文/宋 姣 夏令藍

近年來，移動互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展為網(wǎng)絡(luò)直播這種全新傳播方式營造了絕佳的發(fā)展環(huán)境，國內(nèi)直播平臺數(shù)量、經(jīng)營收入和用戶規(guī)模都呈現(xiàn)出井噴式增長。根據(jù)國家網(wǎng)信辦2016年12月1日頒布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，將網(wǎng)絡(luò)直播定義為“基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實時信息的活動”。在網(wǎng)絡(luò)直播活動中，任何人都能依托裝載于電腦、手機、平板上的網(wǎng)絡(luò)直播軟件、應(yīng)用程式，通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，將實時生活場景同步向社會公眾公開，其傳播范圍之廣，擴散速度之快，已大大超過傳統(tǒng)媒體，吸引了大量用戶特別是年輕用戶的關(guān)注和參與，網(wǎng)絡(luò)直播的個體借此也能迅速獲得高關(guān)注、高影響力和巨大的財富，這又反過來吸引更多的人參與直播?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)直播已不單是一種新的社交媒體，很大程度上成為一種社會現(xiàn)象。

從法律規(guī)制現(xiàn)狀看，學(xué)者多從刑法、民法角度強調(diào)應(yīng)加大刑法打擊力度、強化知識產(chǎn)權(quán)保護等，但基于行政法的立場進行的分析研究還不多。筆者認(rèn)為，鑒于網(wǎng)絡(luò)直播近年來的“野蠻生長”態(tài)勢，行政手段當(dāng)然不能缺席，有必要通過行政法律規(guī)范引導(dǎo)監(jiān)督其向健康有序的方向發(fā)展。為此，本文通過分析網(wǎng)絡(luò)直播的負(fù)效應(yīng)，引出其發(fā)展過程中行政規(guī)制的必要性，并提出完善其行政規(guī)制的建議。

一、網(wǎng)絡(luò)直播的法律屬性及負(fù)效應(yīng)

1．法律屬性的外在表現(xiàn)。從法律層面看，網(wǎng)絡(luò)直播本質(zhì)上是一種無形的商品，具有內(nèi)在的使用價值與交換價值，能夠為一般法律所評價。其法律屬性有三個方面：一是自治性。直播活動歸根結(jié)底都是個人意愿的表達，是主播為吸引觀眾，自愿在網(wǎng)絡(luò)上進行各種表演，其法律基礎(chǔ)是公民的意思自治。網(wǎng)絡(luò)直播表演同樣屬于公民意思自治范疇，只要這種意愿表達不違反法律強制性規(guī)定、不侵犯他人合法權(quán)益，就應(yīng)該受到法律保護。二是有償性。根據(jù)我國商標(biāo)法，適用于有形商品的規(guī)定，也同樣適用于服務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)直播中，主播制作直播節(jié)目提供表演服務(wù)，觀眾通過付費觀看直播節(jié)目獲得精神愉悅，這都體現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)直播鮮明的商品屬性。三是公益性。網(wǎng)絡(luò)直播面向互聯(lián)網(wǎng)公開，任何一臺接入網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備都能實時獲取直播節(jié)目，任何一個主體都能同時成為主播和觀眾。它不單是主播與觀眾之間的互動，更承載著不能違反法律、不能損害公共利益、不能違背社會公德的隱含限制。

2．網(wǎng)絡(luò)直播的負(fù)效應(yīng)。作為一種新型的無形商品，網(wǎng)絡(luò)直播不僅能為大眾提供新的消遣方式，還為社會帶來了新的生活方式，實現(xiàn)優(yōu)質(zhì)演播資源的共享。但它具有與生俱來的負(fù)效應(yīng)。一是易擴散。借由互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)直播能迅速傳播到全球各地，其傳播效率、廣度與范圍遠超傳統(tǒng)媒體。這種特質(zhì)既能用于網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)傳遞正能量，同樣也可能為極少數(shù)不法分子傳遞不良信息提供了便利條件，無形中增加了社會不安定因素。二是身份匿名。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，觀眾和主播都可選擇任意網(wǎng)絡(luò)終端，在任意時間段參與節(jié)目，不同的直播節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)平臺、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備都能賦予參與者不同的虛擬身份，這就極大地降低了違法行為被及時發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險，給網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管帶來巨大挑戰(zhàn)。三是內(nèi)容審查不嚴(yán)。網(wǎng)絡(luò)直播播看異常便捷，平臺往往難以及時盡到內(nèi)容審查的義務(wù)。一方面，平臺無法在同一時間內(nèi)對全部播放內(nèi)容進行編輯過濾；另一方面，平臺也不可能事先預(yù)知主播將要播放哪些內(nèi)容，即使存在低俗內(nèi)容也很難規(guī)避。

