問 清 泓

(武漢科技大學(xué) 文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院，湖北 武漢 430065; 武漢科技大學(xué) 湖北省中小企業(yè)研究中心，湖北 武漢 430065)

調(diào)解是解決勞動爭議的非強(qiáng)制性自愿程序，它不屬于司法程序，但其價(jià)值卻不容忽略。筆者將勞動爭議(含集體勞動爭議)之調(diào)解分為兩類：一是小調(diào)解①；二是大調(diào)解。

“小調(diào)解”為狹義的調(diào)解，是指經(jīng)過勞動爭議專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)實(shí)施的協(xié)商和調(diào)解?！靶≌{(diào)解”是勞動爭議仲裁或訴訟之外或之前的調(diào)解，它僅僅是指由勞動爭議調(diào)解委員會實(shí)施的調(diào)解，包括協(xié)商，但是并不包括勞動爭議仲裁或訴訟中的調(diào)解。“小調(diào)解”所對應(yīng)的是《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱《勞動爭議調(diào)解仲裁法》》之調(diào)解?！按笳{(diào)解”一般是指人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的整合與聯(lián)動而對勞動爭議的調(diào)解，屬于廣義調(diào)解的范疇。

“小調(diào)解”與“大調(diào)解”的共同特征是：第一，價(jià)值目標(biāo)相同，都是為了實(shí)現(xiàn)“和為貴”之社會和諧穩(wěn)定、都能實(shí)現(xiàn)節(jié)約社會成本特別是司法成本的目標(biāo)并且都可以抑制勞動爭議“裁累”或“訴累”；第二，程序性質(zhì)相同，都屬于非前置性強(qiáng)制程序和自愿性的非訴訟程序；第三，調(diào)解效力相同，都沒有法律強(qiáng)制力，權(quán)威性與認(rèn)可度都不高。

我國現(xiàn)行勞動爭議調(diào)解制度弊端明顯，特別是“小調(diào)解”制度亟待重塑。我國勞動爭議“小調(diào)解”制度改革的一般思路：一是實(shí)施換位調(diào)解，充實(shí)工會職能；二是新增勞工NGO(Non-Governmental Organizations，非政府組織)，試行四方機(jī)制；三是重整協(xié)商協(xié)調(diào)，統(tǒng)一調(diào)解程序；四是新設(shè)前置程序，強(qiáng)化調(diào)解原則；五是重構(gòu)調(diào)解效力，增設(shè)時(shí)效制度。

一、實(shí)施換位調(diào)解，充實(shí)工會職能

(一)工會介入調(diào)解的必要性

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》規(guī)定的專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)是企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會，此即為本文之“小調(diào)解”調(diào)解機(jī)構(gòu)之主體部分。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會屬于傳統(tǒng)的勞動爭議專門調(diào)解機(jī)構(gòu)，在我國已經(jīng)形成了長期的運(yùn)行范式。

法律規(guī)定的專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)的人員構(gòu)成是：職工代表和企業(yè)代表。職工代表由工會成員擔(dān)任或者由全體職工推舉產(chǎn)生，企業(yè)代表由企業(yè)負(fù)責(zé)人指定。企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔(dān)任。

實(shí)踐中，企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會主任通常由本單位的工會主席兼任，其主要問題是難以取得勞動者的信任，進(jìn)而直接影響爭議調(diào)解的積極作用，因?yàn)椋瑒趧诱咭话阏J(rèn)為企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會往往是站在企業(yè)的一邊，這樣的企業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)本身就是企業(yè)的一個(gè)職能下屬部門，何談?wù){(diào)解的客觀性與公正性?！靶≌{(diào)解”專業(yè)調(diào)解機(jī)構(gòu)及其負(fù)責(zé)人因其獨(dú)立性不夠，進(jìn)而影響了調(diào)解的社會認(rèn)同性和權(quán)威性，因此，工會作為獨(dú)立第三方直接介入勞動爭議的處理就顯得極其必要。

工會在三方機(jī)制中扮演著均衡勞資力量的重要一方。在勞資雙方的博弈過程中,作為第三方的工會比政府權(quán)力直接介入更符合市場運(yùn)行的規(guī)律[1]。我國目前的企業(yè)勞動爭議調(diào)解委員會由職工代表和企業(yè)代表組成，幾乎不存在獨(dú)立第三方，完全與三方機(jī)制相悖。所謂的企業(yè)調(diào)解其實(shí)就是職工代表和企業(yè)代表一起就勞資糾紛的解決進(jìn)行 “協(xié)商”[2]，這不符合三方機(jī)制的基本要求，也直接導(dǎo)致了我國勞動爭議處理中三方機(jī)制的虛化、勞動爭議調(diào)解制度的可信度低下和可行性不強(qiáng)的缺陷，調(diào)解效果大打折扣。筆者認(rèn)為，最為有效的解決辦法就是工會作為獨(dú)立第三方直接介入勞動爭議的處理。

勞動爭議調(diào)解之三方機(jī)制的實(shí)現(xiàn)，既是立法宗旨的具體化，又是真正實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系三方機(jī)制之基本原則的實(shí)際舉措，還是解決勞動爭議特別是解決集體勞動爭議的第一道防線。在這第一道防線上應(yīng)當(dāng)通過三方機(jī)制有效化解集體勞動爭議，減少過濾后的勞動爭議仲裁或訴訟，實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧與社會穩(wěn)定。在勞動爭議調(diào)解機(jī)構(gòu)構(gòu)建中，還必須充分體現(xiàn)第三方之獨(dú)立性和中立性，否則即使有一個(gè)第三方，也是發(fā)揮不了作用的擺設(shè)。

在我國，目前只要談及三方機(jī)制，就不可避免地要談及我國的工會制度，因?yàn)楣M織是三方機(jī)制不可或缺的第三方。學(xué)界和實(shí)踐中的強(qiáng)烈呼聲是重構(gòu)工會制度、重新進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，此呼聲具有較強(qiáng)的合理性和必要性，也應(yīng)當(dāng)是我國工會制度之應(yīng)然追求和要求，但是，重構(gòu)工會制度而進(jìn)行頂層制度設(shè)計(jì)，其改革成本非常高且短時(shí)間內(nèi)根本難以實(shí)現(xiàn)。勞動法學(xué)者的歷史擔(dān)當(dāng)還是要立足現(xiàn)實(shí)，從現(xiàn)實(shí)入手，努力探尋和實(shí)驗(yàn)在現(xiàn)有制度框架下的比較可行而又有效的實(shí)際方案。

(二)“換位調(diào)解”的一般構(gòu)想

我國工會制度已經(jīng)形成了非常穩(wěn)定的范式，在暫時(shí)不能對其進(jìn)行頂層改革設(shè)計(jì)的大前提下，工會制度仍然具有較大的“可塑性”。工會在三方機(jī)制中具有巨大潛力，筆者認(rèn)為，在勞動爭議調(diào)處三方機(jī)制中，嘗試性的新探可以是“換位調(diào)解”。

“換位調(diào)解”是我國勞動爭議調(diào)處之改革新舉措，其具體適用范圍可以是個(gè)體勞動爭議處理、集體協(xié)商談判和集體勞動爭議三大方面。

“換位調(diào)解”的一般構(gòu)想是：在我國工會現(xiàn)行體制不變的情況下，為了將工會真正納入三方機(jī)制或四方機(jī)制的范疇，可以考慮在統(tǒng)一地方總工會的領(lǐng)導(dǎo)下，在調(diào)處勞動關(guān)系時(shí)，對其下屬工會進(jìn)行“對調(diào)”換位，即由甲單位工會參與乙單位工會的集體協(xié)商談判和勞動爭議的調(diào)處，而乙單位工會參與丙單位工會的勞動爭議調(diào)處，依此類推。

在“換位調(diào)解”中，可以實(shí)行“平行原則”，即不“跨行業(yè)”的調(diào)解，以便保證工會對勞動關(guān)系調(diào)解的熟悉性，即根據(jù)單位的不同性質(zhì)選擇同行業(yè)工會，例如，如果是事業(yè)單位，就都在事業(yè)單位中進(jìn)行“換位調(diào)解”；如果是企業(yè)，就選擇基本類似的企業(yè)進(jìn)行“換位調(diào)解”，這樣更容易“接地氣”，使得工會調(diào)解勞動關(guān)系“得心應(yīng)手”。在“換位調(diào)解”中還可以采取建立同行同性質(zhì)工會組織之大數(shù)據(jù)庫，在勞動行政部門的組織監(jiān)督下，由職工代表依托電腦隨機(jī)抽取“換位調(diào)解”的工會組織。在“換位調(diào)解”中，可以不“跨行業(yè)”換位調(diào)解，但是，為了更加公平和增強(qiáng)工會之可信賴性，可以考慮“跨地區(qū)”換位調(diào)解，以便保證調(diào)解的公正性。

