秦樹東

(武漢大學(xué) 中國邊界與海洋研究院，湖北 武漢 430072)

PPP(Public Private Partnership)即“公共部門和私人部門合作關(guān)系”，其建立目的在于通過市場機(jī)制合理調(diào)配政府和社會資本方的資金和風(fēng)險，從而實現(xiàn)向社會公眾提供更好的公共產(chǎn)品和服務(wù)的結(jié)果。[1]PPP模式的建立以合同為基礎(chǔ)，政府和社會資本方通過契約方式對PPP項目的融資、建設(shè)、收益、付費、風(fēng)險等問題進(jìn)行約定，即通過簽訂PPP合同的方式確立雙方共擔(dān)風(fēng)險、共享利益的合作伙伴關(guān)系。[2]通過這種模式，政府可以拓寬融資渠道，提高公共基礎(chǔ)設(shè)施的供給效率，社會資本方也可以增加投資機(jī)會，取得合理回報。[3]PPP模式在平衡政府社會管理職能與實現(xiàn)市場資源優(yōu)化配置方面的作用十分顯著，在許多西方國家已然成為引領(lǐng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新模式。但“公私協(xié)力”的合作模式在公、私法二元對立的法律體系中也會產(chǎn)生許多問題，它可能會造成行政行為通過自由擴(kuò)展的方式“遁入私法”[4]，也可能會造成作為合同當(dāng)事方的政府在公權(quán)力背景下侵害契約自由。[5]在我國， PPP模式推廣迄今，其數(shù)量和規(guī)模一直呈穩(wěn)步提升趨勢，2016年我國PPP入庫項目11 260 個，金額達(dá)13.5萬億元。(1)參見：財政部政府與社會資本合作(PPP)研究中心發(fā)布數(shù)據(jù)。http://www.pppcenter.org.cn/xydt/xyxw/201702/091946aC9.html(2019-07-09).財政部、發(fā)改委等管理部門也陸續(xù)出臺30多部相關(guān)法規(guī)及規(guī)范性文件；2017年7月國務(wù)院發(fā)布《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例(征求意見稿)》，被普遍認(rèn)為是我國未來PPP立法的基石。但目前，無論是理論界還是實務(wù)界，對于PPP合同的法律性質(zhì)，即其究竟屬于行政合同、民事合同、商事合同還是混合合同，尚無一致認(rèn)識，同時也造成了以確定合同性質(zhì)為前提的PPP糾紛解決機(jī)制遲遲不能確立。

一、PPP合同亂象：模糊立法和矛盾實踐的副產(chǎn)品

近年來，我國PPP立法不斷推進(jìn)，與之相關(guān)的法規(guī)及規(guī)范性文件散見于發(fā)改委、財政部等部門規(guī)章和最高院的司法解釋。現(xiàn)有規(guī)范大多具有臨時性質(zhì)，位階較低，且在一定程度上存在不一致、不銜接，甚至相互沖突的問題。如財政部《政府和社會資本合作模式操作指南(試行)》(財金〔2014〕113號)規(guī)定：政府或其指定的“有關(guān)職能部門或事業(yè)單位”可作為項目實施機(jī)構(gòu)參與PPP項目。但發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版) 》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)則規(guī)定：“行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機(jī)構(gòu)”皆可作為政府授權(quán)的PPP項目實施機(jī)構(gòu)。很明顯，兩個部門對于PPP項目合規(guī)實施機(jī)構(gòu)的規(guī)定即不相同。再如同一部門出臺的文件，財政部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)政府和社會資本合作(PPP)示范項目規(guī)范管理的通知》(財金〔2018〕54號)規(guī)定：不得約定將項目運營責(zé)任返包給政府方出資代表承擔(dān)或另行指定社會資本方以外的第三方承擔(dān)。但在其2014年發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》(財金〔2014〕156號)中則允許將部分項目的運營委托給專業(yè)運營商，只是強(qiáng)調(diào)“PPP項目合同中約定的項目公司的運營和維護(hù)義務(wù)并不因項目公司將全部或部分運營維護(hù)事務(wù)分包給其他運營商實施而豁免或解除”。當(dāng)前，在后者沒有被明令廢止的情況下，兩個規(guī)定也是明顯矛盾的。

