賀欣

十五年前，我在某基層法院進(jìn)行漫無目的的調(diào)研，工作之余隔壁辦公室的法官過來閑聊。他是律師改行做的法官，社會閱歷豐富。聊天的開始不過是對法學(xué)教育的一番抱怨：長期以來，法學(xué)教育奉行本本主義，幾乎不觸及實(shí)踐中運(yùn)行的法律。他說：“我們的老師有誰教過，法院對首次來離婚的當(dāng)事人基本上都是說不的，第二次以后才會準(zhǔn)予離婚?！?/p>

十五年過去了，我仍然記得當(dāng)時(shí)這句話給我的震動(dòng)：天下還有這般荒唐的規(guī)律？那還要法律有何用？！“婚姻法”是我本科修過的最枯燥的課之一，課程的重中之重就是處理“離還是不離”的問題?！痘橐龇ā返?2條規(guī)定，是否準(zhǔn)予離婚取決于雙方當(dāng)事人“感情是否確已破裂”。但這個(gè)世界上沒有什么比感情更難衡量：如果一千個(gè)讀者就有一千個(gè)哈姆雷特，那么一千個(gè)法官就有一千個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，法條上也列明一些更具體的條件，包括有家庭暴力、因感情不和分居兩年以上、與他人同居、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改等等。但這些標(biāo)準(zhǔn)幾乎沒有一項(xiàng)是硬指標(biāo)。比如，如何認(rèn)定家暴？打人有無次數(shù)要求？用什么工具打才算？輕傷算不算？語言暴力算不算？一個(gè)學(xué)期下來，翻來覆去地討論什么是準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)，卻似乎什么也沒有學(xué)到。

那位法官接著向我解釋，受到法院考核機(jī)制的影響，法官基本上不會給第一次申請離婚的當(dāng)事人判離婚。不管一方當(dāng)事人鬧得多厲害，法官往往都無動(dòng)于衷。這是因?yàn)榕胁浑x是最簡單的結(jié)案方式——什么都不用做，就已經(jīng)結(jié)案。而如果判離，則必須就財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)展開諸多工作。同時(shí)，判不離也是維護(hù)家庭和社會和諧，不容易產(chǎn)生錯(cuò)案?；橐瞿敲创蟮氖?，怎么能夠一次就結(jié)束，當(dāng)成兒戲？當(dāng)事人回去乖乖地等待半年，如果還是想離，自然就會再申請。此時(shí)，第一次的不予離婚的判決就成為第二次決定的依據(jù)。在雙方?jīng)_突不是很激烈的情況下，法官就會準(zhǔn)予離婚。這種做法提升了結(jié)案數(shù)量，照顧了工作量考核的要求，又避免了當(dāng)事人因?qū)ε袥Q結(jié)果不滿而提起上訴或上訪。

聽到這番話，我兩眼放光，直覺告訴我這里面可能有一個(gè)富礦。我立即去資料室，找來案卷進(jìn)行研究，又馬不停蹄地去旁聽離婚案件的審理，印證法官的說法。這就成了我的第一篇離婚問題研究——離婚法實(shí)踐的常規(guī)化：第一次申請離婚結(jié)果大多是不離，隨著申請的次數(shù)的增多，判離的可能性大幅提升。此后，我還發(fā)現(xiàn)法官在程序分派時(shí)已經(jīng)基本確定了案件的結(jié)果。如果不予離婚，基本上就用獨(dú)任審判的簡易程序，這是因?yàn)椴挥桦x婚工作量小，當(dāng)事人因?yàn)榘讣Y(jié)果出事的可能性也小。而如果打算準(zhǔn)予離婚，很可能就適用三人以上組成的合議庭，通過普通程序來處理。這時(shí)，如果當(dāng)事人矛盾激化，也可以用集體的名義分擔(dān)責(zé)任。由此，法院的業(yè)績考核和審判管理解釋了法官們?yōu)槭裁匆獙㈦x婚法實(shí)踐常規(guī)化。到了這一步，捉摸不定、深不可測的“感情是否破裂”已經(jīng)被小學(xué)生也能辨別的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)取代：您是第幾次來離婚呀？法院給安排的是普通程序還是簡易程序？

文章完稿后，我心里還是在打鼓：婚姻法不是中國法學(xué)關(guān)注的焦點(diǎn)，這方面的文章會不會被學(xué)界接受？當(dāng)時(shí)只是忐忑地投給一個(gè)婚姻法和政策方面的小期刊。此后，這篇文章也激發(fā)了我對離婚現(xiàn)象的強(qiáng)烈興趣，開始對這個(gè)領(lǐng)域展開了更廣泛的研究。今天回想起來，很幸運(yùn)能夠聽到那位法官的觀點(diǎn)。在這一個(gè)案中，文本的法律與現(xiàn)實(shí)的法律之間的差別是顯而易見的，重要的是法官提示了差別的規(guī)律。一旦出現(xiàn)規(guī)律，接下來要做的工作只是去印證這個(gè)規(guī)律并作出解釋。

對于法官來說，這可能是日常工作中耳熟能詳?shù)默F(xiàn)象，而且像這樣的所謂規(guī)律可能還有很多。這里面也會有文章可做？問題在于，在哥倫布發(fā)現(xiàn)美洲之前，瑪雅人、印第安人已經(jīng)在美洲生活了幾千年。為什么美洲之父是哥倫布，而不是那些早就生活在那片大陸上的不計(jì)其數(shù)的原住民？也許這個(gè)問題值得商榷。畢竟，哥倫布發(fā)現(xiàn)新大陸只是在西方中心主義的語境下才被認(rèn)可。但關(guān)鍵在于，即使在西方的語境下，他也是期待有所發(fā)現(xiàn)的?？墒欠ü?，天天都面對諸多現(xiàn)象，可能沒有做好準(zhǔn)備去發(fā)現(xiàn)學(xué)術(shù)問題。他們也許需要更具有穿透力的眼光，超越日?，F(xiàn)實(shí)，挖掘平凡現(xiàn)象背后的不平凡規(guī)律，從禪宗的“山即是山，水即是水”上升到“山不是山，水不是水”。

紐約大學(xué)的梅麗（Sally Merry）教授常說：每一項(xiàng)研究都是一場賭博，因?yàn)殚_始的時(shí)候研究者很難預(yù)測結(jié)果如何。但有準(zhǔn)備和經(jīng)過良好訓(xùn)練的研究者，在這場賭博中獲勝的機(jī)會要大一些。畢竟，他們更有經(jīng)驗(yàn)，更容易在黑暗中摸索到隧道的出口。這跟圍棋中職業(yè)棋手和業(yè)余棋手的區(qū)別是一樣的。因?yàn)橛虚L期的訓(xùn)練和準(zhǔn)備，職業(yè)棋手一眼看去就能感覺到有棋的地方，然后集中精力，論證第一感是否成立，甚至猛然悟出關(guān)鍵所在，從無棋處出棋。業(yè)余棋手的棋時(shí)好時(shí)壞，更多的時(shí)候面對棋盤一臉茫然，隨手一下，將有棋的地方填上俗手，白白浪費(fèi)機(jī)會。