葉莉娜

跨國公司全球化經(jīng)營最大的特征，就是通過全球成員分別承擔研發(fā)、生產(chǎn)制造和市場營銷等不同價值創(chuàng)造功能，謀取超額利潤。這種超額利潤依賴于集團公司全部成員發(fā)揮各自比較優(yōu)勢，是經(jīng)濟全球化驅(qū)動跨國公司稅基國際化的成果。此時，不能簡單的直接依據(jù)各成員單獨計算的應(yīng)稅利潤納稅——因為各成員所單獨計算的應(yīng)稅利潤，已經(jīng)不能反映其真實的稅基創(chuàng)造能力。由此使國際稅基劃分成為經(jīng)濟全球化以來國際稅法的首要任務(wù)。營銷性無形資產(chǎn)的興起，則加劇了該任務(wù)的復(fù)雜性。由營銷性無形資產(chǎn)引發(fā)的轉(zhuǎn)讓定價糾紛，正在對傳統(tǒng)的國際稅基劃分規(guī)則產(chǎn)生巨大的挑戰(zhàn)。由此引發(fā)了大量涉及營銷性無形資產(chǎn)的稅基劃分爭端，此類爭端大都影響極為深遠、且極為難以解決。

營銷性無形資產(chǎn)的國際稅基劃分規(guī)劃創(chuàng)新，是現(xiàn)階段國際稅法的重要任務(wù)。營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分為我國參與國際稅法規(guī)則創(chuàng)新提供了契機。規(guī)則創(chuàng)新是中國走向國際法強國的必由之路，作為營銷性無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造比較密集的發(fā)展中國家，對該問題進行深入研究并推動相關(guān)規(guī)則的創(chuàng)新，既具理論價值，亦具現(xiàn)實意義。按照“利潤應(yīng)當在經(jīng)濟活動發(fā)生地和價值創(chuàng)造地征稅”原則，中國推出了市場溢價理論，既有望解決由此引發(fā)的國際稅法問題，也有助于維護發(fā)展中國家整體的稅收利益，可以被視為是中國承擔大國使命、為全球稅改貢獻中國力量的充分體現(xiàn)。

一、無形資產(chǎn)稅基劃分的傳統(tǒng)適用規(guī)則:獨立交易原則

(一)獨立交易原則、轉(zhuǎn)讓定價與國際稅基劃分

隨著經(jīng)濟全球化下跨國公司產(chǎn)業(yè)鏈的日益延伸，跨國經(jīng)營和跨國收入日益提高，國際稅基的劃分對跨國公司自身的發(fā)展及其經(jīng)營所涉國家的稅收利益日益重要，受到各國政府與跨國公司自身的廣泛重視，由此奠定了國際稅基劃分規(guī)則開發(fā)在國際稅法中的獨特地位。獨立交易原則就是國際社會為了解決國際稅基的合理劃分與保護而開發(fā)的專門規(guī)則，自從1933年該概念首次被提出以來，廣為各方接受，成為協(xié)調(diào)國際稅基劃分的基本原則。由于直接關(guān)系到各國的稅收利益，跨國公司轉(zhuǎn)讓定價問題被上升到了國際稅基劃分的高度。相應(yīng)地，獨立交易原則也成為跨國公司轉(zhuǎn)讓定價的規(guī)制原則。

1.轉(zhuǎn)讓定價：國際稅基劃分糾紛的主要原因與外在表現(xiàn)

國際稅基概念的出現(xiàn)，是經(jīng)濟全球化催生的跨國公司無國籍化的產(chǎn)物?？鐕镜睦麧檮?chuàng)造來源于不同國家各組成單元在市場營銷、資源配置、研究開發(fā)、生產(chǎn)制造和商業(yè)競爭等方面的比較優(yōu)勢與規(guī)模效應(yīng)?？鐕镜臒o國籍化發(fā)展催生了稅基的國際化增長趨勢，國際稅基在利潤創(chuàng)造國之間的劃分，成為國際稅法的重點任務(wù)。

轉(zhuǎn)讓定價，既是跨國公司日常經(jīng)營之所需，也是跨國公司進行國際避稅的基本手段。目前并無轉(zhuǎn)讓定價的全球一致性定義。所謂轉(zhuǎn)讓定價，簡而言之，就是指跨國公司對內(nèi)部交易的定價。轉(zhuǎn)讓定價具有雙重屬性：從主觀故意的角度來看，轉(zhuǎn)讓定價表現(xiàn)為跨國公司通過操縱集團內(nèi)部交易定價，將成本和利潤等稅基決定因素在國與國之間的轉(zhuǎn)移，其本質(zhì)是以合法的形式掩蓋稅基在不同國家之間任意轉(zhuǎn)移這個事實；從客觀性的角度來看，當跨國公司在全球通過供、產(chǎn)、銷一體化戰(zhàn)略實現(xiàn)利潤時，內(nèi)部交易量必然日益攀升，轉(zhuǎn)讓定價都成為其日常經(jīng)營決策的一部分，即不論是否有稅收籌劃的故意，跨國公司都必須對在其總體利潤創(chuàng)造中承擔不同職能的成員之間進行轉(zhuǎn)讓價格設(shè)定和利潤分配決策。

從國際稅收的角度來看，轉(zhuǎn)讓定價則是一種工具涉及兩個層面的利潤、所得分配的工具。首先，是跨國企業(yè)在其總部、子公司以及常設(shè)機構(gòu)之間進行的利潤分配 ；其次，是在國際上、在所涉國家間進行征稅權(quán)分配。具體而言，由于跨國公司通過轉(zhuǎn)讓定價分配給其各聯(lián)屬企業(yè)的利潤，變成了各聯(lián)屬企業(yè)所在國的稅基分配[注]那力：《轉(zhuǎn)移定價新論》，《國際稅收》2017年第7期。，這使跨國公司轉(zhuǎn)讓定價在事實上影響到每個成員的稅負，進而影響到每個成員所在國的稅基份額。

