湯媛媛

(1.長春財經(jīng)學(xué)院,吉林 長春 130122； 2.吉林省法官培訓(xùn)學(xué)院，吉林 長春 130033)

最高人民法院于2019年4月28日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》(以下簡稱《公司法解釋五》)，并于4月29日開始施行。《公司法解釋五》雖然僅有六條，但其中就有兩條是關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定，這足以看出此次司法解釋的立法目的和司法實踐的迫切需要。第一條主要是從關(guān)聯(lián)交易的賠償責(zé)任角度出發(fā)，打破了程序合法的抗辯理由；第二條主要是從關(guān)聯(lián)交易相關(guān)的合同效力角度出發(fā)，拓展了股東代表訴訟的適用范圍。這無疑對保護(hù)股東權(quán)益，尤其是中小股東權(quán)益，改善營商環(huán)境和滿足司法實踐等具有積極的作用；與此同時，公司關(guān)聯(lián)交易的訴訟糾紛勢必會大量增加，并逐漸形成指導(dǎo)司法實踐的裁判規(guī)則。但筆者認(rèn)為，雖然這兩條關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定在保護(hù)中小股東的權(quán)益方面確實邁出了重要的一步，但在具體實施此規(guī)定的時候，可能存在一些法律適用方面的具體操作考量。

一、關(guān)于“關(guān)聯(lián)交易”的法律解釋和認(rèn)定

關(guān)聯(lián)交易是市場經(jīng)濟(jì)活動中普遍存在的一種商事現(xiàn)象，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇，其本身的商事含義和法律屬性應(yīng)是中性的。(1)中性的屬性包括優(yōu)點和缺點，優(yōu)點表現(xiàn)在：關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過投資、并購方式得到其他公司股權(quán)，占據(jù)競爭優(yōu)勢；降低企業(yè)交易成本；有效控制生產(chǎn)、銷售、市場及價格，利于公司發(fā)展；通過關(guān)聯(lián)交易有利于跨行業(yè)經(jīng)營，也可有效規(guī)避投資風(fēng)險；關(guān)聯(lián)企業(yè)之間可以通過轉(zhuǎn)移定價方式實現(xiàn)利潤轉(zhuǎn)移來降低稅負(fù)等。缺點表現(xiàn)在：可能存在轉(zhuǎn)移公司利潤，大股東、實際控制人、高管等會利用關(guān)聯(lián)交易中飽私囊；利用關(guān)聯(lián)交易有逃避稅收，轉(zhuǎn)移到期債務(wù)的機(jī)會；關(guān)聯(lián)公司強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合可能形成壟斷和控制市場的局面，不利于公平競爭等。但是由于司法實踐中出現(xiàn)大量“有害”的關(guān)聯(lián)交易，尤其是大股東往往為了自身利益，通過壓制或剝奪中小股東的權(quán)益或利用關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行財務(wù)舞弊等行為，所以社會大眾在聽到“關(guān)聯(lián)交易”的字眼時才會有負(fù)面感知和抵觸心理。因此法律的價值就體現(xiàn)在，對于關(guān)聯(lián)交易導(dǎo)致的權(quán)益失衡進(jìn)行調(diào)整，從而維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序和交易主體的權(quán)益。[1]