對于PPP合同而言，財政部和發(fā)改委在各自的PPP合同指南中強(qiáng)調(diào)政府與社會資本方的民事平等主體地位。財政部《PPP 項目合同指南(試行)》在其“編制說明”中指出：“PPP 從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。”發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版)》也在其“使用說明”中強(qiáng)調(diào)：“合同各方均是平等主體，以市場機(jī)制為基礎(chǔ)建立互惠合作關(guān)系，通過合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)?！必斦俊l(fā)改委、中國人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》(國辦發(fā)〔2015〕42號)也指出政府方與社會資本方處于平等地位。但是在2015年4月25日，在國家發(fā)改委會同多部門共同出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》征求意見稿中，之前存在的仲裁這一糾紛方式被刪除，僅保留了行政復(fù)議或者行政訴訟的糾紛解決路徑。[6]從立法意圖上看，這一做法似乎在一定程度上肯定了PPP合同的行政屬性，而刻意弱化了其私法性質(zhì)。

就PPP合同法律性質(zhì)而言，在學(xué)理上主要存在“民事合同說”、“行政合同說”和“混合合同說”三種學(xué)說?！懊袷潞贤f”認(rèn)為，雖然PPP合同在項目實施上涉及行政權(quán)力的運用，但此類審批和許可程序僅僅是合同生效的要件，并不能決定合同本身的性質(zhì)，PPP合同的內(nèi)容以雙方當(dāng)事人共同意思表示為基礎(chǔ)，符合民事合同特征[7]；“行政合同說”認(rèn)為，雖然PPP合同體現(xiàn)了合同雙方的意思自治，但政府作為當(dāng)事人一方，其享有具有公法屬性的單方優(yōu)益權(quán)和監(jiān)督管理權(quán)，且該權(quán)力不因雙方當(dāng)事人的意志而改變，故而PPP合同是“具有濃厚行政色彩的公法上的契約”[8]；“混合合同說”認(rèn)為，PPP 合同表現(xiàn)為一種行政合同與民事合同的融合，其既包括政府部門行使公共管理職能的內(nèi)容，又體現(xiàn)出作為平等民事主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種混合合同。[9]現(xiàn)實中，由于國家法律部門的細(xì)分，國家行政和司法機(jī)構(gòu)對于行政合同和民事合同有著不同的救濟(jì)方式，基于對PPP合同性質(zhì)的不同認(rèn)識，也就產(chǎn)生了與PPP合同相關(guān)的權(quán)利救濟(jì)的不同主張。[10]

在PPP項目爭議解決問題上，財政部《PPP項目合同指南(試行) 》(財金〔2014〕156號)、發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南(2014年版) 》(發(fā)改投資〔2014〕2724號)，以及許多地方政府發(fā)布的規(guī)范合同文件列舉的PPP合同爭議解決方式包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟等方式。但在具體問題上，在什么情況下運用協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟方式(民事訴訟抑或行政訴訟)解決爭端則并不明確，也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。加之上述規(guī)定與《仲裁法》、《行政訴訟法》缺乏銜接，這也很可能導(dǎo)致PPP合同爭議解決條款的具體約定與前述法律抵觸而成為無效條款。[11]PPP合同性質(zhì)定位不清，無疑會造成實踐中爭議雙方對于選擇何種爭端解決方式的不同理解，也給司法機(jī)構(gòu)提出了難題。