2.獨立交易原則：轉(zhuǎn)讓定價與國際稅基劃分的共同適用規(guī)則

獨立交易原則，是被OECD成員國一致同意用于稅收目的的轉(zhuǎn)讓價格確認規(guī)則。所謂獨立交易原則，是指當兩個企業(yè)間進行交易價格或者利潤計算時，如果兩個企業(yè)之間的商業(yè)或者財務(wù)關(guān)系不同于那些獨立企業(yè)之間的關(guān)系時，則應(yīng)參照非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相同或者相似交易會同意的價格(或者利潤)，來確定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間交易的價格(或者利潤)[注]OECD，“Transfer Pricing Guidelines for Multinational International Enterprises and Tax Administrations”，Glossary,p.23,July 2017.。從理論上講，獨立交易原則通過參考獨立的外部市場，可以最大限度地實現(xiàn)跨國公司利潤確認的正確性與稅基劃分的公平性。自國際聯(lián)盟財政事務(wù)委員會在《出于稅收目的在國家間分配經(jīng)營利潤的公約草案》中，首次提出將獨立交易原則作為同一公司集團下各常設(shè)機構(gòu)之間稅基劃分的原則以來[注]The Fiscal Affairs Committee of the League of Nations,“Draft Convention on the Allocation of Business Profits Between States for the Purpose of Taxation”,Par.15,1933.，全球最具影響力的兩大稅收條約范本——《OECD稅收條約范本》和《聯(lián)合國稅收條約范本》，都將獨立交易原則作為跨國公司全球稅基在所涉國家之間進行稅基劃分的基本依據(jù)[注]在兩大范本的第九條，都專門規(guī)定了獨立交易原則的應(yīng)用。See UN,“United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries”,Article 9 ;OECD,“ Model Tax Convention on Income and on Capital”,Article 9.。鑒于這兩大范本的影響力，大量的雙邊稅收協(xié)定也都采納該原則作為締約國之間稅基劃分的標準。

在跨國公司轉(zhuǎn)讓定價規(guī)制上，《OECD跨國公司和稅務(wù)當局轉(zhuǎn)讓定價指南》和《聯(lián)合國發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓定價操作手冊》也都明確將獨立交易原則作為規(guī)制跨國公司轉(zhuǎn)讓定價的基礎(chǔ)性原則。OECD更是在獨立交易原則下開發(fā)了非常具體的適用規(guī)則。由于《OECD轉(zhuǎn)讓定價指南》在國際稅法領(lǐng)域的“軟法不軟”地位，獨立交易原則不但在所有的OECD國家得到采用，也得到了越來越多的非OECD成員國的采納。鑒于國際社會和各國政府在國際稅基劃分與轉(zhuǎn)讓定價問題上都廣泛采納獨立交易原則，該原則被事實上賦予了國際習慣法的國際法規(guī)則之地位。

(二)獨立交易原則對無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的適用

近年來，無形資產(chǎn)成為跨國公司價值創(chuàng)造的主動力。一方面，無形資產(chǎn)利潤創(chuàng)造能力通常依賴于跨國公司成員的協(xié)力，比如在英國研發(fā)，在美國制造，然后再銷售到中國，每一個環(huán)節(jié)都對整體利潤創(chuàng)造有所貢獻，這種貢獻需要在全球格局中予以確認；另一方面，跨國公司通過利用無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價操縱全球利潤分配格局更加容易。因此，跨國公司頻繁使用無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價進行全球性稅收籌劃，引發(fā)了無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價對獨立交易原則造成的沖擊應(yīng)對以及規(guī)則調(diào)適。

1.無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價對獨立交易原則造成沖擊

無形資產(chǎn)對獨立交易原則的應(yīng)用帶來了巨大的沖擊：可比性是獨立交易原則的應(yīng)用基礎(chǔ)，能否找到可比對象，決定著獨立交易原則的可操作性。傳統(tǒng)的獨立交易原則依賴于價格的比較。這對于存在廣泛外部市場的有形資產(chǎn)是適用的，因為可以很容易的通過參考外部獨立市場對轉(zhuǎn)讓定價是否合理做出判斷；而無形資產(chǎn)利潤創(chuàng)造的源泉，就在于其獨特性——無形資產(chǎn)通常不能找到充分競爭的外部市場，有時候甚至根本不存在外部市場，這使以價格比較為基礎(chǔ)的獨立交易原則無法適用于無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價引發(fā)的稅基劃分需求。

2.利潤法：獨立交易原則針對無形資產(chǎn)稅基劃分的調(diào)適

國際社會針對無形資產(chǎn)稅基劃分的需求，在獨立交易原則下開發(fā)了針對無形資產(chǎn)稅基劃分的專門適用規(guī)則——利潤法。利潤法適用于無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的思路在于：既然無形資產(chǎn)的價值來源于其在企業(yè)價值創(chuàng)造中產(chǎn)生的超額利潤，那么，在判斷企業(yè)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價時，不以交易價格比較為判斷標準，而是以獨立企業(yè)間進行交易時會獲得的利潤或者利潤率為基礎(chǔ)，作為判斷關(guān)聯(lián)企業(yè)間涉及無形資產(chǎn)的內(nèi)部交易是否符合獨立交易原則的標準。利潤法作為針對無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價調(diào)適性規(guī)則，從倚重價格比較轉(zhuǎn)向利潤比較，仍然遵從獨立交易原則。

在利潤法下，形成了兩個具體方法——利潤分割法和交易凈利潤法。其中利潤分割法主要適用于從事跨行業(yè)經(jīng)營的集團公司利潤比較；交易凈利潤法，則主要適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)不向獨立企業(yè)進行銷售、或在市場上也沒有類似產(chǎn)品可比價格的情況。這兩種方法都不以企業(yè)的具體交易為基礎(chǔ)，也不要求無形資產(chǎn)完全地為轉(zhuǎn)讓方所擁有，因此更加符合無形資產(chǎn)交易的特征。利潤法的運用與發(fā)展，在一定程度上解決了無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價的稅基劃分需求，但營銷性無形資產(chǎn)的出現(xiàn)，對利潤法的應(yīng)用，又產(chǎn)生了新的沖擊。