3．負(fù)效應(yīng)的本質(zhì)：私益與公益的沖突。為追求利益最大化，不少網(wǎng)絡(luò)直播主體為吸引更多觀眾，追求更大的經(jīng)濟利益，直播節(jié)目存在著內(nèi)容低俗、過度娛樂化、宣揚拜金主義和崇尚奢華等問題。一些錯誤言行借由網(wǎng)絡(luò)直播的低門檻、廣泛傳播、主體匿名又會進一步?jīng)_擊社會核心價值乃至意識形態(tài)，對此已不能再將其視作單純的逐利行為，而應(yīng)將其視作侵害公共輿論、損害公共利益的不法行為。這種直播主體私人利益最大化與公共利益之間的對立沖突，從根本上導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)直播負(fù)效應(yīng)的產(chǎn)生。在當(dāng)代法治社會，對這個問題的解決離不開行政監(jiān)管的密切參與。

二、網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制的必要與可能

江必新先生認(rèn)為，行政規(guī)制是特定的行政主體所采取的，直接影響市場主體及其市場行為的，設(shè)立規(guī)則、制定政策、實施干預(yù)措施等行政活動的總稱。其既包括消極的限制性規(guī)制行為，又包括積極的引導(dǎo)性規(guī)制行為。筆者認(rèn)為，對網(wǎng)絡(luò)直播這種典型的市場經(jīng)濟行為，除刑法、民商法等部門法規(guī)制外，由于網(wǎng)絡(luò)直播本身非常特殊，有必要通過行政規(guī)制對現(xiàn)行“監(jiān)管空白”予以完善。

1．行政規(guī)制的必要性。一方面，刑法的不足。刑法作為對人身制裁最嚴(yán)厲的法律部門，對網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中的監(jiān)管目前只能是針對情節(jié)嚴(yán)重、后果嚴(yán)重的較極端行為，比如,直播淫穢行為觸犯傳播淫穢物品罪、聚眾淫亂罪等妨害社會管理秩序類犯罪；直播節(jié)目內(nèi)容可能觸及侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪；或者未經(jīng)許可暴露他人隱私，可能觸及侵犯公民個人信息罪，觀眾的實時評論、互動言論如果言語激烈可能觸及侮辱罪、誹謗罪。但在操作層面，基于網(wǎng)絡(luò)直播本身的特殊性，刑法往往無法實現(xiàn)預(yù)設(shè)的監(jiān)管目標(biāo)。比如,主播并未直接暴露隱私部位，而是通過具有明顯性暗示的舞蹈、脫口秀等隱蔽形式傳播不良信息，這種行為借助網(wǎng)絡(luò)平臺，極短時間內(nèi)就能廣泛傳播，有時其社會危害后果并不亞于刑法所指向的傳播淫穢物品罪，但對這樣的“擦邊球”行為刑法往往無能為力。

另一方面，民商法的不足。民商法以意思自治為核心，尊重個人的自由選擇，奉行法無禁止皆可為，除非出現(xiàn)侵犯他人合法權(quán)益的消極后果，民商法一般不予以主動調(diào)整。從網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域看，目前民商法規(guī)制主要集中在直播節(jié)目的著作權(quán)保護、知識產(chǎn)權(quán)保護及公民隱私權(quán)、名譽權(quán)侵權(quán)等方面。但是，網(wǎng)絡(luò)直播作為新興事物，其侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的界定以及侵權(quán)后果的衡量還有待學(xué)界進一步探索，技術(shù)上也存在很大的困難。