當(dāng)前法律地位比較明確的是特許經(jīng)營協(xié)議，《行政訴訟法》第12條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)受理就政府特許經(jīng)營協(xié)議提起行政訴訟。即對于屬于特許經(jīng)營的PPP合同，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為行政合同。但實踐中，卻不乏將特許經(jīng)營協(xié)議認(rèn)定為民事合同的司法實踐，如青海西寧市中院在某案件的執(zhí)行裁定書中，支持了中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會對于特許經(jīng)營協(xié)議爭議的仲裁裁決[12]，由于《仲裁法》規(guī)定行政行為不可仲裁，這意味著該法院事實上已將涉案特許經(jīng)營協(xié)議認(rèn)定為民事合同，這無疑與行政訴訟法的規(guī)定相矛盾。此外，在《2014民二終字第12號裁定書》中，最高院認(rèn)為不能因存在通過合同授予特許經(jīng)營權(quán)的方式而否定授權(quán)行為的行政性質(zhì)(2)參見：《最高人民法院〔2014〕民二終字第12號裁定書》。；但在《2015民一終字第244號裁定書》中，最高院卻認(rèn)為合同一方當(dāng)事人的行政主體身份不必然決定一方當(dāng)事人為行政機(jī)關(guān)的特許經(jīng)營協(xié)議適用行政訴訟，并最終將涉案PPP合同認(rèn)定為民事合同(3)參見：《最高人民法院〔2015〕民一終字第244號裁定書》。；而在《2015民申字第256號裁定書》中，最高院在行政機(jī)關(guān)未明確雙方之間的特許經(jīng)營協(xié)議所涉區(qū)域范圍時，直接認(rèn)定被特許人依協(xié)議享有的特許經(jīng)營權(quán)區(qū)域范圍，超出了人民法院民事裁判的范疇。(4)參見：《最高人民法院〔2015〕民申字第256號裁定書》。雖然我國不是判例法國家，但是上述相互矛盾的司法判例，無疑也增加了實踐中判斷PPP合同性質(zhì)和當(dāng)事人選擇糾紛解決方式的難度。

二、PPP合同性質(zhì)：兼具契約性、行政性和公益性的混合合同

從契約理論角度分析，行政合同或民事合同的性質(zhì)并不能簡單由合同主體地位決定，即非平等主體之間也可以締結(jié)民事合同；公法合同中也可以規(guī)定體現(xiàn)私法性質(zhì)的內(nèi)容。[13]

PPP合同可以被理解為政府借助社會資本實現(xiàn)公共職能的一種方式。但應(yīng)明確，PPP特許經(jīng)營不同于一般行政行為，兩者最明顯的區(qū)別在于：前者更多地體現(xiàn)契約精神，政府方可以通過市場方式選擇簽約對象，社會資本方也有權(quán)自主決定是否與政府方合作；后者實際上是一種單向性的行政關(guān)系，行政對象沒有決定是否接受該行政行為的權(quán)利。PPP模式要求，既然政府決定在某些領(lǐng)域與社會資本方公平合作，那么政府在合同中無疑也應(yīng)當(dāng)受到私法原則和契約精神的約束，此時，政府方除了作為公共物品提供者和管理者的身份之外，它與社會資本方之間還發(fā)生了購買公共物品或服務(wù)的私法關(guān)系。[14]對于社會資本方而言，該合作必須滿足社會資本方公平交易和投資回報要求，而投資回報則是決定PPP合作的核心問題，在此模式中，政府給予的條件并不是決定性的，社會資本的參與意愿也不是決定性的，起決定作用的是整個市場的供給水平和結(jié)構(gòu)性特征，如果一份投資能夠在PPP 以外的其他領(lǐng)域得到更高的回報，它可能就不會選擇主動參與PPP 合作。也就是說，PPP合作關(guān)系確立的關(guān)鍵不是入口，而是市場。[15]從當(dāng)前的立法趨勢來看，無論是PPP項目合同指南還是立法征求意見稿，都強(qiáng)調(diào)政府與社會資本方的平等主體地位，權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系，以及基于合同產(chǎn)生的風(fēng)險共擔(dān)、利益共享機(jī)制。正是PPP合同中特有的契約精神，使其在性質(zhì)上與一般行政行為截然不同。