二、營銷性無形資產(chǎn)：獨立交易原則面臨的新挑戰(zhàn)

所謂營銷性無形資產(chǎn)，就是指經(jīng)營者通過各種營銷手段為其不擁有法律所有權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)所創(chuàng)造的特殊價值。作為與貿(mào)易性無形資產(chǎn)相對而言的特殊、新興無形財產(chǎn)，在國際稅法語境下，營銷性無形資產(chǎn)之“新”，主要表現(xiàn)在其價值回報的不確定性方面：營銷性無形資產(chǎn)的價值創(chuàng)造者大多數(shù)情況下不擁有營銷性無形資產(chǎn)所賴以存在的商標、品牌等基礎(chǔ)性無形財產(chǎn)的所有權(quán)；其所從事的市場營銷活動是否形成了營銷性無形資產(chǎn)，納稅人是無法做出預(yù)測；即使形成了營銷性無形資產(chǎn)，其價值能否得到母公司承認并給與子公司補償，也是他們所不能掌握的，因為這些跨國公司分支機構(gòu)在跨國公司整體的利潤分配方案中，話語權(quán)是非常有限的。因此，這些不擁有法定所有權(quán)的價值創(chuàng)造者是否有權(quán)得到價值回報，是個充滿了爭議的話題。并且，對于回報的性質(zhì)，是對營銷性無形資產(chǎn)促進者所做貢獻的經(jīng)濟補償，還是作為該營銷性無形資產(chǎn)的所有者應(yīng)得到的利潤分配，在國際稅法領(lǐng)域也沒有統(tǒng)一的認識。

(一)營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分爭端經(jīng)典案件

由于獨立交易原則下并不存在專門適用于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的規(guī)則，進入21世紀以后，涉及營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的稅收爭端不斷出現(xiàn)，其中最為典型的當屬“葛蘭素史克公司案(Glaxo案)”[注]該案由美國IRS于1989年發(fā)起，直到2006年才以調(diào)解方式結(jié)案。See Musseli,Andrea,Marchetti Hunter,Donatella,“Glaxo Transfer Pricing Case:Economic Rationale,Legal Framework and Inter-national Issues”,International Transfer Pricing Journal，Vol.3,(2007).和印度高登案[注]Luxottica India Eyewear Pvt Ltd (ITA No.344/Del/2017).。

1.葛蘭素史克公司案簡介

該案中，葛蘭素史克公司英國母公司將其研制開發(fā)的一系列藥品以許可銷售的方式轉(zhuǎn)讓給其美國子公司。在美國子公司的營銷努力下，該系列藥品很快得到美國市場的認可，為葛蘭素史克公司創(chuàng)造了巨額利潤，這部分利潤被英國母公司按照許可銷售協(xié)議的事先約定以特許權(quán)使用費的方式收回，留給美國子公司的利潤分成并不大。這引起了美國稅務(wù)局的質(zhì)疑，認為此類藥品在美國的巨大成功，依賴于美國子公司在美國市場上所做的大量廣告、宣傳、推銷、促銷等活動，事實上形成了應(yīng)當歸屬于美國本地市場的營銷性無形資產(chǎn)。因此，應(yīng)當將大部分的利潤分配給美國子公司所有，英國母公司作為無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)人，只能賺取一個合理的特許權(quán)使用費。既然超額利潤不應(yīng)歸葛蘭素史克公司英國母公司所有，相應(yīng)地，由此形成的稅基也應(yīng)當劃歸美國政府。而葛蘭素史克公司美國子公司則辯解說，相關(guān)藥品涉及的專利和商標所有權(quán)都屬于其英國母公司所有,利潤創(chuàng)造取決于兩個因素：一是由專利權(quán)決定的藥品質(zhì)量，二是商品所有權(quán)決定的藥品知名度，而這兩者都恰恰屬于英國子公司。納稅人僅僅是母公司在美國的當?shù)亟?jīng)銷商,根據(jù)母公司的營銷戰(zhàn)略從事這些營銷活動。美國稅務(wù)局對美國子公司的申辯答復(fù)是：專利權(quán)和商標所有權(quán)都不是在美國市場上超額獲利能力的決定因素，而是取決于美國公司的成功營銷，美國子公司的雇員增長率高于研發(fā)部門雇員增長率、美國子公司花費的市場營銷費用也遠遠超過了美國國內(nèi)同類藥企的市場營銷費用，因此，可以得出該項超額利潤來源于美國子公司成功營銷的結(jié)論。美國稅務(wù)局最終采取了利潤分割法對美國子公司的利潤進行了重新調(diào)整，調(diào)增了美國稅基。

2.印度高登案

該案中，母公司意大利高登眼鏡集團負責設(shè)計和制造中高檔太陽鏡和光學鏡架，在印度設(shè)立了子公司負責分銷業(yè)務(wù)。納稅人印度子公司按照與銷售收入成比例的方式，對發(fā)生的巨額廣告、營銷和促銷費用，使用了再銷售價格法進行利潤申報。印度稅務(wù)局在2012-2013納稅年度對印度子公司所進行的轉(zhuǎn)讓定價調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，該印度子公司為了推廣意大利母公司的產(chǎn)品，發(fā)生了明顯超出同類公司的巨額廣告、營銷和促銷費用。印度轉(zhuǎn)讓定價管理人員對此提出質(zhì)疑，認為納稅人發(fā)生的這部分超常規(guī)超額營銷費用，在本質(zhì)上是納稅人代表其母公司所承擔的營銷功能，印度子公司為母公司的無形資產(chǎn)價值提升做出了實質(zhì)性貢獻并且還承擔了相應(yīng)的費用，印度子公司應(yīng)當被視為該無形資產(chǎn)真實價值的創(chuàng)造者，因此印度子公司應(yīng)獲得母公司的補償。印度轉(zhuǎn)讓定價辦公室分析了可比公司發(fā)生的廣告、營銷和促銷費用等三項營銷費用與納稅人之間的差別后，認為交易凈利潤法更加適合作為進口成品國際貿(mào)易的基準，遂依據(jù)可比公司的經(jīng)營利潤率對納稅人做出調(diào)整。納稅人提出上訴，但印度上訴法庭支持了印度轉(zhuǎn)讓定價管理人員的觀點，認為印度分銷商做出的品牌價值創(chuàng)造和營銷功能應(yīng)當作為轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整的因素。