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)(2)2018年10月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議決定對《中華人民共和國公司法》作出修改。有三處提及了“關(guān)聯(lián)關(guān)系”，即第21條、第124條和第216條(附則“關(guān)聯(lián)關(guān)系”用語含義規(guī)定(3)《公司法》第二百一十六條： 關(guān)聯(lián)關(guān)系是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。)，但都僅作了簡單的描述，尤其通篇沒有“關(guān)聯(lián)交易”的法律解釋，這無疑為《公司法解釋五》的具體適用帶來問題。發(fā)生關(guān)聯(lián)交易就必然有關(guān)聯(lián)方，因為只有關(guān)聯(lián)方之間進(jìn)行的交易才是關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方的形式可以是法人、其他組織或自然人。關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)是打破了公司法人人格獨立，事實上形成了公司之間控制與被控制或組織與協(xié)調(diào)的關(guān)系。而實踐中對于“關(guān)聯(lián)交易”和“關(guān)聯(lián)方”的含義和認(rèn)定是非常復(fù)雜且爭議頗多的問題，尤其在《公司法》中找不到明確的法律解釋，給司法實踐帶來困擾。筆者在檢索時發(fā)現(xiàn)，“關(guān)聯(lián)方”、“關(guān)聯(lián)交易”、“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)分散于我國的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和其他相關(guān)規(guī)定中，法律主要是《公司法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)法》；行政法規(guī)主要有《企業(yè)所得稅法實施條例》、《稅收征收管理法實施細(xì)則》、《外資保險公司管理條例》等；部門規(guī)章主要有《企業(yè)會計準(zhǔn)則》、《商事公司信息披露管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》、《保險公司關(guān)聯(lián)交易管理暫行辦法》、《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》等；其他相關(guān)規(guī)定主要有《企業(yè)會計準(zhǔn)則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《上市公司治理準(zhǔn)則》、《上海證劵交易所上市規(guī)則》、《深圳證劵交易所上市規(guī)則》等。林林總總的法律規(guī)定讓人眼花繚亂，而對于“關(guān)聯(lián)方”和“關(guān)聯(lián)交易”五花八門的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，更容易使人產(chǎn)生混淆。如從證監(jiān)會和證劵交易所的角度對于“關(guān)聯(lián)方”的認(rèn)定(4)祥見《上海證劵交易所交易規(guī)則》。主要是“直接或間接控制上市公司的法人或其他組織；或持有上市公司股份達(dá)到5%以上的；或自然人直接或間接持有上市公司股份5%以上的；或上市公司董事、監(jiān)事和高級管理人員；同時，從實質(zhì)重于形式原則認(rèn)定角度出發(fā)，過去或未來12個月內(nèi)根據(jù)協(xié)議或作出安排的，也可認(rèn)定為是關(guān)聯(lián)方”。[2]從國家稅務(wù)總局的角度對于“關(guān)聯(lián)方”的認(rèn)定(5)詳見《國家稅務(wù)總局關(guān)于關(guān)聯(lián)企業(yè)間業(yè)務(wù)往來稅務(wù)管理規(guī)程》，國稅發(fā)〔1992〕237號。則是“相互間的持股比例達(dá)到25%或以上的；借貸資金比例達(dá)到50%或以上，或擔(dān)保比例達(dá)到10%”的。而從財政部的角度認(rèn)定“關(guān)聯(lián)方”(6)詳見《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號關(guān)聯(lián)方披露》。又表述為“一方控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂苹蛑卮笥绊懙摹薄＿@些關(guān)于關(guān)聯(lián)方不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)必定會給司法實踐帶來麻煩，也是在處理關(guān)聯(lián)交易案件中最為關(guān)鍵的一點，亟需權(quán)威且明確的法律解釋。

二、關(guān)于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的適用范圍

在明確了屬于關(guān)聯(lián)方并實施了“有害”的關(guān)聯(lián)交易后，就面臨著關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的適用范圍問題?！豆痉ń忉屛濉返谝粭l提及的“股東會或股東大會”即是明確了其適用于有限公司和股份公司，當(dāng)然也必然包括上市公司。但是，在某些公司組織形式中會有矛盾的地方。如根據(jù)《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號——關(guān)聯(lián)方披露》的規(guī)定，母子公司之間屬于關(guān)聯(lián)方，則其進(jìn)行的交易屬于關(guān)聯(lián)交易。但是，同樣的情況在《上市公司信息披露管理辦法》和上海、深圳兩大證劵交易所的上市規(guī)則的相關(guān)規(guī)定中，卻把上市公司的控股子公司排除于關(guān)聯(lián)方之外。同樣是母子公司，在不同的法律規(guī)定中對于“關(guān)聯(lián)方”的認(rèn)定卻出現(xiàn)不一致的適用范圍，這會為今后的審判實踐帶來問題。同樣是《企業(yè)會計準(zhǔn)則第36號》的規(guī)定，“僅與企業(yè)是共同控制合營企業(yè)的合營者之間不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方”，那么舉重明輕僅與企業(yè)是共同控制聯(lián)營企業(yè)的聯(lián)營者之間也不構(gòu)成關(guān)聯(lián)方。但在上海、深圳證劵交易所上市規(guī)則的相關(guān)規(guī)定中則認(rèn)為“根據(jù)實質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的特殊關(guān)系，可能會導(dǎo)致上市公司利益對其傾斜，包括持有對上市公司具有重要影響的控股子公司10%以上股份的法人或其他組織等”，也就是說上市公司控股子公司的合營方或聯(lián)營方在符合這條規(guī)定的情況下，也屬于關(guān)聯(lián)方，則它們之間的交易就屬于關(guān)聯(lián)交易，必然受關(guān)聯(lián)交易相關(guān)規(guī)定的規(guī)制。

