陳巧玲

摘 要：劃撥土地使用權(quán)因其取得方式的無(wú)償性、處分權(quán)利的受限性，在設(shè)定抵押及轉(zhuǎn)讓時(shí)存在一定的限制，本文從劃撥土地使用權(quán)的司法實(shí)踐入手，分析劃撥土地使用權(quán)在抵押、轉(zhuǎn)讓時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，以期對(duì)建設(shè)單位、相關(guān)債權(quán)人在實(shí)務(wù)操作中進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)提示。

關(guān)鍵詞：劃撥土地使用權(quán);抵押;轉(zhuǎn)讓

一、劃撥土地使用權(quán)的基本定義

我國(guó)實(shí)行土地所有權(quán)和土地使用權(quán)分離的原則，建設(shè)單位取得國(guó)有土地主要通過(guò)出讓和劃撥兩種途徑，即應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓等有償使用合同的約定或者土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件的規(guī)定使用土地;符合《劃撥土地目錄》的建設(shè)用地項(xiàng)目，由建設(shè)單位提出申請(qǐng)，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，方可取得土地使用權(quán)。

劃撥土地使用權(quán)包括四個(gè)方面的法律特征。

一是取得的合法性。以劃撥方式取得土地使用權(quán)必須經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)批準(zhǔn)。

二是取得的無(wú)償性。我國(guó)實(shí)行國(guó)有土地有償、有限期使用制度，但劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)除外。無(wú)償性是以劃撥方式取得土地使用權(quán)與以出讓方式取得土地使用權(quán)的主要差異。

三是使用的無(wú)期限性。以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)存在期限限制，居住用地最高年限70年，工業(yè)用地50年，商業(yè)用地40年。但以劃撥方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)則不存在期限限制，因遷移、解散、撤銷(xiāo)、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地時(shí)，或土地利用規(guī)劃發(fā)生變化時(shí)，政府再行無(wú)償收回其劃撥土地使用權(quán)。

四是處分權(quán)利受限。以出讓方式取得的建設(shè)用地使用權(quán)可按照《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律法規(guī)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓;但劃撥土地使用權(quán)則無(wú)法隨意處分，只有經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門(mén)和房產(chǎn)管理部門(mén)批準(zhǔn)，劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)方可轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。

二、劃撥土地使用權(quán)的主要類(lèi)型

根據(jù)《土地管理法》第54條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得。

三、劃撥土地使用權(quán)的處分規(guī)則

劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押的條件，《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第5條和《城市房地產(chǎn)管理法》第40條進(jìn)行了規(guī)定，各地亦紛紛制定地方性法規(guī)，對(duì)劃撥土地使用權(quán)的使用規(guī)則進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，在劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押方面有一定的差異。根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第45條及《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第6條規(guī)定，以劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押的，必須“具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明”。因此，劃撥光地的轉(zhuǎn)讓、抵押存在無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)，地方政府可依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條無(wú)償收回。

四、劃撥土地使用權(quán)的司法實(shí)踐

（一）劃撥土地使用權(quán)抵押的法律風(fēng)險(xiǎn)

鑒于劃撥土地使用權(quán)的特殊性，最高人民法院在政府批準(zhǔn)與劃撥土地使用權(quán)抵押的法律效力方面存在一個(gè)歷史發(fā)展的過(guò)程。

對(duì)于劃撥土地使用權(quán)抵押，《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》（2002年）曾規(guī)定，“企業(yè)對(duì)其以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)處分權(quán)，以該土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，除依法辦理抵押登記手續(xù)外，還應(yīng)經(jīng)具有審批權(quán)限的人民政府或土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)。否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。如果企業(yè)對(duì)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押時(shí)，履行了法定的審批手續(xù)，并依法辦理了抵押登記，應(yīng)認(rèn)定抵押有效”。“抵押權(quán)人只有在以抵押標(biāo)的物折價(jià)或拍賣(mài)、變賣(mài)所得價(jià)款繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款項(xiàng)后，對(duì)剩余部分方可享有優(yōu)先受償權(quán)”。

對(duì)于以建筑物設(shè)定抵押的效力問(wèn)題，區(qū)分國(guó)有土地使用權(quán)是以劃撥方式取得，抑或是以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得而有所不同。如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效。但根據(jù)《關(guān)于劃撥?chē)?guó)有土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知》（國(guó)土資發(fā)[2004]9號(hào)），“以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門(mén)依法辦理抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部門(mén)批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)的審批手續(xù)”。也即，土地行政管理部門(mén)以辦理抵押登記行為替代此前的行政審批。

隨著政策的調(diào)整，最高人民法院亦在2004年發(fā)布的《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)土資源部<關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知>的通知》中明確，“在《通知》發(fā)布之日起，人民法院尚未審結(jié)的涉及國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押經(jīng)過(guò)有審批權(quán)限的土地行政管理部門(mén)依法辦理抵押登記手續(xù)的案件”。不以國(guó)有劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無(wú)效。

也即，若抵押人和抵押權(quán)人已在土地行政管理部門(mén)辦理了抵押登記手續(xù)，則視同已經(jīng)取得批準(zhǔn)，抵押有效，不再以劃撥土地使用權(quán)抵押未經(jīng)批準(zhǔn)而認(rèn)定抵押無(wú)效。另需注意，以劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押的，必須“具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明”，劃撥光地的抵押存在無(wú)效的法律風(fēng)險(xiǎn)。另根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條的規(guī)定，劃撥土地使用權(quán)存在被政府無(wú)償收回的風(fēng)險(xiǎn)。如果劃撥土地使用權(quán)已經(jīng)設(shè)定抵押，后續(xù)被政府無(wú)償收回，則對(duì)抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)存在重大不利影響，抵押權(quán)人應(yīng)對(duì)此風(fēng)險(xiǎn)予以審慎評(píng)估。