PPP合同模式的產(chǎn)生最初基于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要，當(dāng)前該模式的應(yīng)用已經(jīng)迅速向其他公共服務(wù)領(lǐng)域延伸，并不再局限于依托物質(zhì)性設(shè)施。對于PPP合同而言，其項目成立最初的基礎(chǔ)不是盈利，而是社會對公共物品和服務(wù)的需求。傳統(tǒng)上社會公共物品和服務(wù)的提供由政府負(fù)責(zé)，PPP合同的一個基本功能是轉(zhuǎn)移了服務(wù)提供方，它在客觀上節(jié)約了政府的直接投入資本，并增加了社會資本的投資機(jī)會，但政府保障公共產(chǎn)品和服務(wù)有效運轉(zhuǎn)的責(zé)任并不因此發(fā)生轉(zhuǎn)移。[16]在PPP模式下，企業(yè)介入公用事業(yè)，顯然不是因為法律授權(quán)，而是與行政主體相互選擇的結(jié)果，而這種選擇只能以協(xié)商的方式實現(xiàn)，因此在PPP合同中，行政主體作出的行政特許或行政授權(quán)來源于雙方約定，可以將之視為行政主體對于社會資本方作出的“行政允諾”。但根據(jù)職權(quán)法定原則，行政主體不存在與行政相對人約定自身履行職責(zé)的情形。這意味著，無論怎么強(qiáng)調(diào)合同雙方的平等主體地位，在PPP模式下政府的“行政允諾”實際上必須依附于行政主體的“法定職責(zé)”。即是說，特許經(jīng)營權(quán)能的實現(xiàn)，需要完全依賴于政府對“行政允諾”的履行，一旦政府不兌現(xiàn)承諾，社會資本方的權(quán)能將隨之喪失，只有當(dāng)“行政允諾”之不履行將產(chǎn)生與“法定職責(zé)”之不履行同等后果時，“行政允諾”才真正對政府產(chǎn)生行政法上的約束力。這也是PPP合同與一般民事合同截然不同的根本原因。[17]

出于對社會公共物品的責(zé)任，政府在PPP合同中仍享有一些與行政身份相關(guān)的特殊權(quán)利，比如項目監(jiān)督權(quán)、監(jiān)控權(quán)、定價管理權(quán)、運營維護(hù)介入權(quán)、特許經(jīng)營收回權(quán)等。[18]PPP合同下，合同雙方權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)以行政審批、行政許可等行政行為為先決條件。政府放棄以公權(quán)力為基礎(chǔ)的公共項目的壟斷權(quán)換取社會資本方資金和技術(shù)的投入，在轉(zhuǎn)變身份后，政府不僅作為合同當(dāng)事方存在，也會作為公共利益的代表參與PPP合同履行的整個過程。正因為PPP項目具有公益性，所以才需要在契約精神之外賦予政府方審批、管理和維護(hù)項目的權(quán)力，或者說是義務(wù)。[19]從這個角度來看，PPP合同的行政屬性是天生的，也是不能被政府方放棄的。PPP合同的公益性也要求公共物品和服務(wù)的提供者，(無論政府還是負(fù)責(zé)運營的社會資本方)，都不得拒絕向公眾提供服務(wù)或隨意提高收費。[20]對于項目運營中的公共財產(chǎn)，社會資本方必須善意管理、合理利用，政府作為社會公益的代表，其有權(quán)代表社會對公共設(shè)施和服務(wù)進(jìn)行最終評價、進(jìn)行實時監(jiān)管或在必要時接管該項目。因此，公益性則是PPP合同區(qū)別于一般行政合同和民事合同的重要特征。

從性質(zhì)上看，PPP合同不僅反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，因此其應(yīng)被界定為屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同。

三、域外PPP爭議解決方式：強(qiáng)化或抽離合同中的行政因素

對于PPP合同這類兼具公法性質(zhì)和私法性質(zhì)的混合合同，目前尚無明確法律規(guī)范規(guī)定PPP合同糾紛應(yīng)適用什么糾紛解決機(jī)制[21]，現(xiàn)實中對于PPP合同爭端解決途徑也存在諸多爭論。解決這一問題，可以考察和借鑒一些域外國家在界定PPP合同性質(zhì)及糾紛解決問題上的做法。

法國作為行政合同制度的母國，其國內(nèi)法明確將PPP合同的性質(zhì)定位為行政合同，進(jìn)而采取行政救濟(jì)方式解決合同糾紛。[22]這一做法符合法國基本行政法理論，該理論對于合同性質(zhì)的判斷，是基于普通合同中是否存在含有行政權(quán)因素并反映公共利益需求的特殊條款存在[23]，即是說只要存在此類特殊條款就意味著合同本身的非平等性質(zhì)。雖然PPP合同同時兼具普通條款和特殊條款，但根據(jù)該理論，PPP合同中的特殊條款決定了其行政合同屬性。即使合同雙方僅因普通條款發(fā)生爭議，PPP合同也被作為一個行政合同而被賦予行政救濟(jì)的方式。

