立，此時原告方還需證明被告存在主觀方面明知不實而率性為之的“真實惡意”。 “真實惡意”確立的誹謗主觀方面認定標準影響深遠，隨后成為普通法系刑事誹謗罪的基本適用原則。然而“真實惡意”的適用范圍和例外之處卻出現(xiàn)反復司法爭議，直到今天仍然造成誹謗罪主觀方面的諸多認定困難。大陸法系體現(xiàn)出同樣的誹謗罪論爭焦點向主觀方面轉移的趨勢，司法中形成對事實的“合理確信”標準作為出罪原則，認為行為人雖然不能證明其言論為真實，但只要能證明主觀上對言論真實性有合理理由的確信，同樣不構成誹謗罪。然而究竟何為“合理理由的確信”，至今仍然處于爭議之中。從某種意義而言，誹謗罪爭議從客觀構成要素轉向主觀構成要素，體現(xiàn)了多元權利沖突的情形下社會規(guī)范的價值選擇。這是因為主觀要素相較于客觀要素不僅體現(xiàn)出對某一法益的客觀保護需要，還更多體現(xiàn)了規(guī)范保護目的或規(guī)范價值態(tài)度。即誹謗罪的主觀方面要素判斷相對于客觀方面要素更能體現(xiàn)出言論自由和名譽權相齟齬的情況下，規(guī)范保護應采取的具體傾向性態(tài)度，這一態(tài)度往往與特定時代環(huán)境下社會對何種權利在價值判斷上相對更為珍視密切相關。近年來名譽權與言論自由此消彼長，對言論自由的不斷強調迫使司法實踐對誹謗罪在客觀出罪方法用盡的基礎上進入到爭取主觀出罪的領域，通過爭議中對主觀出罪標準的擴張削減社會主體因為誹謗罪規(guī)定所承擔的名譽保護規(guī)范義務，為言論自由爭取更大空間，這是導致誹謗罪主觀構成要件要素持續(xù)爭議的重要根源。

另一方面，在網絡環(huán)境下，這一本來就受擴張言論自由影響而導致的誹謗罪主觀要素爭議問題更加復雜化，導致對誹謗罪主觀構成要件要素的認定成為更加棘手的難題，因此需結合網絡環(huán)境的特點深入研究。與傳統(tǒng)環(huán)境下捏造虛假事實并傳播的單一、小范圍誹謗的典型行為及其相對可控的名譽侵權后果表現(xiàn)不同，網絡環(huán)境下隨著信息傳播的迅即性、易改性、廣域性，誹謗行為領域出現(xiàn)了匿名散布不實信息、只發(fā)布上載不實信息不傳播、篡改部分信息傳播等多元復雜誹謗表現(xiàn)形式與復雜名譽權侵害可能后果，侵害名譽權的誹謗表現(xiàn)形式與行為內容都發(fā)生了根本變化，傳統(tǒng)基于較清晰行為表現(xiàn)形式形成的誹謗罪構成要件主客觀要素認定標準在網絡時代都變得無法適用或與法益保護需求不符，客觀要素方面如前述尚有針對網絡時代需求而頒布的特定司法解釋即《關于信息網絡誹謗刑事案件解釋》加以部分明確，但本就復雜的主觀要素方面在司法解釋幾乎未針對網絡誹謗特點加以明確的情況下就出現(xiàn)了更大的爭議；諸如傳統(tǒng)誹謗罪主觀構成要件要素中需認識到事實必然為假、必然認識到捏造的程度隨著網絡時代陌生化導致的求證困難、發(fā)布者與傳播者分開出現(xiàn)了無法認定以及如何認定的難題。網絡環(huán)境下誹謗罪主觀要素認定標準基于以下三個原因存在進一步厘清明確的必要：首先，受網絡環(huán)境下誹謗客觀構成要素認定復雜化的決定，網絡誹謗的主觀構成要件要素比傳統(tǒng)誹謗認定更加復雜。無論是依據刑法的規(guī)定還是教義學原理，主觀構成要件要素中知與欲的對象都是作為客觀構成要件的行為及其可能危害結果，誹謗罪中主觀誹謗故意的形成也不例外，需以對客觀的誹謗行為及其可能結果的認知和希望為內容。而網絡誹謗相較于傳統(tǒng)誹謗在客觀行為方式的多元表現(xiàn)及其后果的認定困難進一步帶來以對其認知和希望為內涵的主觀要件認定困難。例如《關于信息網絡誹謗刑事案件解釋》規(guī)定了篡改原始信息為損害他人名譽的事實并散布的客觀行為可以視為誹謗罪客觀方面的“捏造事實誹謗他人”，但其沒有對這種情況下主觀構成要件要素做進一步解釋，這就造成了認定爭議：是否行為人需要意識到篡改后的事實一定虛假還是只要認識到自己是毫無事實依據無論真假的篡改即可。其次，由于網絡環(huán)境的復雜性，作為誹謗主觀構成要件要素的知與欲的判斷更加困難，傳統(tǒng)誹謗的諸多主觀認定標準存在功能失靈問題，無法為網絡誹謗的主觀構成要件要素提供判斷依據，這就需要結合網絡誹謗的特點明確網絡環(huán)境下誹謗罪主觀要素的特別標準。例如誹謗在主觀方面以行為人必須明知是捏造的事實為主觀方面的認知前提，傳統(tǒng)誹謗通過行為人對事實虛假性的明知為標準確認行為人對捏造的事實的明知。然而在網絡環(huán)境下，信息來源匿名性且多元化，行為人在網絡上散布沒有事實依據的損害名譽權信息時，其心理往往是無論信息真假或不知道真假就直接發(fā)布散布，事實上確實存在侵害名譽的誹謗故意及行為。這表明需要結合網絡環(huán)境的特點對傳統(tǒng)的虛假事實認知標準進行檢討修正。最后，網絡環(huán)境下誹謗罪主觀構成要素的認定同樣如前所述，應體現(xiàn)出網絡時代對言論自由和名譽權之間價值選擇的特點和變化，這點僅通過客觀構成要件要素難以體現(xiàn)出來。網絡時代與之前不同，言論自由由于網絡的便利性和信息發(fā)布的多元性受到空前的支持壯大，反而名譽權卻因網絡環(huán)境的復雜遭受了前所未有的侵害風險，名譽權保護形勢嚴峻，因此相對于言論自由反而有了進一步傾斜性保護的需求。而要反映網絡時代名譽權與言論自由這種不同以往的此消彼長的變化及其價值選擇調整，并為兩種權利確定相適應的分界標準，就更需要依據網絡環(huán)境下權利價值選擇的特點合理確定誹謗罪的主觀規(guī)范邊界，滿足對名譽權的傾向性保護需求。