(三)“換位調(diào)解”的價(jià)值判斷

1.“換位調(diào)解”是改革創(chuàng)新方略的新選擇

我國工會組織在三方機(jī)制或四方機(jī)制中實(shí)現(xiàn)“換位調(diào)解”，是響應(yīng)黨中央改革創(chuàng)新之偉大號召、落實(shí)習(xí)近平重要講話精神之必然選擇。

2014年11月9日，習(xí)近平在亞太經(jīng)合組織工商領(lǐng)導(dǎo)人峰會上指出：我們要不斷發(fā)掘經(jīng)濟(jì)增長新動力。生活從不眷顧因循守舊、滿足現(xiàn)狀者，而將更多機(jī)遇留給勇于和善于改革創(chuàng)新的人們。在新一輪全球增長面前，惟改革者進(jìn)，惟創(chuàng)新者強(qiáng)，惟改革創(chuàng)新者勝。我們要拿出“敢為天下先”的勇氣，銳意改革，激勵(lì)創(chuàng)新，積極探索適合自身發(fā)展需要的新道路、新模式，不斷尋求新增長點(diǎn)和驅(qū)動力[3]。

2015年3月5日，習(xí)近平在參加第十二屆全國人民代表大會第三次會議上海代表團(tuán)審議時(shí)再次強(qiáng)調(diào)：惟改革者進(jìn)，惟創(chuàng)新者強(qiáng)，惟改革創(chuàng)新者勝[4]。隨著我國進(jìn)入經(jīng)濟(jì)新常態(tài)，勞資矛盾和勞動爭議更加突顯，改革創(chuàng)新對中國勞動關(guān)系之和諧更加重要。

習(xí)近平非常重視工會工作，曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)指出：時(shí)代在發(fā)展，事業(yè)在創(chuàng)新，工會工作也要發(fā)展、也要?jiǎng)?chuàng)新[5]。黨的十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)：增強(qiáng)群眾工作本領(lǐng)，創(chuàng)新群眾工作體制機(jī)制和方式方法，推動工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等群團(tuán)組織增強(qiáng)政治性、先進(jìn)性、群眾性，發(fā)揮聯(lián)系群眾的橋梁紐帶作用，組織動員廣大人民群眾堅(jiān)定不移跟黨走[6]。

2015年11月9日，習(xí)近平主持的中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十八次會議審議通過了《全國總工會改革試點(diǎn)方案》，開始啟動改革試點(diǎn)工作，我國總工會改革試點(diǎn)方案的總體考慮是：一是增強(qiáng)“三性”。緊緊圍繞保持和增強(qiáng)工會工作和工會組織政治性、先進(jìn)性、群眾性這條主線，全面把握中國特色社會主義群團(tuán)發(fā)展道路“六個(gè)堅(jiān)持”的基本要求和“三統(tǒng)一”的基本特征，以改革為動力推進(jìn)工會工作全面創(chuàng)新，把工會組織建設(shè)得更加充滿活力、更加堅(jiān)強(qiáng)有力，切實(shí)承擔(dān)起引導(dǎo)職工群眾聽黨話、跟黨走的政治責(zé)任。二是去除“四化”。強(qiáng)化問題意識、改革意識，對照“機(jī)關(guān)化、行政化、貴族化、娛樂化”等脫離群眾現(xiàn)象，有針對性地提出改革措施。三是做強(qiáng)基層。把更多的資源向基層傾斜，把更多的精力投入基層一線，不斷激發(fā)基層工會活力，充分發(fā)揮基層工會作用。四是著力創(chuàng)新。勇于責(zé)任擔(dān)當(dāng)、勇于直面問題、勇于自我革新，提出具有針對性、前瞻性和突破性的思路和辦法，破解制約工會工作創(chuàng)新發(fā)展的制度性障礙[7]。增強(qiáng)“三性”、去除“四化”都要求我國工會應(yīng)當(dāng)把維護(hù)廣大職工合法權(quán)益作為改革的重點(diǎn)，明確要求提出具有針對性、前瞻性、突破性的思路和辦法。筆者認(rèn)為，在三方機(jī)制和四方機(jī)制中實(shí)行“換位調(diào)解”，正是一種非常具有針對性、前瞻性、突破性的路徑，應(yīng)當(dāng)在我國當(dāng)下的工會制度改革中進(jìn)行全面的試點(diǎn)，積極創(chuàng)造可復(fù)制可推廣的經(jīng)驗(yàn)，試點(diǎn)之后再全面推行。

因此，我國工會組織在三方機(jī)制和四方機(jī)制中實(shí)現(xiàn)“換位調(diào)解”之改革創(chuàng)新，正是在新常態(tài)下完善和改革工會制度之新的切入點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)積極試行。

2.“換位調(diào)解”是工會模式運(yùn)行的新表象

我國現(xiàn)行工會制度的基本運(yùn)行模式是“黨政主導(dǎo)”的工會模式，此模式的運(yùn)行具有更大的統(tǒng)一性和權(quán)威性，借用公共權(quán)力的強(qiáng)大推力，實(shí)現(xiàn)三方機(jī)制和四方機(jī)制更具優(yōu)勢，這就使得“換位調(diào)解”在現(xiàn)行模式下更加具有可行性之價(jià)值判斷。

各級工會在上級工會的領(lǐng)導(dǎo)下，實(shí)行各工會組織行業(yè)或單位之“換位”，甚至省級“換位調(diào)解”，都是非常具有實(shí)際可操作性的，這也是西方工會或民間工會所不可能達(dá)到的高度，因此，我國現(xiàn)行的工會制度模式的優(yōu)越性是十分巨大的，并非像有些人批判的那樣一無是處。

在我國學(xué)界，對工會模式及工會的雙重身份一般都是持反對意見的。如：在實(shí)踐中，正是這種夾在國家與工人之間的尷尬位置以及由此而來的角色沖突阻礙著工會職能的履行[8]，此觀點(diǎn)比較普遍。也有學(xué)者認(rèn)同我國工會運(yùn)行模式，例如有學(xué)者通過浙江溫嶺工資集體協(xié)商的實(shí)證研究指出：與西方工會角色獨(dú)立的做法相反，中國工資集體協(xié)商取得成效的必要條件恰恰是以“準(zhǔn)政府”角色出現(xiàn)的地方總工會的介入，可稱之為政府“在場”的改革邏輯。在企業(yè)主對組建行業(yè)工會及開展工資集體協(xié)商有抵觸等情況下，貫徹政府意圖、以“準(zhǔn)政府”身份出現(xiàn)的地方總工會，在工資集體協(xié)商的產(chǎn)生以及推廣過程中發(fā)揮了不可替代的基礎(chǔ)性作用[9]?？梢?，在我國現(xiàn)行工會制度下，工會的雙重身份(代表政府和職工)也是有其存在的合理性的。我國目前的集體協(xié)商確實(shí)還需要工會的“準(zhǔn)政府”身份，即需要借助強(qiáng)勢政府的權(quán)力支撐與推動，如果缺乏這樣的強(qiáng)力，雇主一般是不會接受的，而現(xiàn)行的工會正好可以扮演這樣的角色，這就表明我國現(xiàn)行工會制度還是可以在三方機(jī)制和四方機(jī)制中發(fā)揮重要作用的。

其實(shí)，我國現(xiàn)行工會模式還是有非常大的好處，特別是工會可以利用自己合法的雙重身份，充分借助政府的行政力量，對勞動關(guān)系進(jìn)行強(qiáng)力調(diào)解，在充分注意自身獨(dú)立性培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，善于通過工作機(jī)制創(chuàng)新來借用政府行政力量和相關(guān)資源達(dá)成組織目的[8]。體制的支持是改革創(chuàng)新得以順利實(shí)施的稀缺政治資源，同時(shí)，以“準(zhǔn)政府”的身份出場也是抵抗強(qiáng)勢一方、為弱勢群體進(jìn)行有效利益代言的客觀需求。溫嶺市的個(gè)案證明：現(xiàn)階段地方總工會的“準(zhǔn)政府”身份是其抵抗單個(gè)或聯(lián)合雇主的有利條件，從這個(gè)視角出發(fā)，要解決其他地區(qū)工資集體協(xié)商流于形式的做法，首先要加以利用的資源優(yōu)勢就是地方總工會的“準(zhǔn)政府”身份[9]。工資集體協(xié)商是這樣，工會在三方機(jī)制和四方機(jī)制中也應(yīng)當(dāng)是這樣，工會的雙重身份之價(jià)值還是非常巨大的，這也是西方工會組織所欠缺的地方，我們要充分肯定和發(fā)揮我國工會制度中的合理成分，不要一味追求西方所謂的工會獨(dú)立性。“換位調(diào)解”模式既可以充分發(fā)揮現(xiàn)有制度的優(yōu)勢，又可以體現(xiàn)工會活動的公平性；既能夠傳繼現(xiàn)行工會制度，又能夠節(jié)約改革成本，有效完成三方機(jī)制和四方機(jī)制之工會使命，我們沒有理由不選擇這樣的路徑。