兩大案件爭議的起源與基本性質(zhì)，都是關(guān)于營銷活動是否能形成營銷性無形資產(chǎn)、如何在承擔營銷功能的本土子公司與外國母公司之間合理地確定有關(guān)營銷性無形資產(chǎn)的價值回報問題。

(二)利潤法對營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的適用困境

除了上述兩大極具影響力的案件之外，各國關(guān)于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的糾紛都日益增多，這些案件爭端解決的過程與結(jié)果，均未徹底澄清案件中涉及的上述基礎(chǔ)法律問題，從側(cè)面顯示了傳統(tǒng)無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則應(yīng)用于營銷性無形資產(chǎn)時的適用困境。

1.利潤分割法的適用困境。利潤分割法的適用困境主要有兩方面：一是很難開發(fā)出適合于營銷性無形財產(chǎn)價值評估的、具有操作性的評估規(guī)則。營銷性無形資產(chǎn)的價值評估需要綜合考慮消費者信賴度、價格、品牌形象等多方面是否真的超越了同類產(chǎn)品等多種復(fù)雜因素，是個主觀和客觀相結(jié)合的過程，往往很難獲得令各方都信服的評估結(jié)果。二是利潤分割法以能夠區(qū)分納稅人的生產(chǎn)線或者交易為前提，然而，營銷性無形資產(chǎn)的價值創(chuàng)造，是跨國公司研發(fā)部門、生產(chǎn)部門以及營銷部門的共同努力，利潤分割法立足于特定產(chǎn)品和生產(chǎn)線，視野過于狹窄，不符合營銷性無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造的現(xiàn)實。比如，在葛蘭素史克公司案中，美國子公司開發(fā)的營銷性無形資產(chǎn)的價值判斷，應(yīng)該綜合考慮葛蘭素史克公司集團整體的價值創(chuàng)造鏈，美國稅務(wù)局這種僅僅依據(jù)其中一系列藥品的研發(fā)與銷售就做出判斷，不符合營銷性無形資產(chǎn)價值創(chuàng)造的整體性要求。

2.交易凈利潤法的適用困境。交易凈利潤法應(yīng)用于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分時，首先要求區(qū)分常規(guī)和非常規(guī)營業(yè)費用支出。然而，常規(guī)與非常規(guī)營銷費用支出之間經(jīng)常不具備可比性。比如在上述印度高登眼鏡公司案中，印度轉(zhuǎn)讓定價機關(guān)就是通過對印度子公司或分銷商所從事的、與營銷性無形資產(chǎn)有關(guān)的市場行為與一般分銷行業(yè)進行對比后，以高登公司印度分部發(fā)生的超常規(guī)市場開發(fā)推廣費用為依據(jù)，要求再分配給與印度一定的稅基份額，否則印度轉(zhuǎn)讓定價機關(guān)有權(quán)據(jù)此做出調(diào)整。這種武斷的做法已經(jīng)導(dǎo)致印度近年來與跨國公司營銷性無形資產(chǎn)有關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價糾紛層出不窮，印度稅務(wù)機關(guān)多次成為轉(zhuǎn)讓定價訴訟的被告，充分證明了這種對比方法導(dǎo)致交易凈利潤法在營銷性無形資產(chǎn)規(guī)制方面的不適用性，

總之，營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價爭端的根源，就在于傳統(tǒng)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)則在國際稅基劃分時，對跨國公司營銷部門特殊貢獻的忽視和缺位。傳統(tǒng)規(guī)則不能滿足營銷性無形資產(chǎn)稅基的稅基劃分需求，而新的規(guī)則尚未成型，上述案例中涉及的有關(guān)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易定價問題并沒有得到徹底的澄清解決[注]廖益新：《從Glaxo案看營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價規(guī)制問題》，《法學家》2010第1期。。以往發(fā)生的案件并不能給與納稅人提供明確的指導(dǎo)和“前車之鑒”的預(yù)期，隨著市場營銷重要性的日益凸顯，預(yù)計類似的案件還會持續(xù)發(fā)生。充分證明了以獨立交易原則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則在適用于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分時面臨的適用困境，亟待制定專門的營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則。作為營銷性無形資產(chǎn)的主要創(chuàng)造國，中國推出的市場溢價理論，恰逢其時。