（二）劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2005]5號(hào)），“土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效”。

對(duì)于附著于劃撥土地使用權(quán)的房屋建筑物的轉(zhuǎn)讓行為，哈爾濱市不銹鋼制品廠與李巖房屋買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案中，最高人民法院判決認(rèn)為，案涉《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》中的房屋建立于不銹鋼廠以劃撥方式取得的土地之上，其處分房屋時(shí)必然涉及劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題;本案房屋所涉及的土地為劃撥取得，土地使用權(quán)人不銹鋼廠未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，不具有對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行處分的權(quán)利，雙方簽訂的《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。本案在起訴前也未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，案涉《房屋買(mǎi)賣(mài)協(xié)議》亦應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。①

在商業(yè)實(shí)踐中，出于稅收以及規(guī)避投資開(kāi)發(fā)比例等因素的考量，還存在通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式間接實(shí)現(xiàn)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為。此種行為應(yīng)區(qū)分兩種情況，若為出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，法院傾向于認(rèn)定《城市房地產(chǎn)管理法》第39條關(guān)于投資開(kāi)發(fā)比例等要求的規(guī)定屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定，不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律效力②;但若為劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，則法院傾向于認(rèn)定《城市房地產(chǎn)管理法》第39條以及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條、第45條屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定，并進(jìn)而認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。

（三）劃撥土地使用權(quán)能否強(qiáng)制執(zhí)行

對(duì)此問(wèn)題，《國(guó)家土地管理局對(duì)最高人民法院法經(jīng)（1997）18號(hào)函的復(fù)函》（國(guó)土函字[1997]第96號(hào)）規(guī)定，對(duì)通過(guò)劃撥方式取得的土地使用權(quán)，由于不屬于當(dāng)事人的自有財(cái)產(chǎn)，不能作為當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行裁定。但在裁定轉(zhuǎn)移地上建筑物、附著物涉及有關(guān)土地使用權(quán)時(shí)，在與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T(mén)取得一致意見(jiàn)后，可裁定隨地上物同時(shí)轉(zhuǎn)移。凡屬于裁定中改變土地用途及使用條件的，需征得土地管理部門(mén)同意;補(bǔ)交出讓金的，應(yīng)在裁定中明確，經(jīng)辦理出讓手續(xù)，方可取得土地使用權(quán)。即，在司法強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中，法院可對(duì)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但需事先與當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T(mén)溝通協(xié)商，并征得當(dāng)?shù)赝恋毓芾聿块T(mén)的同意。在《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行以劃撥方式取得的土地使用權(quán)的請(qǐng)示的答復(fù)》（〔2005〕執(zhí)他字第15號(hào)）中，最高人民法院明確“在具體工作中應(yīng)嚴(yán)格程序，注意及時(shí)同相關(guān)部門(mén)溝通協(xié)商”。

1.土地管理部門(mén)同意強(qiáng)制執(zhí)行

若土地管理部門(mén)同意法院對(duì)被執(zhí)行人名下的劃撥土地使用權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，則可按照司法強(qiáng)制執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定推動(dòng)拍賣(mài)程序。但在拍賣(mài)成交后，需要辦理土地使用權(quán)類(lèi)型變更手續(xù)，補(bǔ)繳土地出讓金，并重新簽訂《國(guó)有建設(shè)用土使用權(quán)出讓合同》后才能辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，進(jìn)行土地權(quán)屬的變更登記。

也即，對(duì)于劃撥土地使用權(quán)的拍賣(mài)轉(zhuǎn)讓可以在拍賣(mài)成交后再補(bǔ)辦相關(guān)土地出讓手續(xù)，即補(bǔ)辦相關(guān)審批手續(xù)，執(zhí)行法院對(duì)劃撥土地使用權(quán)進(jìn)行拍賣(mài)處置并不違反《城市房地產(chǎn)管理法》和《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》關(guān)于劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需人民政府審批的相關(guān)規(guī)定。

2.土地管理部門(mén)不同意強(qiáng)制執(zhí)行

若土地管理部門(mén)不同意法院對(duì)被執(zhí)行人名下的劃撥土地使用權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行，則法院無(wú)法執(zhí)行劃撥土地使用權(quán)。若被執(zhí)行人無(wú)其他可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)執(zhí)行人亦未能提供被執(zhí)行人其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，法院將裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序。若后續(xù)申請(qǐng)執(zhí)行人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人存在其他可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)或查封的財(cái)產(chǎn)具備處置條件后，可向法院申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行。

（四）劃撥土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)

根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第47條及《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》（2002年），劃撥土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)的，政府可無(wú)償收回該劃撥土地使用權(quán)。

注釋?zhuān)?/p>

①詳見(jiàn)最高人民法院（2017）最高法民再70號(hào)民事判決書(shū)。

②詳見(jiàn)最高人民法院（2004）民一終字第46號(hào)柳州市全威電器有限責(zé)任公司、柳州超凡房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司與南寧桂馨源房地產(chǎn)有限公司地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案的判決書(shū)。