朱曉雯

（廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510000）

以物抵債是指債權(quán)人為了將要到期或者已經(jīng)到期的債權(quán)能夠得到清償，而與債務(wù)人約定以他種給付代替原定給付的債務(wù)清償方式。以物抵債協(xié)議的成立與履行是一體兩面。以物抵債是這一法律行為的代稱，以物抵債協(xié)議是證明和觸發(fā)這一行為的前提行為。以物抵債是一個結(jié)果，協(xié)議并不含有結(jié)果的意思表示，兩者不等同。

一、以物抵債協(xié)議與相關(guān)合同

（一）以物抵債與流質(zhì)條款

以物抵債協(xié)議按照訂立時間分為債務(wù)履行期限屆滿前的協(xié)議和債務(wù)履行期屆滿后的協(xié)議。流質(zhì)條款是指在債務(wù)履行期屆滿前，當(dāng)事人雙方約定債務(wù)人在不能履行到期債務(wù)，債務(wù)人直接將擔(dān)保物所有權(quán)轉(zhuǎn)移至債權(quán)人的合同條款。但是，出于保護債務(wù)人利益之目的，流質(zhì)條款已經(jīng)被《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》明令禁止?，F(xiàn)在普遍認為在債務(wù)履行期屆滿前達成的以物抵債協(xié)議產(chǎn)生的法律效果與流質(zhì)條款一致，因違反效力強制性規(guī)定而無效。

但是筆者認為以物抵債協(xié)議效力不能單憑合同訂立時債務(wù)履行期是否屆滿來判斷協(xié)議是否有效。朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案中，最高人民法院的認定結(jié)果便與以往法院的認定結(jié)果截然相反。雙方簽訂的《借款協(xié)議》和《商品房買賣合同》均被最高人民法院認定不違反流押禁令，合法有效。理由：第一，運用文義解釋，該案中以物抵債條款不足以產(chǎn)生與流質(zhì)的意思表示。換言之，這無法產(chǎn)生債務(wù)人一旦不能履行債務(wù)，特定財產(chǎn)無需經(jīng)過清算便直接歸屬于債權(quán)人的效果。此情況下，債務(wù)人可通過行使撤銷權(quán)等方式有效保護自身權(quán)益。第二，標的物的公允價值低于借款合同的債務(wù)數(shù)額。由此看來，判斷以物抵債協(xié)議不能簡單地通過合同訂立時債務(wù)履行期是否需屆滿這一時間節(jié)點標準來判斷，還需要根據(jù)條款意思表示所產(chǎn)生的效果以及債務(wù)額和標的物價值高低進行綜合判斷。如果能夠產(chǎn)生與流質(zhì)條款相同的效果，則無效；反之，有效。

（二）以物抵債與代物清償?shù)年P(guān)系

代物清償是指以他種給付方式代替原定給付方式債務(wù)清償方式，以債權(quán)人有效現(xiàn)實地受領(lǐng)給付作為生效要件，新債的履行之日便是舊債的消滅之日。因此該種清償方式具有要物性。對應(yīng)地，代物清償合同是實踐性合同。在債務(wù)履行期限屆滿后簽訂以物抵債合同的行為可構(gòu)成兩種結(jié)果：一是債的更改，即成立新債的同時舊債消滅。二是新債清償，成立與舊債并存。如果條款表明成立新債的同時消滅舊債，此為債的更改，也屬于代物清償。如果該條款沒有明確表達成立新債同時消滅舊債，則屬新債清償，債務(wù)人只是在原基礎(chǔ)上增加一種新清償方式。綜上，代物清償屬于債的更改，是以物抵債的其中一種形式。

二、以物抵債協(xié)議的性質(zhì)辨析

（一）諾成合同和實踐合同之爭

1.理論爭議

通說認為該協(xié)議是雙方就給付方式達成新的約定，應(yīng)認定為當(dāng)事人雙方達成以它種給付代替原定給付的協(xié)議。以物抵債并非法律概念，合同法尚未明確其性質(zhì)?，F(xiàn)存兩種學(xué)術(shù)觀點，一個是實踐合同說，另一個是諾成合同說。

實踐合同說，認為以物抵債協(xié)議是實踐性合同，以標的物的給付為合同的生效要件，即標的物沒有實際交付，協(xié)議便沒有生效。有學(xué)者認為以物抵債協(xié)議除了滿足一般合同的成立要件之外，須滿足以下條件：第一，當(dāng)事人必須在債務(wù)履行期屆滿之后約定以物抵債；第二，必須辦理物權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

筆者認為，第二個條件是該學(xué)說觀點的必須條件，無異議。但是第一生效條件，以物抵債協(xié)議并非都是在債務(wù)履行期屆滿之后訂立。如果債權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿之前便預(yù)見債務(wù)人即將喪失債務(wù)履行的能力，其也可以與債務(wù)人訂立以物抵債協(xié)議。對于合同的有效性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否有產(chǎn)生有損公平結(jié)果的情況而判定。

諾成合同說，認為只要訂立了以物抵債協(xié)議，滿足其中約定的合同生效要件，合同便生效，無需實際完成標的物的交付，此時新合同替代舊合同。若債務(wù)人未能按照以物抵債協(xié)議履行債務(wù)，債權(quán)人便可主張以新債替代履行，實現(xiàn)債權(quán)。筆者認為，諾成合同說更合理。以物抵債協(xié)議是無名合同，受到法律的調(diào)整作用較少，但實踐中問題較多，如果加上實際交付為生效要件，無疑是作繭自縛。并且，沒有法律明文規(guī)定的情況下，不能認定該合同就是實踐合同。