由此可以看出，《公司法解釋五》適用中關(guān)于關(guān)聯(lián)交易方的適用范圍在相關(guān)法律規(guī)則上的沖突，勢必會導(dǎo)致針對同一筆關(guān)聯(lián)交易出現(xiàn)不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，在沒有明確的司法解釋出臺前，法院在審理此類案件時，應(yīng)堅持“一案一議”，在認(rèn)定關(guān)聯(lián)方及其適用范圍的方面更多根據(jù)“實質(zhì)重于形式原則”，積極發(fā)揮法官自由裁量權(quán)的作用。

三、關(guān)聯(lián)交易表決程序的具體適用

《公司法解釋五》出臺之前的司法實踐對于“有害”的關(guān)聯(lián)交易，小股東的救濟(jì)途徑僅有《公司法》第21條(7)《公司法》第二十一條： 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。的規(guī)定，可這僅有的救濟(jì)途徑卻存在一個問題，如果關(guān)聯(lián)交易形式上是合法合規(guī)的，即經(jīng)過股東會決議通過等，就不能否定其法律效力。[3]禁止關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)在法律邏輯是關(guān)聯(lián)交易中的關(guān)聯(lián)方都會比公司外部普通的交易方掌握更多的公司信息和控制權(quán)更大，因此，其有時會為一己私利，從事侵占公司利益、占用公司商業(yè)機(jī)會、自我交易、天價高管薪水等行為，進(jìn)而損害其他股東的權(quán)益，甚至“掏空”公司。司法實踐中，關(guān)聯(lián)方往往以關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了信息披露程序、經(jīng)過了法律或章程規(guī)定的正常表決程序為借口，堂而皇之地進(jìn)行實質(zhì)上“有害”的關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東權(quán)益。這在我國上市公司中表現(xiàn)得更為明顯。不少上市公司雖有形式上較為完備的公司治理結(jié)構(gòu)，但很多董事會、監(jiān)事會形同虛設(shè)，唯控股股東或大股東意志行事，表決程序更是沒有任何實質(zhì)意義，甚至出現(xiàn)了“史上最奇葩的關(guān)聯(lián)交易”也不違規(guī)的案例。寧波GDY視訊上市公司董事會于2014年10月21日發(fā)布一份《寧波GDY視訊股份有限公司關(guān)于購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易的公告》，擬用580萬元買下袁向陽女士名下的一臺勞斯萊斯幻影SCAIS685車輛。這位袁女士系公司董事，而且是公司董事長及實際控制人郭啟寅先生的夫人。此項交易構(gòu)成了關(guān)聯(lián)交易，按照有關(guān)法規(guī)，公司進(jìn)行了信息披露，并準(zhǔn)備將此項交易提交公司股東大會討論。而這家公司上年的凈利潤約為745萬元,這一筆交易就占上年凈利潤的四分之三以上。但這份公告卻解釋稱“公司經(jīng)營許久，日常經(jīng)營活動中專用車輛配置不足,缺少接待貴賓專用的高級車輛,不利于公司發(fā)展和拓展業(yè)務(wù),此次購車既提升公司形象,又滿足高端客戶接待需求,有助于公司戰(zhàn)略發(fā)展規(guī)劃”。該交易在公司董事會上以7票同意、0票反對、0票棄權(quán)通過，關(guān)聯(lián)董事郭啟寅和袁向陽表決回避，獨立董事已經(jīng)對本次交易發(fā)表了事前認(rèn)可及獨立意見，程序上看似合法合規(guī)。此報告一出，在社會上引起廣泛質(zhì)疑。面對如潮的輿論壓力，第二天公司董事會發(fā)布公告，宣布取消這個決議，不再提交公司股東大會討論，而那輛勞斯萊斯車則在未來5年內(nèi)無償提供給公司使用。一幕關(guān)聯(lián)交易的滑稽大戲雖然落幕，但它留給我們的思考卻意味深長。正是由于大股東掌握絕對的控制權(quán)，關(guān)聯(lián)交易的股東會決議必然會體現(xiàn)大股東的意志，中小股東即使持有反對意見也無濟(jì)于事，最終往往是按照大股東的意愿付諸實施。這種形式上的合法合規(guī)掩蓋了實質(zhì)上的不公平，小股東缺乏有效的救濟(jì)途徑?！豆痉ń忉屛濉烦雠_后，這一局面將被打破?！豆痉ń忉屛濉返年P(guān)注點不再是形式上的合法合規(guī)，而是實質(zhì)上是否存在損害公司利益的情形；即便公司履行了披露義務(wù)和股東會或股東大會的有效決議，只要實際上存在損害公司利益的后果，也要承擔(dān)賠償責(zé)任。最高法院的態(tài)度很明確，即便合法合規(guī)也不等于公平公正，履行了法定程序不能豁免關(guān)聯(lián)交易的賠償責(zé)任。其更關(guān)注交易的實質(zhì)公平，也加重了大股東的舉證義務(wù)。