三、市場溢價理論：營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則創(chuàng)新的中國方案

(一)市場溢價理論提出的背景、立法發(fā)展

中國正在成為最具市場溢價創(chuàng)造能力的國家。中國龐大的人口基數(shù)、不斷增加的國民收人以及本土頂端奢侈品牌的缺失，為外來品牌提供了廣闊的市場環(huán)境以及高額的市場溢價。因此，中國市場受到眾多跨國公司的青睞，紛紛采取在中國設(shè)立子公司或者合資企業(yè)以及設(shè)立銷售分部的方式，授權(quán)使用其專利技術(shù)或商標品牌在中國進行生產(chǎn)以及銷售。尤其是在銷售方面，跨國公司的中國部門承擔了大量的市場營銷職能和中國區(qū)的戰(zhàn)略發(fā)展職能，為外國品牌進入中國市場做出了巨大的貢獻，成為外國品牌在中國得到巨大獲利能力的保障。中國的市場溢價創(chuàng)造能力并未給中國政府帶來相應(yīng)的稅收利益。盡管中國市場給了跨國公司以豐厚的回報，但是在跨國公司的利潤劃分決策中，中國部門經(jīng)常僅僅被定位為普通服務(wù)提供商、常規(guī)分銷商甚至是合約制造商，巨額的利潤通過支付特許權(quán)使用費、技術(shù)使用費、商標費、集團勞務(wù)費等方式被轉(zhuǎn)出到境外母公司或者關(guān)聯(lián)企業(yè)。中國部門在市場開拓過程中的利潤貢獻根本沒有得到過適當承認，扭曲了價值創(chuàng)造過程的真實性和完整性。簡言之，這些外國母公司享受了無形資產(chǎn)增值帶來的超額利潤，但并未承擔起對中國政府的稅收責任。類似案例在當今數(shù)不勝數(shù)，這是對國際稅收利益分配公平原則的嚴重踐踏，市場溢價的量化迫在眉睫[注]孔丹陽、費悠悠等：《稅收與經(jīng)濟實質(zhì)匹配的北京樣本》，《中國稅務(wù)報》，2016年5月11日。。

市場溢價理論的提出，就是為了解決市場溢價的量化問題。2011年，國家稅務(wù)總局在《關(guān)于2010反避稅工作情況的通報》 中提出了“研究探索市場溢價、營銷性無形資產(chǎn)計價等有利于發(fā)展中國家的理念和量化分析方法?！边@是市場溢價理念在中國的首次提出[注]國稅函[2011]167號文]。后來國家稅務(wù)總局發(fā)布的歷次《反避稅工作情況通報》都提出推進市場溢價理論的應(yīng)用。。嗣后，市場溢價理論已經(jīng)得到了實務(wù)運用，其中北京國稅局、上海國稅局和江蘇省國稅局通過預(yù)約定價協(xié)議的談簽中推進市場溢價理論的實踐運用，證明了該理論的可操作性。經(jīng)過實踐運作與公眾參與立法建議，國家稅務(wù)總局于2017年發(fā)布了《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》的公告[注]該公告自2017年5月1日起施行。見國家稅務(wù)總局2017年第6號公告。涉及市場溢價利潤應(yīng)用的，主要規(guī)定于第20條、第27條、第30條、第31條。，第一次正式提出了市場溢價理論在營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價與稅基劃分中的應(yīng)用。同時，在國家稅務(wù)總局《關(guān)于完善預(yù)約定價安排管理有關(guān)事項的公告》中，也對市場溢價理論的應(yīng)用做出較為詳細的規(guī)定[注]國家稅務(wù)總局公告2016年第64號。。上述新規(guī)貫徹體現(xiàn)了G20國際稅改實現(xiàn)利潤在價值創(chuàng)造地課稅的核心精神，實現(xiàn)了市場溢價理論的提出到法定化，為稅務(wù)機關(guān)如何運用市場溢價理論到營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分提供了極具操作性的指導(dǎo)和制度保障。

(二)市場溢價理論的運作原理與價值

1.市場溢價理論的基礎(chǔ)概念分析

所謂市場溢價，是指跨國公司在某一特定的對產(chǎn)品或是指在特殊市場環(huán)境下，由于產(chǎn)品或服務(wù)的銷售和需求產(chǎn)生影響的市場運營，而獲得的超額利潤[注]廣州市國家稅務(wù)局直屬稅務(wù)分局課題組：《特別納稅調(diào)整“市場溢價”問題研究與實踐探索》，《國際稅收》2015年第9期。。最新版一版的《聯(lián)合國發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓定價操作手冊》以列舉的方式，將市場溢價與區(qū)位節(jié)約合并為區(qū)位特殊優(yōu)勢(location specific advantages)：包括高度專業(yè)化的人力資源和技術(shù)；與增長中的區(qū)位/地區(qū)市場的距離；那些擁有日益提高的消費能力的大客戶基數(shù)；先進的基礎(chǔ)設(shè)施；或者市場溢價等。其中也對市場溢價做出了單獨的明確定義：某特定區(qū)域獨有的市場品質(zhì)，比如具體行業(yè)的市場規(guī)模、市場準入和政府鼓勵措施、消費者對某項產(chǎn)品或服務(wù)的傾向性和偏好以及需求彈性等特殊影響因素，這些特殊影響因素使該特定區(qū)域具備了能夠影響跨國公司所提供服務(wù)或所銷售產(chǎn)品的獨特能力，從而使在該區(qū)域內(nèi)經(jīng)營的跨國公司，獲得了超額利潤[注]特殊區(qū)位優(yōu)勢涵蓋了區(qū)域節(jié)約與市場溢價兩個方面。See UN,“Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries”,Par.10.3.3.1,Par.10.3.3.2,pp.370-371,2017.。

市場溢價理論首先立足于收入來源地稅收管轄權(quán)原則和價值創(chuàng)造地原則。跨國公司的利潤源泉，來自于其全球網(wǎng)絡(luò)設(shè)定的復(fù)雜公司結(jié)構(gòu)帶來的規(guī)模效應(yīng)與協(xié)力效應(yīng)，其中營銷性無形資產(chǎn)的產(chǎn)生，就是這種集體合力的結(jié)果。市場溢價理論立足于利潤分配與價值創(chuàng)造相匹配的原則，通過對跨國公司供、產(chǎn)、銷各環(huán)節(jié)的價值創(chuàng)造貢獻率分析，從而判斷轉(zhuǎn)讓定價是否具備商業(yè)實質(zhì)合理性、是否符合獨立交易原則、是否踐行了“價值創(chuàng)造地征稅”的國際稅法原則。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)來源地稅收管轄權(quán)，由收入來源地國獲得相應(yīng)的稅基份額。