與法國不同，英美法系國家更多地將PPP合同作為特殊的私法合同對待。為避免行政權(quán)力濫用、保護(hù)契約自由，其主要做法是通過設(shè)立第三方機(jī)構(gòu)將政府的行政審批和行政管理行為與合同行為區(qū)分開來，即通過法律措施將政府的行政行為排除在PPP合同之外，從而使此類合同在司法實踐中可以被作為私法合同單獨對待。[24]實踐中，為避免政府既作為合同方又作為管理者對PPP項目產(chǎn)生不利影響，這些國家通常會建立獨立的PPP項目管制機(jī)構(gòu)對項目運行和實施進(jìn)行監(jiān)管，如英國的自來水監(jiān)督服務(wù)辦公室、加拿大具有政府性質(zhì)的PPP中心公司、美國的公共事業(yè)監(jiān)督管理委員會等機(jī)構(gòu)，都是為了避免政府對項目過度干預(yù)而建立。[25]從英國、加拿大、美國等國的標(biāo)準(zhǔn)化PPP合同列出的爭議解決方法也可以發(fā)現(xiàn)，其一般采取協(xié)商、調(diào)解、專家意見、仲裁、民事訴訟等糾紛解決途徑處理PPP爭議，行政程序則極少涉及。

德國在政府采購及PPP問題上采取的是“二階理論”。[26]它以合同簽訂為節(jié)點，在PPP合同簽訂之前，政府在招標(biāo)、評標(biāo)和決標(biāo)階段的行為被認(rèn)為是公法行為；在合同締結(jié)之后，政府作為公共物品或服務(wù)的采購方，其與社會資本方的關(guān)系被認(rèn)定為民事合同的關(guān)系，屬于私法性質(zhì)?！岸A理論”的第一個階段是政府允許社會資本方參與公共設(shè)施建設(shè)或提供服務(wù)，其法律關(guān)系適用公法；第二階段是雙方確保公共設(shè)施或服務(wù)被準(zhǔn)確提供并有效運行，其法律關(guān)系適用私法。就PPP合同本身性質(zhì)而言，德國的“二階理論”實際上是通過排除第一階段的公法行為，而將其置于私法體系之中，其做法一方面基于德國在此方面的歷史傳統(tǒng)，另一方面也是出于節(jié)約政府機(jī)構(gòu)監(jiān)管成本的考慮。[27]

通過適當(dāng)方式將PPP合同中的行政因素和民事因素相剝離，是解決這一矛盾的核心問題。不同國家法律體例和法律傳統(tǒng)不同，其采取的方式各不相同。法國行政法比較完善，并有獨立的行政法院，其將PPP合同吸收到現(xiàn)有行政合同制度之中有利于節(jié)約司法資源。法國的做法實際上是在強(qiáng)調(diào)PPP合同中的公法因素的基礎(chǔ)上，將民事爭議和行政爭議作為一個行政訴訟合并審理。在其既有法律體系內(nèi)，將PPP合同作為行政合同處理，并不妨礙行政法院對特殊條款之外的普通條款適用相應(yīng)的民事法律規(guī)范。英美法系國家則是通過使第三方分擔(dān)政府監(jiān)管職能的方法，弱化混合合同中行政因素的作用，即通過將PPP合同抽離在政府的審批和監(jiān)管職能之外，將PPP合同中的行政因素最大程度地降低，從而在合同關(guān)系上實現(xiàn)將PPP合同私法化的目的。德國的“二階理論” 將項目的審批和合同締結(jié)作為公法行為和私法行為加以區(qū)分，實際上也采取了抽離PPP合同中公法行為的思路。德國雖未像英美國家一樣設(shè)立負(fù)責(zé)監(jiān)管項目運行的準(zhǔn)政府機(jī)構(gòu)，但這也只是反映了大陸法系和英美法系國家對于行政權(quán)運用方式認(rèn)識側(cè)重的不同。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，西方國家PPP合同爭議解決方式的不同，實際上并不是因為這些國家對PPP項目本身認(rèn)識存在差異，而是緣于其基于本國法律傳統(tǒng)和現(xiàn)有法律規(guī)范對PPP合同實施法律引導(dǎo)的結(jié)果不同。不論具體方式，其基本路徑是十分明顯的，一種是通過強(qiáng)化PPP合同中的行政因素，將合同爭議吸收到行政訴訟中加以解決；另一種是通過制度化的構(gòu)建，將PPP合同中的行政因素盡可能抽離出合同本身，從而實現(xiàn)合同爭議的私法解決。同時，公法責(zé)任與私法責(zé)任界分明確，不可相互取代或相互免除。也即違約方承擔(dān)了行政法或民法上的責(zé)任之后，并不免除民法或行政法上的責(zé)任。這樣的制度設(shè)計可以有效阻卻政府利用財政經(jīng)費來免除其失職行為而需承擔(dān)的行政法上的責(zé)任，也可以有效防止社會資本方為實現(xiàn)利益最大化或損失最小化而傷害社會公共利益。[28]