筆者認(rèn)為，在《公司法解釋五》明確了法定程序也不能豁免關(guān)聯(lián)交易賠償責(zé)任之后，隨之而來的司法審查問題將是如何從實質(zhì)方面認(rèn)定關(guān)聯(lián)方交易損害了公司利益及關(guān)聯(lián)方如何證明自己具有免責(zé)事由。如上所述，關(guān)聯(lián)交易本身的內(nèi)涵屬性是中性的，它就像一把雙刃劍，有利也有弊，關(guān)鍵是看如何操作和適用。關(guān)聯(lián)交易只是具有損害公司利益的機(jī)會，并不是絕對的會損害公司利益。因此，關(guān)聯(lián)交易并不是完全禁止的，只要不損害公司利益，并履行了法定的程序，就應(yīng)該給予肯定。否則，只要發(fā)生了關(guān)聯(lián)交易就一概予以否定，不僅對正常的商事交易不利，也難以有效激勵公司高層的主觀能動性和信托行為，最終損害的不僅是中小股東的利益，更是整個公司的利益。這也被世界各國所普遍認(rèn)同，只是有些國家的要求相對嚴(yán)格，有些國家相對寬松。國外通常采用特定的機(jī)制對關(guān)聯(lián)交易加以限制或監(jiān)管，較為嚴(yán)格的會完全禁止某些特定類型的關(guān)聯(lián)交易，較為寬松的則以程序性的限制加以約束，一般主要從價格公允和程序公正兩個層面來限制。如有的國家規(guī)定存在控股股東與公司之間的關(guān)聯(lián)交易時，要求決議時得到除該控股股東以外的其他股東絕對多數(shù)同意，控股股東須表決權(quán)回避，或經(jīng)過設(shè)立董事會特別委員會(如關(guān)聯(lián)交易委員會)的批準(zhǔn)，抑或兩者都要具備。還有的規(guī)定關(guān)聯(lián)交易必須由董事會聘請獨立的第三方會計事務(wù)所或?qū)徲嬍聞?wù)所進(jìn)行評估，并在評估報告中說明此關(guān)聯(lián)交易是否有悖公允，是否損害公司利益。[4]

有鑒于此，今后法院在審理關(guān)聯(lián)交易的案件時，就不應(yīng)機(jī)械地固守傳統(tǒng)的商業(yè)判斷規(guī)則，也就是董事、監(jiān)事及其他高管人員不能僅以履行了正當(dāng)?shù)姆ǘɑ蛘鲁桃?guī)定的程序就免除責(zé)任，法院需要審查關(guān)聯(lián)交易是否符合“完全公平”規(guī)則，即除了要證明已經(jīng)履行了合法合規(guī)的程序正當(dāng)性外，還應(yīng)當(dāng)證明關(guān)聯(lián)交易實質(zhì)上具有公平性，沒有損害公司的利益。這應(yīng)當(dāng)是《公司法解釋五》對于關(guān)聯(lián)交易規(guī)定的應(yīng)有法律內(nèi)涵。