我國這種工會制度選擇本身是具有強(qiáng)大優(yōu)勢的，問題是我們應(yīng)當(dāng)如何真正有效發(fā)揮其優(yōu)勢，當(dāng)我們?nèi)绻荒苓x擇某種制度時(shí)，就應(yīng)當(dāng)在這種制度模式下，努力探尋制度下的具體有效的可行性路徑，這也是學(xué)者應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)和責(zé)任?！皳Q位調(diào)解”正是制度之下的創(chuàng)新性路徑選擇。

概言之，實(shí)行“換位調(diào)解”可以改變工會在三方機(jī)制或四方機(jī)制中社會認(rèn)可度低的現(xiàn)狀、可以取得勞動者的信任并保證調(diào)解程序之正當(dāng)性，使得工會在參與三方機(jī)制或四方機(jī)制中保持中立性和公正性，這樣就可以克服我國目前工會“既是裁判員又是運(yùn)動員”的缺陷，還可以使工會從“單位代言人”變成廣大勞動者的“代言人”。

實(shí)行“換位調(diào)解”還可以在工會組織總體結(jié)構(gòu)框架不變的前提下，完成工會制度的改革，實(shí)現(xiàn)工會職能與獨(dú)立性的不斷轉(zhuǎn)變，真正“盤活”我國工會組織，使之在勞動關(guān)系中發(fā)揮巨大的積極作用。

實(shí)行“換位調(diào)解”也是工會改革的重要制度供給之一，可以彌補(bǔ)工會在勞動爭議調(diào)處中制度供給的不足。因此，筆者認(rèn)為，“換位調(diào)解”可行性較大，相對于所謂工會制度頂層改革設(shè)計(jì)要容易和現(xiàn)實(shí)得多。在集體協(xié)商談判、簽訂集體勞動合同和集體勞動爭議調(diào)解中，實(shí)行工會組織之“換位調(diào)解”是真正發(fā)揮工會一方巨大作用的重要措施。在集體勞動爭議處理調(diào)解中，實(shí)行這樣的“換位”法，既可以節(jié)約制度改革成本又可以節(jié)約立法成本，還可以增強(qiáng)工會可信度，提高勞動爭議調(diào)解公信力，實(shí)現(xiàn)化解勞動爭議尤其是集體勞動爭議(含群體勞動爭議)，達(dá)成以調(diào)解為主的價(jià)值目標(biāo)，各級工會的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)思量這一簡便易行的創(chuàng)新之舉。

在我國勞動爭議“小調(diào)解”中可以實(shí)行“換位調(diào)解”，在“大調(diào)解”中也同樣可以實(shí)行，只不過“大調(diào)解”之換位的主體范圍更大，不僅僅是停留在工會組織的換位上，其他的調(diào)解組織都可以實(shí)行“換位”。

二、新增勞工NGO，試行四方機(jī)制

(一)四方機(jī)制的制度沿襲

我國勞動爭議之“小調(diào)解”機(jī)構(gòu)組織構(gòu)成單一，既缺失中立而獨(dú)立之第三方，更缺失第四方，特別是缺少國際上通行的勞工NGO對勞動爭議特別是集體勞動爭議調(diào)處的合法介入。

在三方機(jī)制之外構(gòu)建四方機(jī)制②，將合法的社會非政府組織特別是合法勞工NGO納入勞動爭議處理的范疇，塑造我國勞動法之四方機(jī)制，此應(yīng)當(dāng)成為前瞻性之長遠(yuǎn)方略。

由于我國現(xiàn)行工會組織之獨(dú)立性不夠，加上工會之職能職責(zé)定位的不夠準(zhǔn)確，導(dǎo)致其調(diào)處作用的不足。筆者認(rèn)為，如果加入合法正當(dāng)?shù)牡谒姆浇M織之勞工NGO，實(shí)現(xiàn)工會與勞工NGO共同參與勞資關(guān)系的博弈，就基本可以達(dá)到平衡勞資力量的效果，為勞動關(guān)系及勞動爭議之協(xié)商對話創(chuàng)造有利條件。

四方機(jī)制來源于三方機(jī)制，只不過是在原來的三方——雇主、工會和政府之外，增加一方，共同組成調(diào)整勞動關(guān)系之四方，此新增一方當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是具有合法性的社會組織，任何非法組織及其活動都不在此列。四方機(jī)制是傳統(tǒng)勞動關(guān)系三方機(jī)制的新發(fā)展，可以成為我國經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下調(diào)整勞動關(guān)系的制度創(chuàng)新。

四方機(jī)制是勞動關(guān)系特別是集體勞動關(guān)系之新生事物，還沒有進(jìn)入我國勞動法的視野，理論研究也非常少見，立法更是空白，少有的實(shí)踐案例也僅僅停留在非官方層面且?guī)缀醪槐徽J(rèn)可，因此，研究集體勞動關(guān)系之四方機(jī)制具有一定的理論價(jià)值和實(shí)踐意義，四方機(jī)制應(yīng)當(dāng)成為我國集體勞動法不可或缺的前瞻性制度構(gòu)架。

我國新常態(tài)下之勞動關(guān)系特別是集體勞動關(guān)系的調(diào)解，在去產(chǎn)能改革之經(jīng)濟(jì)性大裁員的背景下，必須探尋制度創(chuàng)新，其制度創(chuàng)新之一就是對勞動關(guān)系調(diào)處機(jī)制進(jìn)行改革，實(shí)行新的四方機(jī)制，合法而正當(dāng)?shù)牡谒姆饺鐒诠GO的加入，更有利于集體談判的公正性、集體勞動爭議的有效化解以及新的經(jīng)濟(jì)性大裁員之勞動關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

(二)四方機(jī)制的特別職能

四方機(jī)制與三方機(jī)制的職能基本相似，但是四方機(jī)制有著特別的職能。在我國目前還沒有《集體勞動法》的背景下，研究和探尋四方機(jī)制的職能并不斷將理論研究與實(shí)踐緊密結(jié)合起來，為今后我國適時(shí)出臺《集體勞動法》或《集體勞動合同法》積累有益經(jīng)驗(yàn)并提供理論支撐，具有廣泛的理論與實(shí)踐價(jià)值。

界定四方機(jī)制的職能最為重要的基礎(chǔ)是：首先要破除四方機(jī)制第四方即社會組織勞工NGO職能僅僅是“維權(quán)”的觀念，勞工NGO要從目前僅僅是為我國勞動者(主要是農(nóng)民工)“維權(quán)”的單一職能中拓展開來，否則就仍然難以有正當(dāng)合法的“身份”，也很難得到國家和社會的認(rèn)可，更難以擺脫用人單位的“藐視”和打壓。

其次，要從三方機(jī)制的職能中“浴火重生”，不能將四方機(jī)制等同于三方機(jī)制，否則四方機(jī)制就喪失了存在的邏輯基礎(chǔ)，四方機(jī)制與三方機(jī)制有著一些相同的職能，更有著不同于三方機(jī)制的獨(dú)特職能。四方機(jī)制不同于三方機(jī)制的特別職能主要包括以下方面：

1.勞動規(guī)章制度的協(xié)商談判

《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對用人單位之勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的立法非常薄弱，給用人單位留下了巨大的自主空間，為用人單位行使合同解除權(quán)和扣減勞動者工資獎(jiǎng)金等預(yù)留了過大的權(quán)力，這也是勞動者權(quán)益經(jīng)常受到侵犯且難以維權(quán)的“法外之地”。用人單位之勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的協(xié)商、談判、制訂和修改，其在沒有明確的法律規(guī)制下，為了保障程序正當(dāng)性，必須要有多方的介入，不能完全由雇主一方任意制訂和修改并強(qiáng)加于勞動者，四方機(jī)制特別是勞工NGO的參與，就可以彌補(bǔ)法律對勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的放任自由，以便保障勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律的正當(dāng)合理性，從勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律之內(nèi)容和程序上保障勞資雙方的正當(dāng)權(quán)益，在此四方博弈中，可以充分體現(xiàn)多方利益的衡平，克服《勞動合同法》對勞動者保護(hù)“傾斜”或“過度”之嫌疑，真正實(shí)現(xiàn)勞資“共贏”之和諧局面，預(yù)防和化解集體勞動爭議，避免“罷工事件”的出現(xiàn)，促進(jìn)社會的公平和正義、和諧和穩(wěn)定。