二、網絡環(huán)境下誹謗罪主觀認識要素的界定

按照我國刑法的規(guī)定，誹謗罪主觀方面只能體現(xiàn)為故意。網絡時代，故意的認知要素和意欲要素因為網絡傳播的匿名性、廣泛性和復雜性更難識別和認定，出現(xiàn)了許多需要解決的新問題，傳統(tǒng)的與前網絡時代小范圍、熟悉型或單一手段誹謗相適應形成的認定與判斷標準無法解決這些網絡時代的新問題，因此需要根據網絡誹謗新的行為特征和外在表現(xiàn)進行更新，一方面在構成要件體系內部保證主觀故意要素認定標準的更新與網絡環(huán)境下新的客觀行為要素的一致性，貫徹責任主義原則；另一方面通過適應網絡環(huán)境的主觀故意要素的更新在外部價值選擇上平衡網絡言論自由與名譽權保護的關系，根據名譽保護的規(guī)范保護目的調節(jié)誹謗罪的規(guī)制邊界，維持對名譽權的基本法益保障。

根據故意認知與意欲順序判斷的邏輯，首先應對誹謗故意的認知要素結合網絡環(huán)境誹謗的新特征進行研究分析。根據法律規(guī)定，誹謗罪故意的認知要素要求行為人明知其實施的是捏造事實誹謗他人的行為，且認識到行為會造成他人名譽貶損的結果，也即誹謗故意的認知要素包含對捏造誹謗之行為性質、捏造的事實之行為對象、名譽貶損之行為后果三方面的全面認識。而由于網絡誹謗的新特點，誹謗罪故意所涉及的對行為性質的認識、對行為對象的認識以及對造成結果可能的認識方面都出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)誹謗的新變化，從而影響到了對主觀認識要素的準確認定，這就需要結合影響誹謗行為變化的網絡信息傳播的特征從此三方面對主觀認識要素標準進行分別明確。

(一)對行為性質的認知以單一散布認識為標準

傳統(tǒng)觀點認為誹謗罪客觀行為表現(xiàn)為捏造事實并予以散布的復行為。受主客觀一致性的決定，誹謗罪故意認知要素中對行為性質的認識傳統(tǒng)上采取復行為認識標準：行為人需認識到其行為是先捏造事實而后積極散布的雙重行為。這種觀點符合前網絡時代典型誹謗行為的特征，但是在網絡時代隨著信息發(fā)布和傳播方式的改變則出現(xiàn)了新的問題。