四、我國PPP爭議解決機(jī)制構(gòu)建：“二階+多層”的多元化解決方式

當(dāng)前我國PPP合同爭議的混亂狀態(tài)，根源在于缺乏完善的爭議解決機(jī)制。一方面，在現(xiàn)有行政法框架下，我們不能像法國那樣將PPP合同完全納入行政救濟(jì)范疇。雖然最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11 條將特許經(jīng)營協(xié)議界定為行政合同，但該規(guī)定對特許經(jīng)營協(xié)議之外的PPP合同并不適用，且人們普遍不愿意將PPP爭議限定于行政解決方式。在我國，行政相對人在行政訴訟中的勝訴率長期處于較低水平，說明行政機(jī)關(guān)對本地司法機(jī)關(guān)的影響是客觀存在的。在PPP模式中處于相對弱勢方的社會資本方對通過行政訴訟方式解決PPP爭議普遍持悲觀態(tài)度，更傾向于通過私法方式限制政府方在合同中對公權(quán)力的應(yīng)用。另一方面，我們的制度設(shè)計也沒有像英美等國那樣，將PPP合同中的行政因素最大限度地抽離出去。在當(dāng)前PPP模式下，政府會同時以審批者、當(dāng)事方和監(jiān)管者的身份出現(xiàn)，合同中的私法因素明顯弱化。這種情況下，如果將PPP合同完全私法化，其面臨的制度風(fēng)險和社會責(zé)任風(fēng)險無疑巨大。雖然現(xiàn)實中，公私雙方基于契約精神訂立的仲裁條款有時也被作為合同締約方的政府所承認(rèn)，其仲裁條款效力有時也會被仲裁庭或民事法庭所認(rèn)可，但這種認(rèn)可并非常態(tài)?，F(xiàn)行法律并未禁止通過民事途徑解決PPP爭議，但是在什么情況下、通過何種民事途徑解決爭議則是長期以來人們困惑的焦點?？傮w上，將PPP合同完全私法化的英美模式，以及將PPP合同強(qiáng)化為行政合同處理的法國模式都不適合我國國情；相比而言，德國采取的“二階理論”或許能為我們提供有益的參考。

“二階理論”即依據(jù)合同所處的不同階段選擇不同的糾紛解決方式。其優(yōu)點在于可以通過劃分階段的方式拆分出合同締結(jié)過程中的行政因素與民事因素。[29]其缺點在于，在第二階段，即合同締結(jié)之后，如果存在以行政因素為主要內(nèi)容的爭議，則其提倡的私法解決方式就會產(chǎn)生問題，雖然這一問題并不致命，也有人認(rèn)為雖然民事法庭或者仲裁庭在判斷行政決定合法性問題上能力有限，但是其判決或裁決仍可能被政府一方承認(rèn)或執(zhí)行。[30]但如果注意到“二階理論”這一缺陷，并對其作出一些修正，即在第二階段確立區(qū)分行政因素和民事因素的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并以此為據(jù)區(qū)分爭議的行政或民事解決方式，則可以很好彌補(bǔ)“二階理論”的不足?！岸A+多層”的糾紛解決方式是指，將PPP合同訂立前的先合同行為界定為行政行為，專門適用于行政行為的救濟(jì)方式；在PPP合同訂立后，根據(jù)合同內(nèi)容確定爭議問題的行政屬性和民事屬性，并在此基礎(chǔ)上選擇適當(dāng)?shù)臓幎私鉀Q方式，當(dāng)合同爭議涉及政府行使公權(quán)力時，采用行政糾紛解決方式；其他不涉及政府職能和法定責(zé)任的爭議，如合同履行、合同效力等問題，則可以采用民事糾紛解決方式。