2.懲戒權(quán)行使的協(xié)商調(diào)處

懲戒權(quán)，一般意義上的懲戒權(quán)即為用人單位之懲戒權(quán)。狹義懲戒權(quán)不應(yīng)當(dāng)包括合同解除權(quán)即解雇權(quán)，廣義懲戒權(quán)包括解雇權(quán)。

懲戒權(quán)還不是真正的法律范疇，我國對懲戒權(quán)尤其是從法律的視角進(jìn)行研究的非常罕見。勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律一直都是用人單位實(shí)施管理的一種非常普遍的制度，幾乎每個(gè)單位都有勞動規(guī)章制度或勞動紀(jì)律，在用人單位(如企業(yè))更是如此，因此，研究懲戒權(quán)具有較為普遍的價(jià)值和意義。

懲戒權(quán)的種類即懲戒措施的種類，其存在的前提條件是勞動者違反了合法有效的紀(jì)律或規(guī)章制度，按違紀(jì)的程度可分為：一般違紀(jì)和嚴(yán)重違紀(jì)。懲戒權(quán)行使的主體是用人單位，且是合法的用人單位，不是非法的用人單位，包括企業(yè)、行政事業(yè)單位等。懲戒權(quán)的邊界是有嚴(yán)格限制的，不能由用人單位隨便行使，此即筆者所謂的懲戒權(quán)之“私法公法化”。我國自從廢除《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》后使得勞動紀(jì)律成為了立法空白，相應(yīng)的違紀(jì)懲戒權(quán)也就失去了法定載體，懲戒權(quán)的邊界和種類都被邊緣化掉了。筆者認(rèn)為，懲戒權(quán)的邊界為：一是非職業(yè)行為，即私人行為不能納入懲戒權(quán)的范疇；二是社會保障權(quán)不能納入懲戒權(quán)的范疇。

用人單位在行使懲戒權(quán)時(shí)必須要有程序上的正當(dāng)性，這是法治社會基本理念的價(jià)值追求，而四方機(jī)制對懲戒權(quán)的限制和矯正正好回應(yīng)了這一要求，這也是四方機(jī)制具有合理價(jià)值的另一方面。四方機(jī)制不僅可以從程序上彌補(bǔ)懲戒權(quán)之不足，即可以克服懲戒權(quán)之雇主對雇員之單方性，第四方的介入必然使得勞動者的話語權(quán)有了保障，還可以從內(nèi)容上對懲戒權(quán)進(jìn)行有效規(guī)范，防止用人單位懲戒權(quán)之濫用。因此，在我國目前的現(xiàn)狀下，在考慮節(jié)約立法成本和實(shí)施之可行性上，四方機(jī)制具有獨(dú)特的優(yōu)勢，這么好的制度和機(jī)制不使用，是對好制度的浪費(fèi)，也可能是“緣木求魚”，因此，在懲戒權(quán)中納入四方機(jī)制具有形式正義和實(shí)質(zhì)正義的雙重價(jià)值，在懲戒權(quán)還沒有法律規(guī)范的情況下，亟需四方機(jī)制介入，即使將來懲戒權(quán)有了法律的直接規(guī)制，四方機(jī)制仍然具有不可替代的價(jià)值和作用。

3.群體“罷工事件”的調(diào)處

一段時(shí)間，我國有關(guān)“罷工”的集體勞資沖突事件即產(chǎn)業(yè)行動頻發(fā)，由于這些集體勞動爭議事件具有“罷工”的表象，在實(shí)際中一般都普遍稱之為“罷工”或“罷工事件”，但是，從法理和法律上還不能稱之為“罷工”，也不能稱之為產(chǎn)業(yè)行動，因?yàn)樗麄兣c產(chǎn)業(yè)行動或罷工的一般原理不相符合，因此，對此類“罷工”，如果按照有關(guān)產(chǎn)業(yè)行動的一般原理來對待，顯然是行不通的，其有效而又正義的調(diào)處機(jī)制一直都是學(xué)界和各級政府、勞動管理部門以及工會等研究和求解的重要問題。四方機(jī)制在調(diào)處這些群體“罷工事件”時(shí)，具有獨(dú)特的優(yōu)勢：

第一，我國三方機(jī)制對“罷工事件”調(diào)處的失職和失范，亟需新機(jī)制有力和有效之介入，而四方機(jī)制正好可以填補(bǔ)這一缺漏。我國現(xiàn)行法律規(guī)定的三方機(jī)制之“勞動關(guān)系方面的重大問題”并沒有將群體“罷工事件”作為勞動關(guān)系的重大問題，具有嚴(yán)重的不足。部門規(guī)制和許多地區(qū)有關(guān)三方機(jī)制的條例一般都沿襲了這一規(guī)定，沒有將群體“罷工事件”納入三方機(jī)制的視野，在實(shí)際調(diào)處群體“罷工事件”時(shí)，三方機(jī)制的巨大作用在我國卻難見蹤影。三方機(jī)制之外的第四方介入，形成對“勞資政”三方都有適當(dāng)制衡的四方機(jī)制，具有重要價(jià)值。

第二，四方的博弈，改變了勞資力量的對比，比三方更加均衡。勞資關(guān)系的矛盾與沖突在于利益的對立，而化解其矛盾和沖突，取決于勞資各方在利益上的權(quán)衡，實(shí)則為力量上的較量與博弈。由于勞動者個(gè)人力量單薄，根本難以同企業(yè)進(jìn)行對等談判，因此需要?jiǎng)诠GO的介入。第四方勞工NGO的介入可以有效改變勞資力量的對比，在勞動關(guān)系不協(xié)調(diào)時(shí)，特別是對“罷工事件”的處理可以保障比較充分的四方力量的均衡，最終達(dá)到有效并及時(shí)化解勞資沖突的目的，使勞資關(guān)系在社會和諧的軌道上有序運(yùn)行。

第三，四方機(jī)制公信力強(qiáng)，社會認(rèn)可度高。群眾一般認(rèn)為勞工NGO才真正是勞方的代言人，具有可信賴性，“罷工事件”有第四方勞工NGO的介入，給事件的協(xié)商以及平和處理帶來了可能性。勞工NGO具有社會組織的基本屬性，其公信力是其在調(diào)處“罷工事件”的基礎(chǔ)和重要價(jià)值目標(biāo)，沒有強(qiáng)大公信力的第四方介入集體“罷工事件”，是難以有效發(fā)揮四方機(jī)制作用的。

三、重整協(xié)商協(xié)調(diào)，統(tǒng)一調(diào)解程序

(一)協(xié)商程序立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法和實(shí)踐一直將勞動爭議調(diào)解與協(xié)商分離成兩個(gè)獨(dú)立的程序。筆者認(rèn)為，將協(xié)商作為一個(gè)單獨(dú)程序?qū)嵲诓煌?，亟待修正?/p>

《勞動法》第77條規(guī)定：用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人可以依法申請調(diào)解、仲裁、提起訴訟，也可以協(xié)商解決?？梢姡覈鴦趧臃ㄊ菍f(xié)商與調(diào)解分離為不同程序。

《勞動法》第84條規(guī)定：因簽訂集體合同發(fā)生爭議，當(dāng)事人協(xié)商解決不成的，當(dāng)?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T可以組織有關(guān)各方協(xié)調(diào)處理。此規(guī)定雖然是專門針對集體勞動爭議的，但還是將協(xié)商與協(xié)調(diào)分離開來。

(二)協(xié)調(diào)程序立法解析

讓人困惑不解的是：“協(xié)商”與“調(diào)解”分離還好理解，而“協(xié)商”與“調(diào)解”之外還出現(xiàn)了集體勞動爭議處理中的“協(xié)調(diào)”程序規(guī)定，難道“協(xié)調(diào)”又是一種勞動爭議特別是集體勞動爭議處理的另外一個(gè)程序嗎？難道“協(xié)調(diào)”與“協(xié)商”或“調(diào)解”有區(qū)別嗎？