2．行政規(guī)制的可能性。從刑法、民商法等部門法對網(wǎng)絡(luò)直播的法律監(jiān)管看，要么是網(wǎng)絡(luò)直播已經(jīng)發(fā)生了極其嚴(yán)重的損害后果，需要追究嫌疑人的刑事責(zé)任；要么是其對他人的合法權(quán)益造成了事實上的損害，需要被侵權(quán)人自行舉證以追究民事責(zé)任。從邏輯上看，這都屬于對網(wǎng)絡(luò)直播的事后監(jiān)管，其規(guī)制邏輯是損害后果+法律責(zé)任，代表著“全有或皆無”的剛性責(zé)任，但這對形式多樣、內(nèi)容豐富的網(wǎng)絡(luò)直播來說，這種監(jiān)管模式是遠遠不夠的，客觀上需要引入更具靈活、主動的行政規(guī)制進行柔性監(jiān)管，作為必要的補充與完善。

第一，行政規(guī)制的靈活性。與其他部門法相比，行政法龐大的執(zhí)法群體、繁雜的行政規(guī)章以及多樣化的執(zhí)法手段，其規(guī)制對象、規(guī)制方式無疑是最為活潑、靈活的。對網(wǎng)絡(luò)直播進行靈活的行政規(guī)制與依法行政原則并不沖突，畢竟“法治不排除執(zhí)法人員的主動精神，發(fā)揮創(chuàng)造性和積極性，根據(jù)自己的判斷，以最好的方式完成法律的目的。刑法、民商法的監(jiān)管模式大多直接關(guān)系直播主體的切身利益，其監(jiān)管規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)必須固定下來，即遵循“假定+行為模式+法律后果”，對監(jiān)管行為的適用條件、主體權(quán)限、法律后果及保障機制都有明確的羈束性要求。但在對網(wǎng)絡(luò)直播的行政監(jiān)管中，這類行為千差萬別、種類繁多，很難概括出同類的行為模式，體現(xiàn)在假定、行為模式與法律后果的規(guī)定并不總是一一對應(yīng)。因此需要引入行政規(guī)制，在對網(wǎng)絡(luò)直播行為的監(jiān)管過程中，針對假定模塊，依據(jù)行政組織法寬泛授權(quán)，交由行政機關(guān)根據(jù)實際情況自行決定啟動監(jiān)管時機：針對行為模塊，對直播行為的方式、期限、步驟，給予行政機關(guān)充分的規(guī)制裁量空間；針對法律后果模塊，不事先預(yù)設(shè)行為的后果，而是交由行政部門根據(jù)行為的性質(zhì)，決定給予警告、處罰、市場禁入等強弱不等的監(jiān)管措施。借由這種靈活的行政規(guī)制，為網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域中直播主體匹配剛?cè)嵯酀谋O(jiān)管空間。

第二，行政規(guī)制的主動性。長期以來，對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管模式都是針對其法律后果的，強調(diào)直播的行動模式與其他行為一樣，必須按法律規(guī)定嚴(yán)格進行，內(nèi)在模式是“命令-服從”。行政監(jiān)管當(dāng)然也要遵循法律規(guī)定，但在監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)直播的過程中更注重實踐理性的彰顯，立足于解決現(xiàn)實問題，在行為模式上規(guī)定更具有主動性。比如既能通過行政警告、行政處罰等方式對僅具社會危害性萌芽的不良直播行為予以善意提醒，也能通過行政指導(dǎo)、行政建議等方式為直播主體提供合法性建議，注重與網(wǎng)絡(luò)直播主體的對話與溝通，強調(diào)共識與認(rèn)同。為緩和網(wǎng)絡(luò)直播瞬息多變與法律監(jiān)管滯后之間的矛盾，通過行政規(guī)制，行政部門事先通過以協(xié)商、合作等不具有侵害性方式征求直播主體意見，以此降低監(jiān)管失敗的風(fēng)險，根據(jù)行為的性質(zhì)以及危害后果，為隨后追究民事乃至刑事責(zé)任固定證據(jù)、積累監(jiān)管經(jīng)驗，可以說，行政規(guī)制是作為先導(dǎo)行為而存在的。