市場溢價理論的具體運作路徑，需要結(jié)合法學上關(guān)于法律行為法律構(gòu)成要件理論來確定：首先，要判斷是否存在特殊市場優(yōu)勢；其次要判斷跨國公司是否因為該市場優(yōu)勢獲得了超額利潤；最后確定由此產(chǎn)生的額外稅基的劃分。該運作路徑在上述國家稅務(wù)總局發(fā)布的預(yù)約定價安排公告中已經(jīng)得到了全面闡釋，即國家稅務(wù)總局2016年第64號公告。

2.市場溢價理論的價值

市場溢價理論直指營銷性無形資產(chǎn)，同時解決涉及營銷性無形資產(chǎn)時面臨的轉(zhuǎn)讓定價糾正與國際稅基劃分協(xié)調(diào)任務(wù)，在理論和運作方面均實現(xiàn)了創(chuàng)新。

市場溢價理論比獨立交易原則更具規(guī)則合理性。以獨立交易原則為基礎(chǔ)開發(fā)的利潤法規(guī)則，忽略了跨國公司活動的經(jīng)濟實質(zhì)一體化。市場溢價理論則打破了獨立交易原則僅僅從國際稅法角度、在稅法框架內(nèi)解決轉(zhuǎn)讓定價下的稅基劃分問題的做法，而是從企業(yè)經(jīng)營管理、公司法和國際稅收三個層面來觀察、討論轉(zhuǎn)讓定價問題，厘清其合情、合理、合法性問題；把問題置于經(jīng)濟關(guān)系與運行模式劇烈變化的時代背景下，對轉(zhuǎn)讓定價問題的討論不再囿于國際稅法這一個領(lǐng)域，而是跨入了更廣闊的天地[注]參見Wolfgang.Shornj,“Transfer Pricing”,2017-04-20，轉(zhuǎn)引自那力：《轉(zhuǎn)移定價新論》，《國際稅收》2017年第7期。。因此，市場溢價理論與營銷性無形資產(chǎn)日益重要這個時代特征高度契合既汲取了獨立交易原則的精華，同時也較好的突破了獨立交易原則的局限性，必然能夠?qū)崿F(xiàn)比獨立交易原則更加公平的稅收結(jié)果。

以上述葛蘭素史克公司案的解決為例，如果援用市場溢價理論予以解決，由于市場溢價理論引入了“稅收與實質(zhì)經(jīng)濟活動和價值創(chuàng)造相匹配”的理念，重新定位了價值鏈上各公司，在可比性分析、轉(zhuǎn)讓定價方法的選擇以及在確定可以歸屬于企業(yè)無形資產(chǎn)的回報時，都會考慮到市場溢價帶來的特殊貢獻，有望解決葛蘭素史克公司案利用利潤分割法割裂價值創(chuàng)造容易導(dǎo)致利潤劃分不公正這個本質(zhì)缺陷；而如果援用市場溢價理論解決印度高等案，雖然也以營業(yè)費用的比較為基礎(chǔ)，但同時亦綜合考慮企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方對無形資產(chǎn)進行后續(xù)開發(fā)、價值提升、維護、保護、應(yīng)用和推廣所做出貢獻，在此基礎(chǔ)上確認營銷性無形資產(chǎn)存在與否以及價值判斷，必然比單純應(yīng)用交易凈利潤法解決營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價更具規(guī)則合理性。

市場溢價理論在運作方面的創(chuàng)新，主要體現(xiàn)在比獨立交易原則更具法律實施學價值上。市場溢價理論不糾結(jié)于其營銷性無形資產(chǎn)形成與否以及其基礎(chǔ)無形財產(chǎn)的法定所有者、經(jīng)濟所有者以及功能所有者的所有權(quán)之爭，僅僅以納稅人對無形資產(chǎn)的研發(fā)增值、維持、保護做出了貢獻作為判斷標準，對確實形成無形資產(chǎn)價值增值的營銷貢獻予以確認，淡化了法律所有人和經(jīng)濟所有人的概念，直接抓住了問題的實質(zhì)。市場溢價理論，通過透視企業(yè)價值供應(yīng)鏈的分布，同一跨國公司內(nèi)各組成單位的利潤創(chuàng)造能力將更加“一目了然”，征納雙方能夠?qū)鐕菊w的獲利能力以及各組成單元的貢獻做出正確的評估，雙方都不必為此承擔過多的舉證責任；納稅人可能承擔的雙重征稅風險降低。政府價值貢獻與隱性要素對市場溢價問題的影響更加容易估算，稅務(wù)機關(guān)面臨的稅收爭端被告風險也將大量減少。

市場溢價理論的上述兩大創(chuàng)新點，可以在葛蘭素史克公司(中國)的利潤再確認中得到證實。葛蘭素史克公司在中國境內(nèi)的轉(zhuǎn)讓定價策略是：藥品原料由葛蘭素史克公司(塞浦路斯)制作，瓶裝由葛蘭素史克公司(意大利)進行，再由葛蘭素史克公司(中國)貼商標。這個從生產(chǎn)到銷售的過程中，至少出現(xiàn)了從塞浦路斯到意大利、從意大利到中國的兩次價格轉(zhuǎn)移。每次轉(zhuǎn)移都會在價值鏈上產(chǎn)生利潤分配，多次價格轉(zhuǎn)移之后，利潤頗為客觀。成本10多塊的藥品，在中國的售價可高達10倍以上。但是，如果依據(jù)獨立交易原則，根本無法將葛蘭素史克公司在中國賺取的超額利潤歸屬于中國。首先，葛蘭素史克(中國)在中國銷售的藥品大多冠以海外原研藥名義，而外資原研藥的公允價值難以確認，稅務(wù)人員難以取得具有可比性的平均價格和利潤；其次，該公司在中國的定價方法，從形式上看是符合獨立交易原則的，稅務(wù)人員很難依據(jù)獨立交易原則上述定價方法選擇的適當性與合理性做出專業(yè)的調(diào)整。而如果依據(jù)市場溢價理論，該公司的利潤創(chuàng)造依據(jù)是價值鏈上的貢獻，葛蘭素史克(中國)的特殊市場溢價能力必然得到反映，征納雙方根本不必為葛蘭素史克公司的轉(zhuǎn)讓定價政策發(fā)生爭議。