我國2004年5月1日起施行的《集體合同規(guī)定》第7章專門規(guī)定了“集體協(xié)商爭議的協(xié)調(diào)處理”，反復(fù)多次出現(xiàn)了“協(xié)調(diào)”二字?！都w合同規(guī)定》第49條規(guī)定：集體協(xié)商過程中發(fā)生爭議，雙方當(dāng)事人不能協(xié)商解決的，當(dāng)事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協(xié)調(diào)處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認(rèn)為必要時(shí)也可以進(jìn)行協(xié)調(diào)處理。第50條規(guī)定：勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)組織同級工會和企業(yè)組織等三方面的人員，共同協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議。第53條還規(guī)定了協(xié)調(diào)處理集體協(xié)商爭議的具體程序：①受理協(xié)調(diào)處理申請；②調(diào)查了解爭議的情況；③研究制定協(xié)調(diào)處理爭議的方案；④對爭議進(jìn)行協(xié)調(diào)處理；⑤制作《協(xié)調(diào)處理協(xié)議書》。

我國《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定與《集體合同規(guī)定》有所不同?！秳趧雍贤ā返?6條規(guī)定：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求用人單位承擔(dān)責(zé)任，因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。其優(yōu)點(diǎn)是：《勞動合同法》并沒有出現(xiàn)《集體合同規(guī)定》集體勞動爭議之“協(xié)調(diào)”。其缺陷是：沒有具體界定集體勞動爭議的范圍而僅僅是履行集體合同發(fā)生的爭議、沒有區(qū)分權(quán)利爭議與利益爭議并且完全遺漏了集體勞動爭議處理程序之調(diào)解程序。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第4條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協(xié)商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議。第5條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達(dá)成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解。第7條規(guī)定：發(fā)生勞動爭議的勞動者一方在10人以上，并有共同請求的，可以推舉代表參加調(diào)解、仲裁或者訴訟活動?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》既規(guī)定了協(xié)商，又規(guī)定了調(diào)解，并明確規(guī)定了解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)“著重調(diào)解”的原則，但是，仍然將勞動爭議之協(xié)商與調(diào)解分離開來，特別值得注意的是《勞動爭議調(diào)解仲裁法》并沒有采用《集體合同規(guī)定》的集體勞動爭議處理程序之“協(xié)調(diào)”一詞。

《集體合同規(guī)定》的集體勞動爭議“協(xié)調(diào)處理”之“協(xié)調(diào)”一詞著實(shí)讓人“費(fèi)解”？“協(xié)調(diào)”是在協(xié)商不成的情況下，由當(dāng)?shù)厝嗣裾畡趧有姓块T組織進(jìn)行的另一集體勞動爭議處理程序，此處的“協(xié)調(diào)”實(shí)則是不包括前面之協(xié)商程序的，筆者只能妄自推斷其“協(xié)調(diào)”應(yīng)當(dāng)是調(diào)解。

(三)協(xié)商、協(xié)調(diào)整合為調(diào)解

筆者認(rèn)為，協(xié)商與調(diào)解不能分離為二個(gè)程序，協(xié)調(diào)更不應(yīng)當(dāng)成為解決勞動爭議即使是集體勞動爭議的一個(gè)程序。

協(xié)商根本不能成為程序看待，協(xié)商更不應(yīng)當(dāng)成為勞動爭議處理之一個(gè)獨(dú)立的程序，協(xié)商應(yīng)當(dāng)包括在調(diào)解程序之中。協(xié)調(diào)不能作為集體勞動爭議處理的一個(gè)程序性規(guī)定，我國立法應(yīng)當(dāng)將協(xié)商、調(diào)解與協(xié)調(diào)三者合并，統(tǒng)一為調(diào)解程序，即使不改變協(xié)商程序，至少也應(yīng)當(dāng)考量將協(xié)調(diào)劃歸調(diào)解程序。

現(xiàn)行立法將協(xié)商或協(xié)調(diào)作為一種程序規(guī)定是極不妥當(dāng)?shù)?，其理由如下?/p>

(1)不符合基本法理。任何爭議的處理都不能摒棄協(xié)商，協(xié)商是法治社會基本價(jià)值追求之一，協(xié)商也是法治社會之契約精神的重要表象之一。協(xié)商是實(shí)現(xiàn)由“身份到契約運(yùn)動”的有效路徑，協(xié)商是法律解決爭議的最為原始、直接、經(jīng)濟(jì)和有效的爭議處理模式，但是，協(xié)商并不能獨(dú)立于調(diào)解、仲裁或訴訟而單獨(dú)存在，即協(xié)商應(yīng)當(dāng)貫穿于所有爭議處理的全部程序與過程之中。

法律救濟(jì)從來就沒有規(guī)定過爭議包括勞動爭議的解決必須僅僅依靠仲裁和訴訟，即協(xié)商也是法律救濟(jì)的一種基本手段，因此，將協(xié)商排除在法律救濟(jì)之外，并誤認(rèn)為爭議的協(xié)商解決與法律是對立與不兼容的觀點(diǎn)和實(shí)踐，完全是對法律之協(xié)商功能的誤讀，應(yīng)當(dāng)摒棄。勞動爭議是最為重要的社會關(guān)系，它關(guān)系到廣大勞動者和用人單位的根本利益，勞動關(guān)系是社會和諧與穩(wěn)定的基礎(chǔ)，它直接關(guān)系到社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)振興的國家戰(zhàn)略，因此，在勞動爭議的處理中，協(xié)商之法理價(jià)值尤其重要，特別是在集體勞動關(guān)系的規(guī)制中，協(xié)商是集體合同簽訂、履行和變更中集體談判的基石，集體勞動爭議出現(xiàn)后，協(xié)商更是不可或缺的基本程序。

(2)單列協(xié)商程序的實(shí)際操作性較差。我國勞動爭議處理的立法雖然規(guī)定了有關(guān)三方機(jī)制的原則，但是并沒有明確規(guī)定協(xié)商的具體操作程序，更沒有規(guī)定協(xié)商是否應(yīng)當(dāng)有第三方加入，也沒有規(guī)定協(xié)商程序中是否需要特定的主持人，或者是協(xié)商的特定主持人應(yīng)當(dāng)是誰(調(diào)解組織或工會或其他組織)。如果將協(xié)商程序納入調(diào)解程序之中，這些問題就都迎刃而解了。

(3)單列協(xié)商程序增加和延長了勞動爭議處理時(shí)間，不利于我國勞動政策和勞動立法所規(guī)定的及時(shí)處理勞動爭議的基本原則，因此，將協(xié)商與調(diào)解合并為調(diào)解，是及時(shí)處理和化解集體勞動爭議的必然要求。

(4)協(xié)商與調(diào)解的分離非常容易導(dǎo)致協(xié)商程序是可有可無的認(rèn)識。既然協(xié)商程序可有可無，那么在實(shí)踐中對勞動爭議進(jìn)行協(xié)商的價(jià)值幾乎被全部否定，根本難以得到爭議當(dāng)事人認(rèn)可，更遑論其效力和效果，因此，只有將協(xié)商與調(diào)解合并，才可以直接將協(xié)商納入法律的范式，解決協(xié)商之法定依據(jù)不足的問題③。

(5)集體勞動爭議所謂“協(xié)調(diào)”程序缺陷巨大：其一，與上位法是相違背的，有違法之嫌。其二，將協(xié)調(diào)與協(xié)商并列，從語境上看極不周延。其三，協(xié)調(diào)應(yīng)當(dāng)是協(xié)商與調(diào)解二詞的綜合，立法上既然用的是協(xié)商或調(diào)解，再使用協(xié)調(diào)，就顯得邏輯不嚴(yán)密并造成混亂，用調(diào)解一詞更好，這樣才能符合成文法的基本語言規(guī)范，與我國勞動政策和勞動立法中一貫使用的“調(diào)解為主”原則相一致，從而保持立法語言的一致和立法的嚴(yán)肅性。

四、新設(shè)前置程序，強(qiáng)化調(diào)解原則

(一)調(diào)解原則的重新審視

我國勞動爭議(含集體勞動爭議)的處理，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮調(diào)解的作用，讓調(diào)解成為解決勞動爭議的主要手段，即便是勞動爭議不得不進(jìn)入仲裁或訴訟程序，其中仍然要堅(jiān)持和堅(jiān)守以“調(diào)解為主、裁審為輔”的原則，特別是集體勞動爭議的調(diào)處應(yīng)當(dāng)“重調(diào)解輕裁審”。