3．行政規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管體系中的定位。如前所述，網(wǎng)絡(luò)直播之所以存在著種種負(fù)效應(yīng)，本質(zhì)上是直播主體片面追求利益最大化、忽視了公共利益導(dǎo)致的。因此，在監(jiān)管體系的設(shè)置思路中，總體而言就是要達到個人利益與公共利益的平衡。對此，刑法對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管手段是匹配以嚴(yán)苛的人身罰，民商法的手段是匹配以高額的財產(chǎn)罰，它們當(dāng)然都能起到監(jiān)管的目的，但畢竟都是著眼于對行為后果的處罰，對于網(wǎng)絡(luò)直播中大量存在的介乎合法與違法之間的“灰色地帶”是無能為力的，而且，受限于技術(shù)手段，對網(wǎng)絡(luò)直播這種瞬息萬變的監(jiān)管對象，無論是國家機關(guān)還是個人在固定證據(jù)、調(diào)查取證上都存在不小的技術(shù)難度。因此，引入行政規(guī)制，借由它的靈活性與主動性實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)直播的事先監(jiān)管與事中監(jiān)管，這對監(jiān)管體系的完善是相當(dāng)有必要的。

站在網(wǎng)絡(luò)直播主體私人利益與公共利益相沖突的角度，也能得出相似的結(jié)論。刑法代表國家公權(quán)力對關(guān)系社會全體成員重大公共利益的保護，比如社會秩序、人身安全等，對侵害這類公益的網(wǎng)絡(luò)直播行為，有必要直接施加最嚴(yán)厲的法律懲罰；對關(guān)系社會部分成員的普通公共利益的保護，比如財產(chǎn)安全、個人名譽等，通過民事法律追究侵權(quán)主體的民事責(zé)任。但在邏輯上，針對介乎私人利益與公共利益的模糊地帶，雖然還尚未產(chǎn)生違法的法律后果，但基于網(wǎng)絡(luò)直播易傳播、匿名及內(nèi)容審查的不嚴(yán)等負(fù)效應(yīng)，在直播主體驅(qū)使個人利益最大化的沖動下，大概率存在著突破私益保護的合法框架、侵入公共利益的可能，因此在邏輯上就需要引入行政規(guī)制，通過靈活、主動的監(jiān)管措施提前介入，實現(xiàn)對空白領(lǐng)域的無差別監(jiān)管覆蓋。

三、網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制的現(xiàn)實與完善

1．當(dāng)前我國網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的行政規(guī)制。第一，行政規(guī)制的執(zhí)法依據(jù)較為分散。我國目前針對網(wǎng)絡(luò)直播這個特定行業(yè)尚缺乏專門的行政依據(jù)進行規(guī)范，這就直接導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播中的監(jiān)管主體、監(jiān)管對象、監(jiān)管權(quán)限、監(jiān)管目的、監(jiān)管機制等一系列問題在行政規(guī)制實踐中容易出現(xiàn)爭議。從現(xiàn)有的行政法規(guī)范看，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管客體的規(guī)定就存在差異：《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》以直播內(nèi)容、彈幕互動等為監(jiān)管對象；《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》則以網(wǎng)絡(luò)直播的提供者、直播主播、直播對象為監(jiān)管對象?？紤]到網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)日新月異的發(fā)展速度，各職能部門分散立法的模式在執(zhí)法實踐中不同程度導(dǎo)致了令出多門、職能交叉等現(xiàn)象，不利于在宏觀層面進行統(tǒng)一規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)直播亟待專門法規(guī)出臺。

第二，行政規(guī)制的監(jiān)管手段較為單一。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，目前主要的行政規(guī)制措施還是以行政強制、行政處罰等強制性行政行為為主。如原文化部、廣電總局多次就網(wǎng)絡(luò)直播市場的違規(guī)行為進行專項整治，根據(jù)違規(guī)情節(jié)分別給予罰款、沒收違法所得、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可證、關(guān)停平臺等相應(yīng)行政處罰。傳統(tǒng)的強制行政規(guī)制模式已不能適應(yīng)多平臺、跨領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)直播產(chǎn)業(yè)，隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)也在不斷更新?lián)Q代，其違法行為、違法后果也日趨隱蔽，因此，一味的處罰式監(jiān)管越來越力不從心。未來需要探索柔性的、非強制性的行政規(guī)制方式，比如行政指導(dǎo)、行政協(xié)議等，遵循市場經(jīng)濟規(guī)律，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播主體合理合法的追求個人利益，自覺維護社會公共利益。