網絡時代隨著信息傳播交互性和分散化的特點，誹謗行為出現(xiàn)了兩種新的變化：一是在網絡平臺轉發(fā)轉載捏造的事實成為網絡誹謗的常見表現(xiàn)形式，反而最初作為源頭的初始捏造行為往往被忽略或難以查證。另一是網絡自媒體平臺(如微博、微信公眾號發(fā)布、博客等)發(fā)布傳播功能合一的性質導致捏造與散布行為的界限日漸模糊，在網絡平臺捏造事實本身就具備消極散布的行為性質，無須像傳統(tǒng)誹謗行為方式般實行先捏造后向他人積極散布的復行為，捏造散布可以通過網絡平臺的一個發(fā)布行為合一性完成。這兩種變化體現(xiàn)出網絡環(huán)境下單一散布行為對他人名譽權可能造成的貶損程度與捏造并積極散布的復行為并無不同，單純的先捏造后散布的復行為說過于縮小了誹謗罪的范圍。就法益危險的形成而言，散布捏造的事實而非捏造事實行為本身才是誹謗的核心行為，單一的散布捏造的事實的行為就足以構成誹謗行為，也足以符合誹謗罪的客觀行為要素。前述司法解釋也支持單一散布行為的入罪標準：“明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實誹謗他人’論?！眴我簧⒉夹袨闃藴孰m然較傳統(tǒng)復行為說有所不同，但其能將網絡誹謗中典型的轉載轉發(fā)的行為以及捏造與消極散布合一的網絡發(fā)布行為納入誹謗罪的范圍，形成對法益的周延保護，因此應成為客觀行為的認定新標準。

基于前述主觀認知對象決定于客觀行為要素的教義學原理，以必要的散布行為為誹謗罪客觀行為要素標準，就會影響誹謗的行為認識要素相應轉變?yōu)椴蓡我簧⒉夹袨檎J知標準，即作為主觀構成要素的故意的認知也不以行為人認識到行為的捏造性質為必要，只要認識到行為具備對捏造的事實的散布性質即可。這一觀點在網絡環(huán)境下同樣更具備法益保護合理性。

首先，這一標準體現(xiàn)了網絡環(huán)境下周延保護法益的需要。明知是捏造的事實而予以網絡轉載轉發(fā)的散布行為比初始的捏造該信息散布行為造成名譽貶損的危險性并沒有明顯較低，甚至可能反而更重；且由于網絡環(huán)境下轉載轉發(fā)的便利性，單純通過轉載轉發(fā)而散布捏造的事實來貶損名譽的行為要比捏造并散布行為事實上更加普遍存在，從而危害面也更廣。因此要周延保護名譽法益，就需對這種具備同樣法益危險性的通過轉載轉發(fā)捏造的事實的單純散布行為與捏造并散布事實行為一樣進行入罪評價。而基于主客觀相一致的責任原理，不僅客觀方面通過單一散布標準將散布行為統(tǒng)一納入客觀行為認定范圍，還必須在主觀上同樣采納單一散布行為認知的標準，不以認識到捏造事實行為為必要。只有實現(xiàn)了主客觀標準在單一散布行為認定上的一致性，才有可能將網絡環(huán)境下轉載轉發(fā)捏造的事實的行為進一步確認為犯罪，以周延保護名譽法益。

其次，這種觀點可以防止不負責任的轉載者有意規(guī)避誹謗責任的情形。當前在網絡平臺上一種常見的責任規(guī)避方法是：許多明知捏造的事實而轉載散布的自媒體主體在發(fā)布該消息的同時注明轉載轉發(fā)，以表明該言論并非該主體原創(chuàng)，以表明認知到自己的行為并非捏造行為，期望借此避免被追究誹謗責任。然而如前所述，從規(guī)范違反的意義上這樣的行為人同捏造并散布者一樣有著明知故犯的破壞名譽保護規(guī)范的意識和行為，在法益侵害程度上并不因對捏造行為的認知而減低，因此在單一散布行為認知標準下，是否認知到自己的行為是捏造事實的行為并不影響誹謗罪的成立，單純對捏造的事實的散布認知即符合誹謗罪主觀要素的要求，因此注明轉載本身并不足以讓故意轉載捏造的事實者免責。

最后，這種觀點并不會對網絡中單純捏造發(fā)布事實行為構成誹謗罪形成否定性障礙。與傳統(tǒng)誹謗行為捏造事實者同時積極散布捏造的事實之行為模式不同，網絡平臺上存在行為人只實施單純發(fā)布捏造的事實而不向他人積極散布，最終希望通過其他人轉載轉發(fā)其發(fā)布的信息實現(xiàn)貶損他人名譽結果的典型行為。雖然表面上似乎只有發(fā)布捏造事實的單一行為，但由于網絡平臺的發(fā)布行為不僅具備創(chuàng)制信息的功能，更具有消極散布的功能，發(fā)布信息就意味著向整個網絡公開和傳播信息，只不過這種傳播并非向特定人主動散布，而只是放任轉載轉發(fā)的消極散布。網絡一般使用者包括行為人都對此有清晰的認知。因此可以發(fā)現(xiàn)，行為人此時也認知到其發(fā)布行為所具有的不實信息消極散布的性質，同樣符合散布行為認知的標準，并不違反對行為認知的誹謗罪主觀要素認定要求，因此不會影響此種行為構成誹謗罪的可能性。