在勞動爭議處理中實(shí)行“調(diào)解為主”的原則，并不是一個(gè)新命題，筆者現(xiàn)在提出這一原則，只不過是“舊事重提”④,但是，這一已經(jīng)被學(xué)界和實(shí)踐完全忽略了并早已被“湮埋”了的歷史命題，非常有重提的價(jià)值和必要。

勞動爭議調(diào)解制度在整個(gè)勞動爭議的處理中有著非常重要的地位，對于穩(wěn)定勞動關(guān)系有著不可替代的作用。雖然學(xué)界和實(shí)踐中對勞動爭議之調(diào)解的重要性有一定的認(rèn)識，但是，對“調(diào)解為主”原則的肯定及其具體改革路徑的研究長期以來還非常滯后，更遑論達(dá)成共識。

在我國，“調(diào)解為主”一直是勞動立法和勞動政策的共同價(jià)值目標(biāo)，但是，一直以來卻并沒有真正成為勞動爭議調(diào)解之基本原則，原則“落地”路徑研究更沒有得到足夠的重視。筆者提出的將調(diào)解之自愿規(guī)范改為強(qiáng)制規(guī)范，并將調(diào)解作為必經(jīng)之前置程序的觀點(diǎn)，在學(xué)界和實(shí)踐中暫時(shí)還沒有任何響應(yīng)。勞動爭議特別是集體勞動爭議之此原則的理論研究匱乏，必然直接影響了立法的有效跟進(jìn)。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》是目前勞動爭議調(diào)解所依據(jù)的主要法律規(guī)范，其第3條規(guī)定：解決勞動爭議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，遵循合法、公正、及時(shí)、著重調(diào)解的原則，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。這是以立法的形式確定了勞動爭議處理“著重調(diào)解”的原則。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》雖然從立法上基本沿襲了勞動爭議應(yīng)當(dāng)“著重調(diào)解”的原則，但僅從語義上看“著重”并不等同于“為主”，可以說從語義上看《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的此規(guī)定還沒有原來法規(guī)規(guī)定的“為主”恰當(dāng)，另外，這也仍然僅僅是“口號”式的宣示而已，缺乏實(shí)際可操作性，因此，仍然沒有真正構(gòu)建起勞動爭議特別是集體勞動爭議處理之“調(diào)解為主”的基本原則。

(二)調(diào)解前置的基本構(gòu)想

筆者認(rèn)為，我國勞動爭議小調(diào)解之制度創(chuàng)新要特別注重將調(diào)解之自愿程序改為必經(jīng)性前置程序，這將是我國有關(guān)勞動爭議特別是集體勞動爭議或群體勞動爭議之理論研究中最具有挑戰(zhàn)性的創(chuàng)新觀點(diǎn)。

我國勞動爭議調(diào)處因?yàn)檎{(diào)解沒有法律強(qiáng)制力而成為了可有可無的程序，這就使得長期以來勞動法律和勞動政策所倡導(dǎo)的“著重調(diào)解”和“調(diào)解為主”的原則常常處于“休眠”狀態(tài)，實(shí)則成為了“休眠原則”，實(shí)現(xiàn)勞動爭議調(diào)解之前置性強(qiáng)制程序?qū)⑹瞧平膺@一困局的最為有效的手段之一。

有學(xué)者認(rèn)為：雖然調(diào)解具有很強(qiáng)的化解糾紛功能，但還是不應(yīng)將調(diào)解設(shè)置為必經(jīng)程序，調(diào)解程序在設(shè)計(jì)上應(yīng)規(guī)范化而不應(yīng)該過度程式化[10]，此觀點(diǎn)反對將調(diào)解設(shè)置為必經(jīng)程序，此與筆者的觀點(diǎn)完全不同。還有學(xué)者指出我國勞動爭議調(diào)解制度的主要缺陷是：發(fā)展理念滯后、調(diào)解制度設(shè)計(jì)非普適性、勞動爭議調(diào)解制度設(shè)計(jì)非專業(yè)性、勞動爭議調(diào)解制度公信力不強(qiáng)以及勞動爭議調(diào)解制度實(shí)用性不足[11]，其比較詳細(xì)地提出了我國勞動爭議調(diào)解制度改革的總體思路,具有一定的價(jià)值，但是，遺憾的是，對我國勞動爭議特別是集體勞動爭議之調(diào)解制度的程序性研究還是嚴(yán)重不足，其僅僅提到：借鑒我國香港地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，在對勞動爭議案件分類的基礎(chǔ)上，對部分案件實(shí)行仲裁前強(qiáng)制調(diào)解，從而改觀目前勞動爭議事實(shí)上“涌”向仲裁而仲裁又“推”向法院的“失靈”局面。目前可以考慮的一個(gè)重點(diǎn)是，在對勞動爭議分類的基礎(chǔ)上，適時(shí)建立訴前強(qiáng)制調(diào)解制度[11]，至于如何構(gòu)建訴前強(qiáng)制調(diào)解制度并沒有展開論述,但是，其提出將調(diào)解作為訴前強(qiáng)制調(diào)解，還是非?？扇〉摹?/p>

筆者認(rèn)為，不僅要將調(diào)解作為訴前強(qiáng)制程序，還要將調(diào)解作為裁前強(qiáng)制程序，即我國勞動爭議調(diào)解制度改革的前瞻性措施應(yīng)當(dāng)是：改調(diào)解之自愿為強(qiáng)制，將調(diào)解作為裁前、訴前之必經(jīng)前置性程序。

(三)域外法的有益啟示

上述筆者的觀點(diǎn)雖然目前還很難找到“同行”支持，但是，這也并非“癡人說夢”，從域外有關(guān)立法還是可以尋覓出對筆者觀點(diǎn)的支撐。

勞動爭議調(diào)解制度已經(jīng)是域外許多國家或地區(qū)勞動法發(fā)達(dá)之重要標(biāo)志之一，其調(diào)解優(yōu)先原則比較普遍。調(diào)解優(yōu)先原則為我國實(shí)施“調(diào)解為主、裁審為輔”原則提供了理論依據(jù)和可借鑒的范例。

在調(diào)解程序與訴訟程序的關(guān)系上，域外許多國家或地區(qū)普遍采取的是調(diào)解優(yōu)先原則，鼓勵(lì)當(dāng)事人選擇調(diào)解而不是訴訟。

集體勞動爭議之強(qiáng)制性調(diào)解程序作為市場經(jīng)濟(jì)國家勞動爭議處理制度的一種獨(dú)特做法，對我國具有重要借鑒意義。

1.俄羅斯法律的典型經(jīng)驗(yàn)

俄羅斯法律對個(gè)別勞動爭議的處理并沒有規(guī)定調(diào)解為必經(jīng)程序，但是對集體勞動爭議卻明確規(guī)定了調(diào)解是必經(jīng)程序，其立法尤其值得我們思量和借鑒。

《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第61章“審理和解決集體勞動爭議”第401條規(guī)定：解決集體勞動爭議的程序由以下階段組成：調(diào)解委員會審理⑤集體勞動爭議，通過調(diào)停人和(或)勞動仲裁庭審理集體勞動爭議。調(diào)解委員會審理集體勞動爭議是必經(jīng)階段[12]215。第401條第3款明確規(guī)定：調(diào)解委員會的調(diào)解是必經(jīng)程序，其第4款還明確規(guī)定：集體勞動爭議的任何一方都無權(quán)回避參加調(diào)解程序[12]216。第402條還明確規(guī)定：在調(diào)解委員會未能達(dá)成一致的情況下，集體勞動爭議的雙方即可就邀請調(diào)停人和(或)建立勞動仲裁庭進(jìn)行協(xié)商[12]216-217。第403條規(guī)定：如果在3個(gè)工作日內(nèi)集體勞動爭議雙方對調(diào)停候選人未達(dá)成一致意見，則他們即可對建立勞動仲裁庭進(jìn)行協(xié)商[12]217。這些規(guī)定表明，俄羅斯集體勞動爭議的調(diào)解是勞動仲裁的前置程序，只有對調(diào)解不服的情況下，才能進(jìn)行勞動仲裁。