2．網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域行政規(guī)制的完善。網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的健康有序發(fā)展當(dāng)然離不開行政規(guī)制，但行政規(guī)制也應(yīng)當(dāng)充分考慮到網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特殊性，在制度層面予以針對性的完善。

第一，夯實行政規(guī)制的基礎(chǔ)理論體系。當(dāng)前行政規(guī)制的制度潛力還沒有充分發(fā)揮，但這很大程度上是對網(wǎng)絡(luò)直播這種特殊行業(yè)長期缺乏針對性基礎(chǔ)理論研究的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)直播作為新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)行業(yè)存在顯著的差異，但行政法學(xué)界在應(yīng)用層面長期以后者為研究對象，忽視了分析與直播行業(yè)相適應(yīng)的監(jiān)管模式；在基礎(chǔ)理論層面，受限于基礎(chǔ)概念的爭議，也無法向網(wǎng)絡(luò)直播的行政規(guī)制注入足夠的智識資源。理論應(yīng)對的不足反映在行業(yè)實踐中，就存在較多的監(jiān)管空白地點，網(wǎng)絡(luò)直播的各種負(fù)效應(yīng)就會趁虛而入。因此，如何在網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域探索更具創(chuàng)新、更具針對性的行政規(guī)制措施，為監(jiān)管實踐提供更具解釋力的理論措施，還有待學(xué)界同仁的共同努力。

第二，集中設(shè)置行政規(guī)制的法律體系。我國對網(wǎng)絡(luò)直播的行政規(guī)制依據(jù)上存在交叉重疊，很大程度上限制了制度本身的監(jiān)管潛力。筆者認(rèn)為，歸根結(jié)底還在于忽視了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的特殊性。網(wǎng)絡(luò)直播只是泛稱，從架構(gòu)看涵蓋了互聯(lián)網(wǎng)平臺監(jiān)管、網(wǎng)絡(luò)直播內(nèi)容審查、網(wǎng)絡(luò)主播服務(wù)規(guī)范、網(wǎng)絡(luò)觀眾行為引導(dǎo)等多個復(fù)合層面，在行業(yè)內(nèi)容上涉及新聞、娛樂、教育、科技等多個領(lǐng)域，其復(fù)合性與跨多行業(yè)性決定了對網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制必須在宏觀上統(tǒng)籌設(shè)計，明確立法宗旨和監(jiān)管目標(biāo)，探索統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，緩解不同層級的規(guī)章制度在遵守和執(zhí)行中的沖突問題。通過集中制定網(wǎng)絡(luò)直播行政法規(guī)，統(tǒng)領(lǐng)、銜接、協(xié)調(diào)不同層級的行政規(guī)范性文件，逐步完善成型完備的網(wǎng)絡(luò)直播行政規(guī)制體系。

第三，探索剛?cè)嵯酀男姓?guī)制措施。對網(wǎng)絡(luò)直播進行行政規(guī)制并非只是對其強化管控，而是需要監(jiān)管和扶持并重。發(fā)展是終極目標(biāo)，監(jiān)管只是手段，監(jiān)管和發(fā)展從本質(zhì)上是一樣的。當(dāng)前一提到網(wǎng)絡(luò)直播，人們總會聯(lián)想到嚴(yán)格監(jiān)管、關(guān)停整頓等強硬監(jiān)管舉措，這不利于公眾客觀公正地評價網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，誤以為網(wǎng)絡(luò)直播總是負(fù)面新聞頻出、弊端不斷。行政規(guī)制并不等于行政管控，規(guī)范引導(dǎo)、信息服務(wù)、執(zhí)法監(jiān)督甚至運營建議都應(yīng)當(dāng)成為行政規(guī)制的一部分。通過促進網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容精品化、運營規(guī)范化、服務(wù)合規(guī)化的建設(shè)，引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播主體在法律允許的框架內(nèi)追求個人利益，最終實現(xiàn)個人利益與公共利益的平衡，促進網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展。