但如何證明關(guān)聯(lián)交易實質(zhì)上的公平性以及證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否“完全公平”規(guī)則是審查關(guān)聯(lián)交易時絕對不能打破的原則呢？這在我國《公司法》和《公司法解釋五》中沒有明確規(guī)定，尤其是沒有系統(tǒng)的關(guān)于關(guān)聯(lián)交易認(rèn)定、關(guān)聯(lián)交易程序上的約束機(jī)制等規(guī)定，這將為今后審判實踐留有空白。筆者研究發(fā)現(xiàn)，美國部分州的司法判例在處理“完全公平”規(guī)則時會有所變通。如當(dāng)控股股東及董事會對一項關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行了信息披露，經(jīng)過了董事會特別委員會的批準(zhǔn)，同時又有第三方獨立財務(wù)顧問出具的公允性評估報告并履行了正當(dāng)?shù)谋頉Q程序的，就可以認(rèn)定該項關(guān)聯(lián)交易具有正當(dāng)性和有效性，董事、監(jiān)事、高管就可以此為由來主張免責(zé)。此時，控股股東、董事及高管不需要再證明關(guān)聯(lián)交易的實質(zhì)公平，即使有中小股東對該項關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生質(zhì)疑甚至訴訟，則其證明責(zé)任由中小股東來承擔(dān)，證明該項關(guān)聯(lián)交易具有嚴(yán)重的不公平性和損害公司及其權(quán)益的事實。此時，法院審查的重點也就是該股東的證明是否充分，達(dá)到高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)。美國法院的審理路徑可為我國今后審理該類案件提供一個維度上的借鑒。司法解釋的目的就是為了解決司法實踐中的問題，必須注意到司法實踐的現(xiàn)實性，在原則或規(guī)則之外充分考慮例外情況。

另一個值得注意的問題是，涉及關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)回避的法律法規(guī)主要有《公司法》第十六條和一百二十四條、《上市公司章程指引》、《上海證劵交易所股票上市規(guī)則》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》等法律法規(guī)。在證券領(lǐng)域，《公司法》第一百二十四條對于上市公司要求關(guān)聯(lián)交易表決權(quán)回避[5]，那么，非上市公司是否應(yīng)參照適用？此外，《公司法》第十六條規(guī)定的情形僅適用于公司為股東提供擔(dān)保，對于關(guān)聯(lián)股東的表決權(quán)回避，沒有涉及其他關(guān)聯(lián)交易類型，一旦對關(guān)聯(lián)交易合同的效力進(jìn)行否定，援引證監(jiān)會規(guī)則或其他部門規(guī)范性文件是否妥當(dāng)？能否否定合同效力？爭議的焦點必然會落在對《公司法》第十六條的理解上，其實質(zhì)也就是對于該條解釋是效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定的爭執(zhí)。這是司法實踐中一直存有爭議而沒有明確定論的問題。表決權(quán)回避的問題直接關(guān)系到股東會或股東大會決議通過的有效性的認(rèn)定。筆者認(rèn)為,《公司法解釋五》第一條中 “經(jīng)股東會或者股東大會同意等法律、行政法規(guī)或者公司章程規(guī)定的程序”在司法實踐中必然引發(fā)新的紛爭，需要經(jīng)過司法實踐不斷檢驗和修正。