細(xì)觀《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》，筆者發(fā)現(xiàn)俄羅斯規(guī)定的集體勞動爭議處理的調(diào)解制度還有一個(gè)重要特色，即集體勞動爭議的調(diào)解分為兩大類：第一，調(diào)解委員會的調(diào)解。調(diào)解委員會應(yīng)當(dāng)自集體勞動爭議開始之日起3個(gè)工作日內(nèi)建立，調(diào)解委員會由集體勞動爭議雙方代表在平等基礎(chǔ)上組成，集體勞動爭議雙方無權(quán)規(guī)避建立調(diào)解委員會，調(diào)解委員會作出的調(diào)解決定對雙方都具有強(qiáng)制力，雙方應(yīng)當(dāng)按照調(diào)解委員會的決定執(zhí)行。第二，調(diào)停人的調(diào)解。在調(diào)解委員會未能達(dá)成一致的調(diào)解情況下，集體勞動爭議的雙方即可就邀請調(diào)停人進(jìn)行二次調(diào)解，集體勞動爭議雙方還可以要求國家有關(guān)機(jī)關(guān)推薦調(diào)停人之候選人。如果這兩次調(diào)解都沒有達(dá)成一致，則爭議處理進(jìn)入勞動爭議仲裁程序。自調(diào)解委員會或調(diào)停人結(jié)束調(diào)解集體勞動爭議之日起3個(gè)工作日內(nèi)，由集體勞動爭議雙方和調(diào)解集體勞動爭議的有關(guān)國家機(jī)關(guān)建立勞動仲裁庭。

《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》還特別規(guī)定了集體勞動爭議經(jīng)過調(diào)解和仲裁之后，如果雙方仍然沒有達(dá)成協(xié)議，員工或代表有權(quán)依法組織罷工，這就將罷工作為解決集體勞動爭議的另外一種處理方式。依照《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第37條規(guī)定：確認(rèn)員工的罷工權(quán)是解決集體勞動爭議的一種方式。《俄羅斯聯(lián)邦勞動法典》第409條還規(guī)定：如果調(diào)解程序未能解決集體勞動爭議，或者雇主或雇主代表回避參加調(diào)解程序，不執(zhí)行在解決集體勞動爭議過程中達(dá)成的協(xié)議，或者不履行對雙方具有約束力的勞動仲裁的裁決，則員工或其代表有權(quán)組織罷工[12]216?！抖砹_斯聯(lián)邦勞動法典》第412條規(guī)定：在舉行罷工期間，集體勞動爭議雙方必須通過調(diào)解程序繼續(xù)解決爭議[12]216。這表明，調(diào)解仍然是解決集體勞動爭議包括罷工的基本手段，而不是訴訟，除非是非法罷工，集體勞動爭議的處理仍然要堅(jiān)持調(diào)解的規(guī)定，這類似于我國所謂的“調(diào)解為主”原則。

筆者將俄羅斯集體勞動爭議處理模式概括為“調(diào)解-仲裁-罷工-調(diào)解”之非訴訟模式。需要進(jìn)入訴訟解決的一般只是非法罷工，即集體勞動爭議的處理一般是沒有訴訟程序之規(guī)定的。俄羅斯集體勞動爭議調(diào)處非訴訟程序具體是：調(diào)解委員會之調(diào)解-調(diào)停人之調(diào)解-勞動爭議仲裁，其中“調(diào)停人之調(diào)解”為其特色之一，調(diào)解為必經(jīng)程序即為仲裁之前置程序是其特色之二，罷工中仍然必須通過調(diào)解解決爭議是其特色之三。

2.我國香港地區(qū)及其他國家的啟示

(1)我國香港地區(qū)將調(diào)解作為一部分案件仲裁的前置性程序[13]。香港法律規(guī)定，凡到小額仲裁處申訴的案件，必須經(jīng)過勞動關(guān)系科調(diào)解，未經(jīng)調(diào)解的不予受理⑥。香港的勞動爭議處理機(jī)制的目的是盡量使案件通過法院之外的程序解決，促進(jìn)了案件的及時(shí)解決。

(2)法國規(guī)定，一般情況下，集體勞動爭議應(yīng)當(dāng)經(jīng)過調(diào)解程序。法國的強(qiáng)制性集體勞動爭議調(diào)解程序可以最大限度地化解勞資糾紛，疏導(dǎo)和預(yù)防集體勞動爭議[14]。

(3)日本調(diào)解制度的設(shè)計(jì)也體現(xiàn)了盡量鼓勵(lì)當(dāng)事人首先利用調(diào)解來解決糾紛的精神，并且提供了一些能夠誘導(dǎo)當(dāng)事人選擇調(diào)解的程序規(guī)定。日本在民事調(diào)解中適當(dāng)引入了強(qiáng)制性因素，即在由一方當(dāng)事人向法院申請進(jìn)行調(diào)解而開始的程序中，即使另一方當(dāng)事人并不情愿，法院也可以強(qiáng)制其進(jìn)入調(diào)解程序[15]。

(4)意大利對集體勞動爭議的處理通常是按照由國家層面的集體勞動合同所規(guī)定的和解方式解決的。作為解決權(quán)利爭議的一種方式，仲裁雖然得到法律的認(rèn)可和規(guī)范，但幾乎不可能在集體協(xié)議中有規(guī)定并且被當(dāng)事人使用[16]257。為了解決權(quán)利爭議和利益沖突，公共和解與調(diào)解起了重要作用，即更新了集體協(xié)商[16]258，可見，意大利勞動法也是非常重視勞動爭議調(diào)解的。

(5)韓國勞動爭議分為個(gè)體爭議與集體爭議，進(jìn)一步再分為權(quán)利爭議和利益爭議，取決于是一項(xiàng)現(xiàn)存的權(quán)利還是一份訂立的協(xié)議未得到遵守或?qū)嵤?，或者爭議的某一方是否要求對現(xiàn)有協(xié)議的變更[17]81。在韓國，一個(gè)集體爭議被公開之后，必須首先提交進(jìn)行調(diào)解，且調(diào)解是強(qiáng)制的。在韓國，無論是個(gè)體爭議還是集體爭議，均歸入勞動關(guān)系委員會的授權(quán)范圍[17]83。韓國《工會與勞動關(guān)系調(diào)整法》規(guī)定：勞動爭議各方中的一方提出調(diào)解申請，在調(diào)解期限內(nèi)(私營部門為10天，公共服務(wù)部門為15天)，產(chǎn)業(yè)行動是被禁止的。

韓國集體勞動爭議調(diào)解最大的特色是：第一，調(diào)解是強(qiáng)制的程序；第二，將調(diào)解分為“公共調(diào)解”與“私人調(diào)解”兩種類別?！肮舱{(diào)解”是指由勞動關(guān)系委員會進(jìn)行的調(diào)解，“私人調(diào)解”是指發(fā)生在勞動關(guān)系委員會之外的調(diào)解。如果各方同意，或者倘若一份協(xié)議預(yù)先訂立了而如今受到質(zhì)疑，工會與雇主可以請求勞動關(guān)系委員會之外的一個(gè)第三方來主持調(diào)解過程，其與“公共調(diào)解”具有同等的效力[17]84。在韓國，集體勞動爭議也可以進(jìn)行仲裁，但條件是爭議雙方均需申請仲裁，或者集體協(xié)議中明確要求進(jìn)行仲裁。

概言之，我國勞動爭議特別是集體勞動爭議調(diào)解制度可以借鑒域外的上述成功經(jīng)驗(yàn)，換言之，在我國，將調(diào)解之非前置性強(qiáng)制程序改為必經(jīng)前置程序具備相當(dāng)?shù)目尚行浴Ｏ刃邢仍囍?，可以考量今后出臺《集體勞動法》或修改《勞動爭議調(diào)解仲裁法》時(shí)，再適時(shí)入法。

五、重構(gòu)調(diào)解效力，增設(shè)時(shí)效制度

(一)“小調(diào)解”效力重構(gòu)

我國勞動爭議調(diào)解的法律效力還比較低下，使得調(diào)解程序變成了沒有強(qiáng)制力的、可有可無的程序，這也進(jìn)一步使得勞動爭議“著重調(diào)解”或“調(diào)解為主”的原則處于“休眠”狀態(tài)。

我國勞動爭議調(diào)解制度實(shí)施多年來，個(gè)體勞動爭議當(dāng)事人通過勞動爭議委員會達(dá)成調(diào)解并制作協(xié)議書后，如果爭議一方不履行，在后期的仲裁和訴訟中，對以前的調(diào)解協(xié)議的效力幾乎是完全不予認(rèn)可的。

為解決此“頑疾”，2006年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第17條明確規(guī)定：當(dāng)事人在勞動爭議調(diào)解委員會主持下達(dá)成的具有勞動權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議，具有勞動合同的約束力，可以作為人民法院裁判的根據(jù)。該規(guī)定直接而明確賦予了勞動爭議調(diào)解之“勞動合同”效力，但是，隨后2008年實(shí)施的《勞動爭議調(diào)解仲裁法》卻仍然沿襲了以前舊做法，沒有將上述司法解釋之調(diào)解“勞動合同”效力納入進(jìn)來。