當然需要明確的是，并不是只要認識到對捏造的事實進行散布這一行為性質就一定構成誹謗罪，構成誹謗罪還要符合其他主觀構成要件和客觀構成要件要素要求。比如網絡轉載轉發(fā)時如果確信所轉載內容的真實性，就不具備誹謗罪主觀方面所要求的對以捏造的事實貶低他人名譽的認識，從而不可能構成誹謗罪。這表明，除了對行為的認知，誹謗罪主觀構成要素的認定還要明確其所包含的其他認知對象標準。

(二)對捏造的事實的認知以排除真實確信為標準

對行為性質的認識僅是誹謗罪故意認知要素的一個方面，除此之外，由于誹謗罪中作為行為對象的必須是捏造的事實，根據主客觀相一致的原則，誹謗故意認知要素也應以對捏造的事實之屬性的認識為前提。而這一認知的內涵在網絡環(huán)境下出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)觀點的爭議之處而需要進一步明確。

對誹謗行為對象認知的傳統(tǒng)觀點認為行為人對捏造的事實之認識應符合必然虛假認知的標準，即行為人必須明確的知道捏造與散布的信息與真實不符而存在必然虛假性才是對捏造的事實的認知，對捏造的事實的認識就等同于對虛假的事實的認識。這一觀點符合小范圍、信息熟悉型的前網絡時代誹謗罪現(xiàn)實：由于傳統(tǒng)誹謗傳播范圍和程度極為有限，行為人對捏造事實所涉信息基本較為熟悉，因此通常知道捏造的事實就是與現(xiàn)實不符的虛假事實，行為人是在明知事實真相的情況下做出的與現(xiàn)實不符的虛假編造的行為，因此主觀認識要素中必然包含對言論虛假性質的確定性認知。

然而網絡時代由于言論的跨地域性和迅速傳播的特性，散布捏造的事實者很可能對名譽受損的受害人并不認識或了解，從而也無法核實貶損名譽的信息所涉事實的真假。因此與傳統(tǒng)誹謗常發(fā)生在熟識的有限范圍、誹謗者對信息的不實性能夠較為確定認知的典型情況不同，網絡環(huán)境下誹謗信息的肆意散布者大量的對所散布的有損名譽的信息是否真實并不清楚，行為人只是認為此種信息有虛假可能性，但也不排除其真實的可能性，未經核實就有意轉發(fā)轉載了此類信息。如果堅持必然虛假認識說的觀點，則網絡環(huán)境下肆意散布者由于僅僅只可能認識到信息所涉事實的虛假可能性而非虛假必然性，就不能視為對捏造的事實能夠認知，從而也就不構成誹謗罪，這顯然就會放縱大量的肆意散布捏造的事實的行為。而網絡上對陌生信息的肆意捏造散布者無論從造成的名譽貶損后果還是對名譽保護的規(guī)范敵視態(tài)度都并不比傳統(tǒng)誹謗行為更輕甚至往往更高，且這種肆意轉發(fā)行為在網絡時代大量出現(xiàn)，是造成名譽貶損的主要原因。如果采用事實的必然虛假認識的觀點，要求必須明確認知到傳播事實的必然虛假性才有可能構成誹謗罪，則在網絡陌生信息大量轉載傳播的情形下幾無成立的可能性，因為即使信息本身是虛假的，肆意捏造傳播者也極有可能由于對受害人及其相關信息的陌生而難以確信信息的必然虛假性，此時其只是對真實事實輕率的不在乎而已。而且即便行為人事實上明知信息的必然虛假性，要舉證這種對事實必然虛假性的明知也十分困難，網絡環(huán)境下行為人以對受害人及其信息的陌生性為理由可以相對輕易否定對虛假事實的必然認知。這樣絕大多數肆意傳播貶損名譽行為就難以受到誹謗罪的有效規(guī)制，誹謗罪的規(guī)范機能極可能被虛置化。因此必然虛假認識標準的存在難以有效適應網絡誹謗的認定，也就無法實現(xiàn)網絡環(huán)境下對名譽權的有效保護。