四、關(guān)聯(lián)交易中小股東訴權(quán)的具體適用

公司關(guān)聯(lián)交易的損害賠償責(zé)任糾紛案件中，原告應(yīng)當(dāng)是被損害的公司，被告卻是掌握公司絕對控制權(quán)的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事和高級管理人員。在后者實施了關(guān)聯(lián)交易并以履行了合法合規(guī)程序為借口時，期望公司作為原告提起訴訟很難付諸實施。因此，在《公司法解釋五》第一條及第二條中賦予了中小股東訴權(quán)(股東代表訴訟)，即在公司放棄主張訴權(quán)時，股東可以代為訴訟。只要符合《公司法》第一百五十一條第一款(8)董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟;監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。規(guī)定條件的股東就可以依據(jù)《公司法》第一百五十一條第二款(9)監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。、第三款(10)他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。規(guī)定向人民法院提起訴訟。這在發(fā)生損害公司利益的關(guān)聯(lián)交易時，給中小股東的自救提供了明確的法律依據(jù)。但需要注意的是，股東在行使訴權(quán)之前須先履行訴訟前置救濟(jì)程序，即先向董事會或監(jiān)事會履行了書面請求而被拒絕后，才可向法院提起訴訟。公權(quán)力的介入需要私權(quán)在自救無濟(jì)的情況下才出手，這也是符合尊重公司意思自治的法律精神。由于股東代表訴訟的法律邏輯原因，此類訴訟公司應(yīng)作為訴訟第三人，且勝訴的利益也將屬于公司，只是公司會承擔(dān)起訴股東所花費的合理訴訟費用。

既然該條司法解釋賦予了股東訴權(quán)，那么股東是否可以直接訴請撤銷此次關(guān)聯(lián)交易的股東會決議、法定程序或訴請股東會決議、法定程序無效呢？持肯定觀點的往往以《公司法》第二十二條和《公司法解釋四》相關(guān)規(guī)定作為法律依據(jù)。但筆者認(rèn)為，將其理解為股東可以直接訴請股東會決議撤銷或無效是不妥當(dāng)?shù)摹５谝?，從司法實踐來看，法院判決股東會決議撤銷的情況很少。從保護(hù)私權(quán)和維護(hù)商事行為正常運行的維度來看，司法審判是公權(quán)力，股東會決議等程序是依照公司意思自治而為的私權(quán)利，除非存在股東大會或董事會的決議內(nèi)容嚴(yán)重違反法律、行政法規(guī)，否則法院的公權(quán)力不應(yīng)輕易干涉公司的私權(quán)利和自治行為，這也是股東行使代表訴訟前要履行完相應(yīng)的救濟(jì)前置程序的緣由。第二，從近年來法院的實際判決來看，在是否認(rèn)定關(guān)聯(lián)交易的股東會決議無效時，法院的態(tài)度是很明確的(11)詳見最高院《(2017)最高法民終416號判決》。，必須同時滿足《公司法》相關(guān)規(guī)定即“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益”和“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益”，要雙重審查公司決議是否系股東濫用權(quán)利和是否損害了公司及其他股東利益，而不是僅因為股東會決議通過了關(guān)聯(lián)交易就認(rèn)定決議無效。其實，有了《公司法解釋五》之后，如果一個涉及關(guān)聯(lián)交易的股東會決議損害了公司的利益，即其關(guān)聯(lián)交易是“有害的”，則符合起訴條件的股東就可以直接依據(jù)《公司法解釋五》第一條來起訴，并無必要訴請股東會決議無效。重要的是，直接依據(jù)《公司法解釋五》第一條起訴可以直接訴求損害責(zé)任賠償；如果訴求股東會決議撤銷或無效，法院往往要求另案提起訴訟。

五、關(guān)聯(lián)交易合同效力的具體適用

《公司法解釋五》第二條從關(guān)聯(lián)交易合同的效力出發(fā)，直接擴(kuò)展了股東代表訴訟的適用范圍，最終為中小股東以關(guān)聯(lián)交易合同無效或者可撤銷為路徑提起關(guān)聯(lián)交易之訴來維護(hù)公司和自身利益提供了法律保障?！豆痉ń忉屛濉烦雠_之前，關(guān)聯(lián)交易合同的無效或者可撤銷不能由股東提起代表訴訟，沒有相應(yīng)的法律依據(jù)，即使有《合同法》第五十二條(12)《合同法》第五十二條： 有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。和五十四條(13)《合同法》第五十四條：下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。的規(guī)定，也存在著具體適用的法律障礙。根據(jù)合同相對性原則，公司是交易合同一方的當(dāng)事人，即使關(guān)聯(lián)交易損害了公司利益，享有訴權(quán)的主體也是公司，只能由公司提起訴訟，法院很難支持股東繞過公司直接起訴合同的當(dāng)事方。然而，在發(fā)生關(guān)聯(lián)交易損害公司利益時，如果不賦予中小股東代表訴訟的權(quán)利，就無法有效保護(hù)中小股東的權(quán)益，最終受損害的也是公司?！豆痉ń忉屛濉返某雠_正好回應(yīng)了司法實踐的需要。明確將股東代表訴訟的適用范圍拓展到關(guān)聯(lián)交易合同中，不僅為維護(hù)中小股東的權(quán)益提供了救濟(jì)途徑，也為司法審判提供了強(qiáng)有力的法律依據(jù)。