具體而言，在合同締結(jié)之前，在發(fā)起項目選擇合適的社會資本問題上，政府方基于其行政權(quán)力而居于主導(dǎo)地位。無論該PPP項目是特許經(jīng)營類、外包還是私有化，政府都是作為行政主體行使其行政管理職能。[31]這一階段涵蓋了發(fā)布文件到開標(biāo)、中標(biāo)、評標(biāo)、成交之間的全部過程，政府主導(dǎo)此類先合同行為的法律依據(jù)為《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》、《政府采購法》、《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》等行政性法律文件，政府作為公共事務(wù)的管理者，其為訂立PPP合同而實施的招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)等行為，無疑屬于行政行為。在此階段，締約雙方的爭議主要在政府選擇PPP項目合作對象的過程中產(chǎn)生，作為行政相對人的社會資本方，其只能選擇行政復(fù)議或行政訴訟等方式尋求救濟(jì)。即當(dāng)遇到主管部門作出的不予行政許可決定的，社會資本方可以依照《行政許可法》第38 條和《行政訴訟法》第12 條第三項的規(guī)定，依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟；若行政機(jī)關(guān)不采用招標(biāo)、拍賣的方式，或者違反了招標(biāo)、拍賣程序，損害社會資本合法權(quán)益的，社會資本可以依據(jù)《行政許可法》第53 條和《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。當(dāng)然社會資本方也可以與政府方達(dá)成和解。

在PPP合同締結(jié)后，政府的主要角色轉(zhuǎn)換為公共物品或服務(wù)的購買者。在這一階段政府同社會資本方合作的基礎(chǔ)是雙方基于共同意思表示通過合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但政府作為社會公益代表所履行的社會管理職能有時也會對PPP合同項下權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)產(chǎn)生決定性的影響。PPP合同具體爭議所涉內(nèi)容的行政屬性和民事屬性決定了糾紛的不同解決方式。在此階段，合同爭議主要包括：因合同文意本身產(chǎn)生的爭議、合同效力爭議、違約爭議、侵權(quán)爭議等。其爭議當(dāng)區(qū)分以下情形：

1.合同雙方對于合同文本及效力產(chǎn)生的爭議。對于合同中諸如合同目的、政府承諾、直接涉及公權(quán)力運行及公共利益、政府優(yōu)益權(quán)等內(nèi)容，其顯然屬于公法內(nèi)容，對此類問題產(chǎn)生爭議時，社會資本方只能通過行政途徑尋求救濟(jì)。如果社會資本方認(rèn)為是政府方的行政行為導(dǎo)致合同中止或無效，則其也可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。

對合同中的融資、承包、擔(dān)保、債權(quán)、股權(quán)等內(nèi)容，則屬于純粹的私法內(nèi)容，相關(guān)爭議，雙方當(dāng)協(xié)商處理；如果協(xié)商不成，雙方均有權(quán)提請民事訴訟或仲裁(如果存在仲裁條款)。當(dāng)然，對于公法內(nèi)容之外的爭議，社會資本方只能通過私法方式解決爭議。

2.在履約過程中，社會資本方違約。此種情況下，雙方可進(jìn)行協(xié)商；如果協(xié)商未果，政府方可以通過以下三種方式尋求救濟(jì)：一是依其行政優(yōu)益權(quán)直接解約；二是要求強(qiáng)制執(zhí)行合同(如果存在強(qiáng)制執(zhí)行條款)；三是提請民事訴訟或仲裁(如果存在仲裁條款)。需要注意的是對于政府方采取的前兩種行為，其性質(zhì)無疑屬于行政行為，社會資本方對政府方采取的上述措施存在異議的，可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。如果政府方認(rèn)為采取前兩種行為并不足以彌補(bǔ)違約方對社會公益造成的損失，其有權(quán)在采取前兩種措施的同時提請民事訴訟或仲裁，要求社會資本方給予相應(yīng)賠償。