而這一問題的出現(xiàn)并非來自于要求對捏造的事實的認知做擴張性解釋的后果，而本質上是由于對捏造的事實的理解有所偏差造成的，只是網絡誹謗的新特點將這一問題凸現(xiàn)出來。深入探究捏造事實的含義，就會發(fā)現(xiàn)必然虛假認識說并未認識到捏造的事實之本原屬性，從而過于限縮了誹謗罪主觀認識的應有范圍。“捏造”從詞義上來講是指憑空編造，捏造的事實是指任憑主觀想象的事實，即不管真實情況為何的情況下自行設計代替現(xiàn)實的經驗事實，從而以主觀臆想的信息佯裝本應反映真實客觀情況的信息。因此捏造的事實可能存在兩種實際情況：通常情形是捏造的事實與現(xiàn)實完全不符，即信息具有虛假性；但也不能排除特殊情形下捏造的事實與現(xiàn)實相符的可能，信息最終被驗證為真實，當然捏造者本身在編造事實時并不知道這一點，與現(xiàn)實的相符純粹是一種巧合。因此捏造的事實關鍵特征在于其切斷了與客觀真實的聯(lián)系，以對現(xiàn)實的主觀想象代替對現(xiàn)實的客觀反映，這就不僅局限于必然虛假標準所認為的必須明知現(xiàn)實情況而故意做與現(xiàn)實完全不符的編造的情形，還包括另外的不了解現(xiàn)實情況、憑空編造有可能為虛假信息的情況；因此捏造的事實本質上就是很可能虛假的信息而非必然虛假的信息，捏造的事實并非以是否虛假為特質，而本質上只是沒有客觀依據的事實。所以對捏造的事實之認知關鍵應是對該事實沒有客觀依據屬性的認識，體現(xiàn)為不能對事實的真實性形成必要的確信。因此對捏造的事實的認識應以是否排除了必要的真實確信為標準：如果行為人沒有形成對事實的真實性的客觀確信依據，如根本不在乎事實的真實性確信，則體現(xiàn)出行為人沒有形成對事實的客觀依據的認識，即存在對事實的捏造屬性的認識。網絡環(huán)境中與受害人及其信息非常陌生的誹謗者雖然很可能無法明知所涉事實的虛假必然性，但至少存在著不辨真?zhèn)蔚那樾蜗聦κ聦嵦摷倏赡苄缘恼J識。如果行為人在認識到該信息存在虛假可能性而不去確定必要的客觀依據和形成事實確信，而是將這種沒有事實根據的信息偽裝為真實性信息直接肆意散布，則表明行為人并無對事實客觀依據的具體認知，實際上也符合對捏造的事實的認知要求，應符合誹謗罪故意對行為對象的認識要求。

因此應回到對捏造的事實之本質屬性的認知立場，以排除真實確信為誹謗罪故意的行為對象認知標準，即行為人如果有合理理由確信其所轉載的信息為真實，就表明存在對事實客觀依據的真實確信，從而就不可能形成對沒有客觀依據的捏造的事實的認知；而排除合理的真實確信，就意味著行為人認識到事實是沒有客觀依據的主觀捏造，對捏造的事實有所認知，當然這種認知只表明事實的虛假可能性，而非虛假必然性。因此對事實的合理確信就成為從事實認識的角度確立的誹謗罪排除原則。事實上對事實合理確信原則已經成為許多法域在網絡環(huán)境下較為通行的排除誹謗罪的司法認定原則，即便是在言論確為不實的情形下，只要能夠證明對事實的合理確信，行為人仍然可以排除誹謗的刑事責任。

而這種對事實真實確信的認知，同一般主觀要素一樣，需要外在客觀判斷依據進行支撐，網絡環(huán)境下仍然體現(xiàn)出與傳統(tǒng)誹謗有別的外在判斷依據。傳統(tǒng)有限范圍的誹謗情形下，往往通過對信息所描述的現(xiàn)場或信息源的核實行為體現(xiàn)出行為人的合理確信；但是在網絡傳播陌生化的情形下，這種核實行為越來越困難，因此合理確信的標準應當適應網絡時代的特點適當拓展：一是轉載來源于可靠消息源的信息應視為對信息真實性的合理確信。出于對認證媒體可靠性的信任，轉載自官方媒體或權威性媒體的消息如認證的政府機關或傳統(tǒng)新聞媒體發(fā)布的信息，應視為對該消息真實性的合理確信，從而排除虛假可能性的認知。二是參考多個互相驗證的、事實相關的原創(chuàng)消息源的信息應視為對信息進行了必要的印證核實，可認為盡到了核實的義務，形成了合理確信。在網絡陌生環(huán)境下，行為人難以親自核實信息的真?zhèn)危虼巳绻谵D載信息前盡到了對與事實相關的如事實發(fā)生地或事實關涉人的網絡消息源的確認，也應認為盡到了事實核實的義務，形成真實性的確信。三是出于對圖片或影音信息的合理相信而形成了對其反映的內容真實性的確信。圖片或影音信息是較為可靠的信息來源，如果圖片或影音信息不存在明顯的偽造剪切痕跡，則出于對圖片和影音信息內容的合理信任而形成的對其反映的信息確信可以成立合理確信。