因此，我們有理由判定，上述兩大經(jīng)典營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分爭端案以及后續(xù)的此類案件，如果采取市場溢價理論予以解決，由于其規(guī)則合理澄清了營銷性無形資產(chǎn)價值判斷的基礎(chǔ)問題，降低了征納雙方以及納稅人母國和收入來源國對利潤劃分的認知模糊性，必然具有更大的法律實施學價值。

四、推動市場溢價理論發(fā)展的建議

營銷性無形資產(chǎn)帶來的國際稅基劃分問題是個相對新的領(lǐng)域，尚未形成具有“國際習慣法”地位的劃分規(guī)則，而我國提出的市場溢價理論針對營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分這個新興國際稅法問題而出現(xiàn)，有望在營銷性無形財產(chǎn)國際稅基劃分規(guī)則創(chuàng)新中發(fā)揮基礎(chǔ)理論與制度指導(dǎo)的作用，從而成為我國在爭奪國際稅法規(guī)則制定中話語權(quán)的技術(shù)能力支撐和“突破口”，實現(xiàn)我國從“拓荒者”到“領(lǐng)跑者”的地位轉(zhuǎn)變。而這個愿望，第一依賴于市場溢價理論下具體規(guī)則的完善，第二依賴于市場溢價理論國際影響力的提高。因此，我們認為應(yīng)當從如下兩個方面推動市場溢價理論的發(fā)展：

(一)完善市場溢價理論的具體規(guī)則

盡管市場溢價理論的價值正逐步得到學術(shù)界和實務(wù)界的承認，也正在走向國際稅基劃分規(guī)則制定的舞臺。然而，營銷性無形資產(chǎn)是個動態(tài)發(fā)展的概念，仍需要持續(xù)推動市場溢價理論下的規(guī)則創(chuàng)新。對市場溢價理論的規(guī)則創(chuàng)新，需要拋開單純的技術(shù)層面和利益層面，從跨國公司整體的價值鏈和價值創(chuàng)造本身出發(fā)加以考證。隨著市場分工的專業(yè)化以及我國企業(yè)“走出去”步伐的加快，不同的行業(yè)、行業(yè)的不同發(fā)展階段乃至不同的投資國，在營銷性無形資產(chǎn)的價值創(chuàng)造方面都面臨差異。規(guī)則越細化，越能夠為征納雙方乃至投資者提供法律的確定性，從而就越具備規(guī)則合理性與可操作性價值。目前我國尚無對此做出細化規(guī)定。有一個有利的契機在于，隨著后BEPS時代的到來，自動稅收情報交換、國別報告制度等BEPS成果在我國紛紛“落地”，為解決營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的專門應(yīng)用提供了充足的信息來源。建議我國借助于這些信息源泉，逐步建立分行業(yè)、分地區(qū)、分年度、分投資國的息前稅前以及營銷費用前的利潤比率指標及數(shù)據(jù)庫，提高市場溢價理論運用的效率。

資產(chǎn)評估是現(xiàn)代稅法的基本配套規(guī)則。市場溢價理論的應(yīng)用，更是依賴于專門評估技術(shù)的存在。遺憾的是，我國尚未針對營銷性無形資產(chǎn)開發(fā)出專門的評估規(guī)則，這在實踐中必然限制其應(yīng)用，并且容易引起雙方對市場溢價的認知爭端。因此，為增強行政機關(guān)與司法機關(guān)在實踐中使用該規(guī)則的可操作性，建議我國投入資源，開發(fā)能夠反映營銷性無形資產(chǎn)市場溢價估算的專門財務(wù)指標體系?？紤]到營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則的開發(fā)，已經(jīng)超越法學學科的范疇，需要經(jīng)濟學家進行市場溢評估模型的構(gòu)建，建議開展法學家與經(jīng)濟學家的深度跨學科合作研究，探索不同行業(yè)的市場溢價模型構(gòu)建，通過比較不同市場的運行模式開發(fā)市場溢價的分類估算模型，解決市場溢價的估價科學性問題。

(二)在國際稅收合作中全方位推動市場溢價理論的國際影響力

目前市場溢價理論最大的發(fā)展困境，在于國際影響力的不足，而恰恰市場溢價理論的應(yīng)用，需要跨國公司價值鏈上所涉國家對各組成單元的價值貢獻以及因此可以獲得的合理回報有著共識，但由于市場溢價理論影響力仍然不足，實務(wù)中，如果其他國家(地區(qū))沒有援引該理論，僅僅是中國單方面使用該理論進行相關(guān)稅基劃分，則非常容易引起雙重征稅。而以前我國締結(jié)的大量雙邊稅收條約中，營銷性無形資產(chǎn)的稅基劃分問題根本沒有得到體現(xiàn)。單邊措施容易引起防御性措施的后續(xù)風險，甚至會進一步破壞國際稅收制度的一致性。這要求我國在國際稅收合作中全方位推進市場溢價理論的影響力。