3.在履約過程中，政府方違約。政府方違約應(yīng)區(qū)分三種情況：一是政府方違反其法定義務(wù)，由于該義務(wù)為其行政權(quán)力產(chǎn)生的基礎(chǔ)，無疑屬于公法性質(zhì)，社會資本方可以選擇行政復(fù)議或行政訴訟方式尋求救濟(jì)，此種情況下，如果社會資本方認(rèn)為利益受到損失，其可以申請公法上的賠償責(zé)任；二是政府方違反契約性義務(wù)，即前文所稱“政府允諾”，該允諾為政府方在法定權(quán)限內(nèi)的自由選擇行為，無疑屬于私法行為，對此社會資本方可以選擇民事訴訟或仲裁(如果存在仲裁條款)等方式解決爭議，此種情況下，如果社會資本方認(rèn)為其利益受到損失，其可以申請私法上的賠償責(zé)任；三是政府方違反法定義務(wù)的同時導(dǎo)致違反契約性義務(wù)，此時出于便利社會資本方的考慮，其可以自由選擇采取行政方式或是民事方式尋求救濟(jì)，但公法和私法的救濟(jì)方式社會資本方只能選擇其一。

4.合同履行完畢后，一方違約。在合同履行完畢后，雙方當(dāng)事人仍需遵循誠實信用原則，互負(fù)協(xié)助、保密等后合同義務(wù)，此類義務(wù)顯然屬于民事法律關(guān)系范疇，因此對于非違約方，無論是政府還是社會資本方都可以依據(jù)《合同法》第92 條規(guī)定要求違約方承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。

雖然“二階+多層”的PPP合同糾紛解決方式可以化解傳統(tǒng)公法、私法二元模式在處理PPP爭端時的局限性，但在司法實踐中，PPP合同糾紛會更加復(fù)雜，其核心爭議問題很可能同時具有PPP合同中的行政和民事因素。在此種情況下，為統(tǒng)一訴訟程序、提高司法效率，不論受理案件的法庭是民事庭還是行政庭，對于PPP合同中存在爭議的行政部分和民事部分，都可以采取“合二為一”的審判方式，即不論最初受理的是行政糾紛還是民事糾紛，在兩者同時存在的情況下，法庭都可以將其作為行政附帶民事案件或民事附帶行政案件一并審理。但不管法院對于PPP合同糾紛案件采取哪一種審理方式，如果不能處理好行政審理與民事審理的協(xié)調(diào)銜接工作，都容易造成訴訟成本上升、訴訟程序混亂、判決裁定矛盾、司法效率低下等問題。

五、結(jié) 語

“二階+多層”的PPP合同糾紛解決模式，實際上也遵循將PPP合同中與政府行政權(quán)密切相關(guān)的因素從合同內(nèi)容中抽離并專門采取公法方式處理的思路。其優(yōu)點在于，一方面最大限度地減少了PPP合同性質(zhì)爭議對糾紛解決機(jī)制的不利影響；另一方面對含有民事因素的合同內(nèi)容采取更多人偏好的民事糾紛解決途徑也符合PPP合同私法化的趨勢。由于PPP合同除政府和社會資本方外，事實上還會涉及公共項目利用人的利益。公共項目利用人是合同中預(yù)設(shè)接受服務(wù)的，但制度性安排又使得他們無從選擇其服務(wù)的內(nèi)容和質(zhì)量，因此，無論在什么樣的爭議解決模式下，PPP合同的公益性都需被再次強(qiáng)調(diào)。以當(dāng)事人意思自治為核心體現(xiàn)契約自由的私法，更多地關(guān)注具有平等地位主體之間的自由意志和自主決策，該契約得以實現(xiàn)的根本動力來自資源流轉(zhuǎn)和交換所帶來的經(jīng)濟(jì)利益，因此其對于公共倫理道德的關(guān)注是十分有限的。但在PPP項目中，政府方并不存在以盈利為目的的原始動力，其對公私合作的關(guān)注點更多的在于該項目能夠?qū)崿F(xiàn)的公共價值和社會效益，因此PPP模式無疑是以公益性為主導(dǎo)的。在糾紛解決過程中，如果過分強(qiáng)調(diào)PPP合同的民事屬性，僅僅關(guān)注當(dāng)事雙方法律關(guān)系，則極易陷入通過司法或準(zhǔn)司法途徑對守約方補(bǔ)救的思維，它可能導(dǎo)致看似公平的裁判，卻在客觀上產(chǎn)生損害社會公共利益的結(jié)果。