需要進一步指出的是，即使行為人不負責任地肆意散布貶損名譽的信息而不進行核實和分辨，在作為行為對象的事實認識要素上按照真實確信排除說而符合誹謗罪要求，也并非就一定構成誹謗罪。在認識到事實虛假可能性而未予確信的前提下，如果最終傳播的信息不符合捏造的事實這一客觀行為對象要素要求，則仍然并不構成誹謗罪，但這使客觀構成要件要素導致的誹謗罪不成立。一方面，肆意傳播的影響名譽的信息雖未經核實和分辨，排除了合理的真實確信，但客觀上如果信息是符合現(xiàn)實的，則因為客觀上并沒有捏造的事實而不成立誹謗罪；另一方面，雖然是肆意散布貶損名譽的信息之行為，但如果轉載轉發(fā)時注明該信息是真實性存疑的信息或使用可能性表述，則其轉述的信息本身就不符合作為誹謗行為對象的捏造的事實之屬性，因為捏造的事實是以主觀臆想的信息代替客觀現(xiàn)實的冒充性事實，明確表達信息的虛構可能性不符合冒充性的特點，因此仍然不能構成誹謗罪。所以，信息是否是捏造的事實與行為人是否認知到信息是捏造的事實是不同的客觀與主觀面向的問題，只有二者都做出肯定回答才有成立誹謗罪的可能性。所以對誹謗行為對象的認知采用真實確信排除標準并非當然性的相對傳統(tǒng)的虛假必然標準導致誹謗罪的擴張和對言論自由的限制，其他主客觀過濾機制仍可將誹謗罪限制在適當的范圍內，對行為對象認知標準的更新只是考慮到網絡誹謗的特點，從事實認識的角度通過還原捏造的事實之性質而對認識要素做出合理性界定。

(三)對后果的認知以識別特定名譽不應有貶損為標準

誹謗罪故意不僅需要認識到行為性質及行為對象，還需認識到誹謗行為會造成對特定主體名譽貶損的損害后果，即形成故意認知中對危害后果可能性的必要認識。前網絡時代的誹謗多發(fā)生在相對確定的有限范圍內，對特定主體及其名譽貶損的后果可能性的認識相對容易認定。但是網絡環(huán)境下信息傳播的廣泛化和陌生化造成了行為人對捏造的事實傳播所導致的可能后果難以認知，所以就需要考慮網絡環(huán)境的特點對危害后果可能性認識要素做出更明確的界定。

一方面，對行為后果認知的前提是必須認識到存在具體的、明確的名譽被貶損的受害對象。名譽作為一種具體的人格法益，只有在首先確定了具體的受害人的前提下才能確定其名譽受損可能性。所以對特定受害主體的認識是確認誹謗行為名譽貶損后果的基礎。傳統(tǒng)誹謗的小范圍性和特定方式傳播性幾乎暗含了這個認知的必然存在，通常不需要專門進行認定。但與傳統(tǒng)誹謗行為人往往熟悉或認知受害對象不同，網絡環(huán)境下散布他人捏造的事實的行為人很可能對所指涉的名譽受損對象并不熟悉，甚至都不認識，這能否意味著行為人就不存在對具體、明確的受害對象的認知？這需要分情況進行判斷。一是如果行為人所散布轉載的信息并沒有具體的對象指涉也無法推斷出具體的對象指涉，如只是針對一般性的歸類主體例如農民工、環(huán)衛(wèi)工人進行名譽貶損，則尚無法形成對具體、明確的受害人的認知。二是如果行為人所散布的名譽貶損的信息雖然指涉具體的對象，但無法對這一對象進行身份明確，也難以從信息中推斷出貶損名譽對象的身份，則仍然不能認為行為人可以形成對具體、明確的受害人的認知。三是信息中有明確的受害人指涉，或者雖沒有直接指涉，但行為人依一般人認知可以從捏造的事實中確定推知名譽受到貶損的特定指涉對象，比如可以從信息中推斷其姓名或獨有的可識別特征，則即便行為人并不認識該對象，仍對確定的受害對象存在認知，可以認知到對該具體對象造成名譽貶損的后果。