2.司法實踐爭議

在判斷舊債與新債關(guān)系時，最高人民法院在成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產(chǎn)公司、成都港招實業(yè)公司、海南民豐公司債權(quán)人代位權(quán)糾紛案中提出觀點：代物清償是以債權(quán)人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付為生效要件，新債不清，舊債不滅。換言之，其認為以物抵債協(xié)議以債務(wù)人現(xiàn)實給付為生效要件。

建總集團與興華公司案備受熱議，最高人民法院在判決書上提出新觀點，對以物抵債協(xié)議的效力認定在沒有違反法律強制性規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實意思表示。所以，在債務(wù)履行期屆滿之后訂立的以物抵債協(xié)議不以實際交付為生效要件，除非當(dāng)事人另有約定。

司法實踐中最高人民法院針對以物抵債協(xié)議的生效要件觀點發(fā)生變化，同時體現(xiàn)對協(xié)議性質(zhì)的態(tài)度。尤其是這一案例刊載在《最高人民法院公報》上之后，其他省份對該類協(xié)議效力的判決基本與此保持一致。只要以物抵債協(xié)議不存在《合同法》第52條關(guān)于合同無效的情形，并且當(dāng)事人沒有另外約定以實際給付為生效要件，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)為諾成合同。

3.以物抵債協(xié)議性質(zhì)再議

以物抵債屬于以新的給付代替原有給付的方式，是法律允許的債務(wù)清償方式。其一，實踐合同的判定前提是法律規(guī)定該合同是實踐合同。既然以物抵債協(xié)議屬于無名合同，因沒有法律關(guān)于其是實踐合同的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)屬于諾成合同。其二，從誠實信用原則和尊重當(dāng)事人意思自治出發(fā)，將以物抵債協(xié)議認定為諾成合同更能平衡各方權(quán)益，利于市場活躍。如果認定其為實踐合同反而對新合同苛刻要求，與現(xiàn)有民法原則和社會生活實際不符。

以物抵債與代物清償不同。代物清償只是以物抵債的之一。以物抵債是實踐過程中根據(jù)交易習(xí)慣所形成的一種變通的債務(wù)履行方式，其強調(diào)的是清償方法，代物清償強調(diào)的是消滅結(jié)果意義上的代物清償。因此將以物抵債協(xié)議定義為諾成合同更為合理。

（二）以物抵債協(xié)議與流質(zhì)合同的爭議

流質(zhì)禁令目的是保護債務(wù)人利益，防止債權(quán)人利用債務(wù)人無錢可還的窘迫境地而惡意損害債務(wù)人財產(chǎn)的行為。在債務(wù)履行期屆滿后訂立的以物抵債協(xié)議與流質(zhì)合同比較容易區(qū)分，所以現(xiàn)在主要討論債務(wù)履行期屆滿前訂立的以物抵債協(xié)議與流質(zhì)合同的區(qū)別。

有學(xué)者認為，債務(wù)履行期屆滿之前訂立的以物抵債協(xié)議本質(zhì)上是屬于代物清償?shù)念A(yù)約。因為其認為這一類以物抵債協(xié)議是附上“不履行舊債”為條件，對履行期屆滿之后的新債履行行為的約定，此時條件尚未成就，新債履行的約定不產(chǎn)生約束力，因而具有預(yù)約的性質(zhì)。

也有法官在實踐中認為，債務(wù)履行期屆滿前訂立的以物抵債合同因未來市場變動的不確定因素而將會對標的物的估價影響較大，有損債務(wù)人的利益，導(dǎo)致不公平的結(jié)果，因而認定該協(xié)議是流質(zhì)合同而無效。但是，筆者認為，具體應(yīng)當(dāng)根據(jù)條款的具體文字表述以及從普羅大眾理解的角度出發(fā)分析其所產(chǎn)生的表示而進行判斷。不排除實踐中有冠上“以物抵債協(xié)議”之名，其實質(zhì)是流質(zhì)條款之意的合同，這類合同應(yīng)當(dāng)認定其違反了關(guān)于禁止流質(zhì)條款的相關(guān)規(guī)定而無效。但是，從文字表述和意思表示來看，以物抵債協(xié)議雖然在債務(wù)履行期屆滿之前訂立，但是其并沒有流質(zhì)的意思表示，也不能產(chǎn)生同樣的效果，因此這應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實意思表示，認定合同有效。因為這種情況下，即使在債務(wù)履行期屆滿之前訂立合同，但是舊債未能消滅之時，債權(quán)人也不能直接獲取標的物的所有權(quán)，而是就其債權(quán)為限獲取標的物的相應(yīng)價值。此時的清償方式依然能夠體現(xiàn)標的物的公允價值，結(jié)果依然公平。

結(jié)語

以物抵債協(xié)議是實際中常用的債務(wù)清償方式，但是其內(nèi)涵尚未通過立法進行固化和明確，因此屬于無名合同。結(jié)合上文分析，認定以物抵債協(xié)議為諾成合同更符合發(fā)展需要。并且以物抵債協(xié)議的有效性并不局限于訂立時間在債務(wù)履行期屆滿之前或之后這個單一標準進行判斷，而是根據(jù)其文字表述及所產(chǎn)生的效果進行判別。