《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第15條規(guī)定：達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方當(dāng)事人在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行調(diào)解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人可以依法申請仲裁。但是，該法沒有規(guī)定在勞動爭議仲裁中如何認(rèn)定調(diào)解協(xié)議書的法律效力，可能會影響到調(diào)解協(xié)議書在訴訟程序中的效力，使調(diào)解協(xié)議書的效力又回到了司法解釋前的原狀態(tài)，將會影響勞動爭議調(diào)解作用的發(fā)揮[18]?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》有關(guān)調(diào)解效力的規(guī)定，仍然沿襲了我國勞動法的傳統(tǒng)，幾乎沒有實(shí)質(zhì)性改變，這表明我國勞動爭議調(diào)解的法律效力仍然是沒有解決的遺留問題，特別是有關(guān)集體勞動爭議處理之調(diào)解，更是立法之空白，亟待探覓和構(gòu)建我國勞動爭議調(diào)解法律效力的新機(jī)制。

關(guān)于調(diào)解法律效力的缺失，學(xué)界觀點(diǎn)基本上已經(jīng)形成一致。勞動爭議調(diào)解制度能否得到社會認(rèn)同的一個(gè)決定因素是調(diào)解協(xié)議效力能否得到法律確認(rèn)和有效保障，但由于我國勞動立法一直以來都沒有明確規(guī)定調(diào)解之法律效力問題，所以，我國勞動爭議調(diào)解嚴(yán)重弱化的重要原因是調(diào)解協(xié)議約束力較弱，缺乏權(quán)威性。國外相關(guān)制度無論是實(shí)行勞動爭議調(diào)解前置模式的國家，還是實(shí)行勞動爭議調(diào)解選擇模式的國家，都賦予調(diào)解協(xié)議相當(dāng)?shù)姆尚Я?，如果一方?dāng)事人拒絕履行，另一方當(dāng)事人可以申請強(qiáng)制執(zhí)行[11]?！秳趧訝幾h調(diào)解仲裁法》沒有規(guī)定仲裁機(jī)構(gòu)如何認(rèn)定調(diào)解協(xié)議書的效力，如果一方不履行，另一方并不能直接向法院起訴，而且仲裁機(jī)構(gòu)也不認(rèn)可人民調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，與司法解釋中將人民調(diào)解協(xié)議書認(rèn)定為“具有民事合同效力”存在沖突[19]。

我國現(xiàn)行勞動爭議調(diào)解協(xié)議是在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人在簽訂調(diào)解協(xié)議后又反悔，拒不履行協(xié)議的情形，此時(shí)另一方當(dāng)事人只能申請仲裁，之前的調(diào)解資源被浪費(fèi)。由于勞動爭議調(diào)解協(xié)議的效力規(guī)定僅僅限于合同效力，強(qiáng)制執(zhí)行力很差，難以有效攔截勞動爭議流向仲裁、訴訟的制度目標(biāo)，因此，需要對其效力進(jìn)行“加固”[2]。

有人將調(diào)解的效力分為法律效力和執(zhí)行效力，并認(rèn)為“勞動爭議調(diào)解不具有法律效力”是混淆了二者的區(qū)別，如果立法上僅僅承認(rèn)它的法律效力，而不承認(rèn)對這種方案的可直接申請執(zhí)行的效力，那么會使當(dāng)事人產(chǎn)生“調(diào)解無用，最終還是用仲裁或訴訟”的觀念，因而會輕視調(diào)解[20]。不管分不分法律效力或執(zhí)行效力，現(xiàn)行調(diào)解因其效力低下而使得調(diào)解制度形同虛設(shè)，這是被學(xué)界和實(shí)踐所公認(rèn)的缺陷。

調(diào)解效力的缺失雖然已被學(xué)界認(rèn)同，但是，其法律效力的重構(gòu)路徑卻仍無定論，仍然還是一個(gè)有待深入探討的課題。有人認(rèn)為：調(diào)解協(xié)議書是雙方在自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成的，是雙方意思表示一致的結(jié)果，相當(dāng)于合同，應(yīng)當(dāng)具有合同的效力。對此，應(yīng)該在現(xiàn)行的法律中規(guī)定調(diào)解協(xié)議具有約束雙方當(dāng)事人的合同效力，不得隨便反悔。由于勞動爭議的特殊性確實(shí)需要反悔或不履行調(diào)解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)給予正當(dāng)合適的理由，從而強(qiáng)化勞動爭議調(diào)解協(xié)議的法律效力[21]。比較國外經(jīng)驗(yàn)，修改路徑是：一是承認(rèn)調(diào)解協(xié)議相當(dāng)于合同，具有民事合同的效力；二是除非發(fā)生法定的無效或可撤銷情形，當(dāng)事人不得反悔，仲裁機(jī)構(gòu)、法院應(yīng)當(dāng)維護(hù)調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，不得變更；三是法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定調(diào)解協(xié)議具有法律強(qiáng)制力，如果一方不履行，另一方可以申請法院強(qiáng)制執(zhí)行[21]。

筆者認(rèn)為，以上的三個(gè)修改路徑從短期來看，特別是在解決個(gè)體勞動爭議上還是比較可行的方案，但是，從長遠(yuǎn)和解決集體勞動爭議來看，還是治標(biāo)不治本。前瞻性的改革路徑是：將小調(diào)解設(shè)置為強(qiáng)制性和前置性程序，實(shí)行“先調(diào)解后裁審”，法律應(yīng)當(dāng)明確賦予調(diào)解之效力，特別是集體勞動爭議可以先行先試，這在域外已經(jīng)有許多成功的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒，只有這樣，才能“倒逼”調(diào)解法律效力和權(quán)威性之提升。

(二)新增調(diào)解時(shí)效制度

時(shí)效制度是法律的重要制度之一，狹義的時(shí)效一般是指消滅時(shí)效，是權(quán)利行使的時(shí)間限定，是權(quán)利人不及時(shí)行使權(quán)利而導(dǎo)致權(quán)利消滅的期間。勞動爭議調(diào)解與協(xié)商一樣，都沒有時(shí)效的規(guī)定，筆者認(rèn)為，這與調(diào)解是自愿的、非強(qiáng)制程序密切相關(guān)。如果將調(diào)解制度改為強(qiáng)制性、必經(jīng)程序，那么按照一般的法理，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起調(diào)解之時(shí)效制度。筆者認(rèn)為，勞動爭議調(diào)解的時(shí)效可以參照我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》有關(guān)仲裁時(shí)效的規(guī)定，將調(diào)解的一般時(shí)效規(guī)定為1年。

我國《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第27條明確規(guī)定了勞動爭議仲裁時(shí)效的一般時(shí)效和特別時(shí)效。一般時(shí)效是第27條第1款規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時(shí)效期間為1年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。特別時(shí)效是第27條第4款規(guī)定：勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第1款規(guī)定的仲裁時(shí)效期間的限制，但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。勞動爭議調(diào)解的時(shí)效可以參照仲裁時(shí)效的規(guī)定，拖欠勞動報(bào)酬?duì)幾h的仲裁時(shí)效應(yīng)適用特別時(shí)效，即便是集體勞動爭議也可以如此。勞動爭議仲裁時(shí)效的中斷、終止等規(guī)定也同樣適用于勞動爭議之調(diào)解。

注釋：

①“小調(diào)解”為筆者之拙見，學(xué)界并無此說。

②關(guān)于“四方機(jī)制”，因筆者另有專文詳論，本文對此僅為概述。

③勞動爭議調(diào)解是否包括“大調(diào)解”之爭論的一個(gè)主要問題就是法定性問題，即法律依據(jù)問題。許多觀點(diǎn)認(rèn)為“大調(diào)解”不具有法律依據(jù)或依據(jù)不足，甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為“大調(diào)解”有違法之疑?！靶≌{(diào)解”也存在各程序之法律依據(jù)問題，主要是協(xié)商程序缺乏法定性。

④早在1995年8月,中華全國總工會發(fā)布的《工會參與勞動爭議處理試行辦法》第3條第3項(xiàng)明確規(guī)定了處理勞動爭議的原則之一是“調(diào)解為主”。設(shè)計(jì)者確立“調(diào)解為主”原則的初衷是以調(diào)解機(jī)制解決、過濾掉大量的勞動爭議，有效地降低社會成本，促進(jìn)勞資雙贏。

⑤此“審理”不同于法院的訴訟審理，是指非訴訟審理，即我國法上所指的非司法審理，與我國的“調(diào)解”含義相同。

⑥香港《小額薪酬索償仲裁處條例》第14條。