筆者認(rèn)為，具體到司法實踐會有兩種情形：(1)若控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員是關(guān)聯(lián)交易合同的相對方，會存在請求權(quán)基礎(chǔ)競合的問題，即侵權(quán)損害賠償請求權(quán)和不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的競合。這種情況在關(guān)聯(lián)交易中較為常見，控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員天然具有絕對控制公司權(quán)力的優(yōu)勢，利用這種優(yōu)勢地位與公司發(fā)生關(guān)聯(lián)交易是其謀取私利最為快捷的方式。此種情況下，公司依據(jù)《公司法解釋五》第一條作為當(dāng)然的原告享有訴權(quán)，如果公司沒有起訴，則享有《公司法》第一百五十一條第一款條件的股東就可提起股東代表訴訟，要求控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員因“有害的”關(guān)聯(lián)交易承擔(dān)賠償責(zé)任。抑或公司或符合條件的股東依據(jù)《公司法解釋五》第二條也可起訴控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員直接確認(rèn)關(guān)聯(lián)交易合同無效或可撤銷，訴求返還所受不當(dāng)?shù)美?。如此發(fā)生請求權(quán)基礎(chǔ)競合的情形下，公司或符合起訴條件的股東可以從最有利自身利益和節(jié)約訴訟成本的角度選擇一個請求權(quán)起訴。(2)若第三方公司作為關(guān)聯(lián)交易的合同相對方時，公司或符合起訴條件的股東就會面臨是單獨起訴第三方公司還是單獨起訴控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，抑或共同起訴二者讓其承擔(dān)連帶賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)選擇。因為這種情況下，關(guān)聯(lián)交易合同的當(dāng)事方是第三方公司，董事、高級管理人員或控股股東、實際控制人僅僅是該項關(guān)聯(lián)交易合同的具體執(zhí)行人，而不是關(guān)聯(lián)交易的受益方。這時就會存在公司或符合起訴條件的股東是基于不當(dāng)?shù)美麊为毱鹪V第三方公司，請求法院確認(rèn)合同無效或撤銷？或是基于侵權(quán)行為單獨起訴控股股東、實際控制人及高管？或是基于共同侵權(quán)行為將兩者列為共同被告，起訴二者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？不同的請求權(quán)基礎(chǔ)會帶來不同的問題，如若單獨以不當(dāng)?shù)美鹪V第三方公司勝訴，第三方返還了不當(dāng)利益，那么控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員的賠償責(zé)任是否不用追究，他們不當(dāng)?shù)纳踔铃e誤的代理(代表公司)行為是否應(yīng)該受到追究？又如，如果以侵權(quán)理由單獨起訴控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員承擔(dān)損害賠償，那么就會面臨賠償數(shù)額具體是多少、如何計算的問題，因為其畢竟不是最終利益的獲得者，其賠償后如何向?qū)嶋H受益者第三方公司追償？再如，是否可以在起訴第三方公司的同時另案起訴控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員，法院是否會受理，能否合并審理，還是一案審理需等待另一案的審理結(jié)果？如果是將兩者列為共同被告，是否構(gòu)成共同侵權(quán)，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任？上述問題實質(zhì)是《公司法解釋五》第一條和第二條銜接適用的問題，亟需今后的司法實踐給予紓解。

六、結(jié) 語

《公司法解釋五》對于保護(hù)股東特別是中小股東的權(quán)益和改善營商環(huán)境具有積極的引導(dǎo)和推動作用，為司法實踐提供了有力的法律支持，但尚有一些需要明確和值得深入研究的問題，其司法解釋是應(yīng)實踐而生，又將在實踐中不斷修正和完善的過程。