另一方面，行為人必須認識到受害人名譽受到了不應有的貶損，即由于行為人以捏造的事實充當真實的事實，造成了本不該降低的受害人名譽出現(xiàn)了不應有的降低。這一認知是區(qū)別于侮辱罪主觀方面的重要依據。與侮辱罪通過公然的侮辱帶來的直接、現(xiàn)實的名譽貶損后果不同，誹謗罪的名譽貶損后果是指依照現(xiàn)實而本該維持的名譽評價因為捏造的事實而出現(xiàn)了不應有的降低，這種降低只可能出現(xiàn)在誹謗罪行為人以捏造的事實充當真實狀況的情形中。這就意味著一方面帶有貶低性，但真實的言論不可能帶來誹謗罪意義上的應有名譽貶損，而只能帶來事實貶損；另一方面即便是虛假的貶低名譽性信息，如果行為人確信信息是真實的而散布，他就不可能認知到自己的行為會造成名譽不應有貶損的結果，只可能認知到散布行為會導致事實上的貶損，所以此時可能符合侮辱罪的主觀認知，但不可能符合誹謗罪的主觀認知。因此除非行為人認識到自己的行為中有以捏造的事實充當真實狀況的情形，否則就不可能形成誹謗罪意義上對名譽貶損的后果的認識。與傳統(tǒng)誹謗對事實真實性通常有明確的確信不同，網絡環(huán)境下散布貶損名譽之信息的行為人很可能由于對信息真實性的不知無法確定對名譽究竟是現(xiàn)實的貶損還是不應有的貶損，因此需要進一步判斷。當轉發(fā)轉載貶損名譽的信息時，行為人是當做真實信息而公開傳播，就不能認為行為人認識到誹謗罪意義上應有名譽貶損后果的可能性，只可能成立侮辱罪，而不可能成立誹謗罪。

三、網絡環(huán)境下誹謗罪主觀意志要素的界定

“在刑法分則中，凡是由故意構成的犯罪，刑法分則條文均未排除間接故意”，雖然傳統(tǒng)誹謗行為的特點導致誹謗典型故意形式為直接故意，在主觀意志要素上表現(xiàn)為對誹謗他人結果的積極追求，但隨著網絡時代的來臨，誹謗則越來越體現(xiàn)出放任意志要素為核心的間接故意的適用空間，這就形成了與傳統(tǒng)誹謗故意相區(qū)別的意志要素判斷標準。

(一)傳統(tǒng)誹謗的希望意志要素和直接故意

傳統(tǒng)觀點認為誹謗罪的主觀方面只能“出于直接故意，并具有貶低、損壞他人人格、名譽的目的”，即在意志要素方面只存在希望并積極追求貶低他人名譽的結果發(fā)生這種情形。這一觀點與前網絡時代的誹謗典型行為特征相適應：第一，信息傳播的局限性意味著誹謗行為人往往實施捏造并散布的復行為，從而捏造本身所體現(xiàn)出的貶低他人名譽的直接故意貫之行為始終。即便捏造者和散布者并非同一人，也往往具有犯意聯(lián)絡或共謀，共同體現(xiàn)出自捏造開始表現(xiàn)出的損害貶低他人名譽的直接故意。第二，由于信息傳播手段的限制性，以捏造和傳播言論為內容的誹謗作為一種信息發(fā)布行為往往具備單向傳播的一對多特性，捏造發(fā)布者只能將言論積極傳播出去才能實現(xiàn)散布，而這種積極散布行為往往能夠體現(xiàn)出信息發(fā)布者積極追求貶低他人名譽的意圖，表現(xiàn)為直接故意。第三，由于信息傳播的形式和范圍受到極大的限制，信息發(fā)布和傳播行為具有可控性，因而往往是行為人直接意志的體現(xiàn)，行為人傳播捏造的言論的行為往往處于其意志控制之下，從而難以出現(xiàn)單純放任散布的間接故意情形。這表明傳統(tǒng)誹謗基于自身特點排除了意志要素上的放任存在的可能性，從而否認了間接故意的存在。

(二)網絡環(huán)境下放任意志要素和間接故意

網絡時代人人都可以成為發(fā)布和轉載信息的平臺，且傳播具備迅即性和難以控制的特性，這就導致一方面，如前所述，發(fā)布和傳播信息行為之間的界限因為信息加工的豐富手段變得模糊，發(fā)布和傳播成為網狀互動的特性，傳統(tǒng)一對多的單向傳播方式變成多對多的交互傳播模式；另一方面?zhèn)鞑サ闹黧w和范圍都遠遠超越信息發(fā)布者的控制能力，信息一旦在自媒體平臺發(fā)布，無論修改或刪除與否，理論上就有網絡上廣泛傳播的可能性，所以在公開的自媒體發(fā)布信息可以認為是對他人可自由散布該信息的一種放任。