1.利用我國在BEPS行動中的身份推進市場溢價理論的影響力

BEPS行動是在二十國集團支持下由OECD財政事務(wù)委員會綜合各方智慧完成的。該行動凝結(jié)了兩大成果：一是國際稅基劃分規(guī)則的全面創(chuàng)新；二是包容性多邊合作工具的形成。前者涵蓋具體規(guī)則層面，后者則是規(guī)則制定的程序正義——為了充分體現(xiàn)其包容性，BEPS項目雖然由G20發(fā)起，但歡迎世界上所有國家和地區(qū)平等地參與。為此，OECD推動建立了“BEPS包容性框架”機制，讓更多的國家和地區(qū)通過加入該機制來共同研究、落實、推廣和完善BEPS成果，也形成了兩大多邊合作成果：一個是《實施稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移多邊公約》(簡稱為BEPS多邊公約)；另一個是《BEPS包容性合作框架》，這兩大成果都是在大量非OECD成員國和非G20集團成員國的廣泛參與下完成的[注]以《BEPS多邊公約》的開發(fā)成員為例，逾五成參與國，55%的工作組成員，都不是OECD或G20成員。。市場溢價理論國際影響力不足的主要原因，是我國以往對國際稅基構(gòu)建行動參與力度的不夠造成的。在BEPS行動這個重構(gòu)國際稅基劃分規(guī)則的宏大行動中，我國首次實現(xiàn)了深度參與。也獲得的了相應(yīng)的身份——我國既是二十國集團的創(chuàng)始成員國，也是OECD財政事務(wù)委員會的觀察員和聯(lián)合國國際稅收專家委員會的成員。在BEPS行動下各項具體規(guī)則的開發(fā)中，我國都有深度參與，尤其是在轉(zhuǎn)讓定價引發(fā)的稅基劃分中，我國政府更是努力推進市場溢價理論為代表的中國觀點融入到最終成果中，從而作出了國際稅基劃分規(guī)則全面創(chuàng)新中的中國貢獻；我國是《BEPS多邊公約》的首批簽字國，并在《BEPS多邊公約》的制定中也發(fā)揮了積極作用[注]根據(jù)BEPS第15項行動計劃要求，OECD財政事務(wù)委員會于2015年5月牽頭成立了多邊公約工作組，負責研究起草多邊公約文本。中國國家稅務(wù)總局有關(guān)人員當選為工作組副主席。。下一步，我國需要充分利用在BEPS行動中獲取的身份在后續(xù)BEPS的國內(nèi)法和稅收條約“落地”過程中，全面推進市場溢價理論的國際影響力。

2.聯(lián)合其他發(fā)展中國家推動市場溢價理論的發(fā)展

發(fā)展中國家獨具的市場溢價能力，吸引了全球經(jīng)濟重心向發(fā)展中國家的快速轉(zhuǎn)移[注]據(jù)調(diào)查，新興經(jīng)濟和發(fā)展中國家已經(jīng)貢獻了全球GDP的50%以上。See Baistrocchi,Eduardo A.,“The International Tax Regime and the BRIC World:Elements for a Theory”,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.33,(2013).pp.733-766.，然而在以發(fā)達國家及其集團代表——OECD和歐盟等為主導(dǎo)形成的國際稅基劃分規(guī)則創(chuàng)新上，都不愿意承認發(fā)展中國家這種特殊稅基創(chuàng)造能力。如果承認發(fā)展中國家這部分特殊稅基創(chuàng)造能力，必然需要將跨國公司的國際稅基分配給發(fā)展中國家以較大份額，這是發(fā)達國家及其集團不愿意看到的。因此，以發(fā)達國家及其代表集團OECD為主導(dǎo)的國際稅基分配規(guī)則制定者們，盡管也長期面臨營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價爭端的頻繁化，但并不愿意推動營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則的徹底創(chuàng)新，而是堅持符合其利益的傳統(tǒng)國際稅基劃分規(guī)則。而市場溢價理論最大的國際稅法意義，就在于其對發(fā)展中國家的稅基分配公平價值。市場溢價理論直指營銷性無形財產(chǎn)的價值得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)原因，為發(fā)展中國家參與重新分割國際稅基劃分提供了理論支撐，是中國在該領(lǐng)域為發(fā)展中國家整體做出的貢獻。該理念也由于符合廣大發(fā)展中國家的利益，得到了印度、巴西等其他發(fā)展中國家的支持。因此，我們在發(fā)展中國家為主體的平臺中推動市場溢價理論的國際影響力，更具現(xiàn)實性。這些平臺至少包括“一帶一路”倡議和金磚稅務(wù)合作。尤其是一帶一路倡議，承載了習近平主席提出的“構(gòu)建人類命運共同體思想”的落地平臺、推進動力和支撐機制。十九大以后，我國的國際稅收合作重心由落實G20國際稅改成果，打擊國際逃避稅，轉(zhuǎn)移到服務(wù)“一帶一路”建設(shè)、助推全面開放新格局。而“一帶一路”下的稅收合作，則是通過促進區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展和經(jīng)濟全球化包容性增長、最終為承擔構(gòu)建人類命運共同體而做出大國擔當?shù)闹匾d體?？紤]到“一帶一路”沿線各國大多是發(fā)展中國家，與“一帶一路”沿線國家的稅收合作中，我們可以在市場作用和轉(zhuǎn)讓定價中強調(diào)雙主體效應(yīng)，在遵循獨立交易原則基礎(chǔ)上敦促企業(yè)正視中國市場溢價問題[注]劉奇超，曹明星：《地域性特殊優(yōu)勢之 “市場溢價” 理論透視:由來、定位、實踐與未來趨向》，《中央財經(jīng)大學》2016年第3期。。

3.在稅收條約與預(yù)約定價安排中獲得發(fā)達國家的認可

作為發(fā)展中國家推崇的理論，如果想得到發(fā)達國家的快速承認，只有在利益合理協(xié)調(diào)原則的指引下作出推進。事實上，隨著經(jīng)濟全球化的全面深化，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間相互投資的深入交匯發(fā)展，發(fā)展中國家的產(chǎn)品和服務(wù)開始越來越多的進入了發(fā)達國家，未來很可能是發(fā)展中國家的產(chǎn)品與服務(wù)在發(fā)達國家市場中出現(xiàn)“市場溢價”的現(xiàn)象。因此，從長遠來看，市場溢價理論也符合發(fā)達國家的利益?，F(xiàn)階段，在雙、多邊預(yù)約定價安排的談簽以及稅收條約的磋談與重新磋談中推行市場溢價理論，逐步推進發(fā)達國家對該理論的實際認知與接受，則是個比較現(xiàn)實的選擇。