上述變化除了引起誹謗行為表現(xiàn)的多元化之外，更在誹謗主觀要素方面導致誹謗行為人形成放任的間接故意的可能性大增。一是捏造事實的網絡誹謗者可能持有放任散布的間接故意。如前所述網絡自媒體是發(fā)布傳播功能合一的平臺，但就傳播性質而言主要體現(xiàn)為與傳統(tǒng)誹謗積極散布不同的消極傳播模式，即通過公開發(fā)布的方式放任他人自由的轉載散布其誹謗信息；因此只是在平臺上發(fā)布捏造事實的信息而并不積極散布的捏造者，雖不具備誹謗他人的直接故意，但卻具有放任信息被隨意轉載散布而貶低他人名譽的間接故意。這是因為信息發(fā)布者應該明知網絡環(huán)境下發(fā)布的捏造事實信息并不可控，有被任意傳播而導致貶低他人名譽的可能性，但仍堅持發(fā)布信息就是意志要素上放任了這種貶低名譽后果發(fā)生的可能性。另一是單純對誹謗信息進行轉載轉發(fā)行為的散布者也可能持有放任貶低名譽可能的間接故意。如前所述發(fā)布貶損他人名譽信息的散布者對該信息往往只能認識到其并無客觀依據，具有事實虛假可能性而非必然性。因為具備虛假可能性的信息不一定導致對他人名譽不應有的貶損后果，如果信息最終是真實的，就不會造成應有評價的降低；所以這就決定了散布者對這種虛假可能性信息對他人名譽的不應有貶損也只能存在可能性而非必然性認識，這種對結果的可能性認識給了意志要素上放任存在的空間。因為作為意志要素的放任前提是認識要素上認識到“具有發(fā)生結果與不發(fā)生結果兩種可能性。如果認識到結果必然發(fā)生，則不可能再放任結果的發(fā)生”。在這種名譽損害結果可能性的認識下，轉載散布者不僅可能具備積極追求貶損他人名譽的直接故意，也可能存在基于博取關注度等其他目的而散布這一信息放任名譽的貶損的間接故意。

綜論之，網絡時代無論貶損他人名譽的不實信息的最初捏造傳播行為還是明知虛假而轉載傳播的行為，都可能在主觀方面體現(xiàn)為任由捏造的事實傳播而放任貶低他人名譽的間接故意，因此并非如直接故意般一律具有貶低他人名譽的直接目的，其捏造和傳播行為可能具有網絡營銷、話題炒作、轉移關注等其他目的，貶損名譽只是放任的結果。

四、結 語

出于對網絡誹謗特點的反映和規(guī)制的需要，誹謗罪的主觀構成標準相較于傳統(tǒng)誹謗的情形出現(xiàn)了一定程度的擴張，比如對行為的認識只以散布的認知為必要、對捏造的事實的認識采真實確信排除說、承認放任的意志要素與間接故意等都是傳統(tǒng)誹謗所不具備的、對主觀構成要素判斷標準的更新發(fā)展。然而這種擴張并非有意濫用誹謗罪的規(guī)定而鉗制言論自由的權利失衡表現(xiàn)；恰恰相反，在網絡賦予了言論自由豐富的手段和廣泛的空間從而極大擴張言論自由的同時，濫用網絡信息自由侵害名譽權的行為亦大量出現(xiàn)，名譽權面臨前所未有的侵害風險，在貶損名譽的網絡謠言和不實信息泛濫的情況下，名譽權需要法律進一步的傾斜性保護，才能恢復前網絡時代言論自由與名譽權的均衡保護狀態(tài)，達到前網絡時代對名譽權的法益保護水平。對誹謗罪主觀要素認定的適當擴張正是為了在網絡環(huán)境下重新劃定入罪邊界、實現(xiàn)言論自由和名譽權再平衡的刑事規(guī)范調整方式?；谥饔^要素更能體現(xiàn)規(guī)范保護目的、明確規(guī)范義務范圍的機能，主觀構成要件要素的標準調整在某種意義上更能貼合特定環(huán)境下沖突價值選擇的需求。因此在網絡環(huán)境下，誹謗罪主觀構成要件要素的判斷標準的更新是為了更好適應名譽權保護的突出需求，在客觀要素相對明確的情況下降低名譽侵害風險的必要之舉。此外，從刑事規(guī)范定紛止爭的功能而言，明確網絡環(huán)境下相對模糊和難以判斷的誹謗罪主觀要素標準也可以為合法行為提供明確的指引，保障權利不受干擾的自由行使。所以通過主觀要素標準的厘清，也可以明確網絡環(huán)境下誹謗與正當言論行使的主觀方面界分，從某種意義上也為尚處爭議的網絡言論自由的行使提供了相對明確的邊界，從特定意義上也是為言論自由的順利行使解除了后顧之憂。當然，對犯罪判斷標準的擴展向來受到多重制約，也會引起擴張犯罪圈、突破謙抑性的質疑。然而從犯罪構成的體系性過濾和保障功能而言，只對主觀構成要件要素標準適當擴張并不會導致誹謗罪的過分濫用，這是因為根據犯罪構成體系的層次性防范邏輯，誹謗罪的成立除了滿足主觀構成要件標準外，還要符合客觀構成要件標準，并滿足構成要件違法性和有責性的檢驗才能成立，犯罪構成體系自身的層層制約方式特別是作為限縮入罪范圍核心的客觀不法要素檢驗機制的運行，可以有效防范誹謗罪的不當濫用。