蘇羽佳 馮天成

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

根據(jù)新《行政訴訟法》的規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)不履行或履行行政協(xié)議存在瑕疵，協(xié)議相對(duì)人可依據(jù)該法以訴訟的方式來維護(hù)自己合法權(quán)益。但是反過來，如果行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)益受到損害的話，行政機(jī)關(guān)又能以何種方式來尋求救濟(jì)呢？學(xué)界眾說紛紜，各種聲音比比皆是。有學(xué)者認(rèn)為，就救濟(jì)方式而言，行政機(jī)關(guān)可通過民事訴訟方式；也有學(xué)者認(rèn)為申請(qǐng)法院非訴執(zhí)行也不乏是一個(gè)很好的救濟(jì)途徑。究竟誰對(duì)誰錯(cuò)，行政機(jī)關(guān)如何尋求救濟(jì)，這是行政協(xié)議司法制度完善亟待需要解決的問題。

一、提出問題

先看如下這兩個(gè)案例。首先，關(guān)于浙江省平陽縣國土局訴該縣美得公司行政協(xié)議糾紛一案。2013年3月，平陽縣美得公司通過公平競(jìng)標(biāo)競(jìng)得平陽縣南雁鎮(zhèn)土地開發(fā)權(quán)，同年4月該公司與平陽縣國土局簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》（以下簡(jiǎn)稱“《合同》”），約定價(jià)格為916萬元，價(jià)金平均分兩次支付，每次458萬元。第一次支付時(shí)間是在2013年4月19日之前，第二次是在同年6月19日之前。但是至原告起訴之時(shí)，該公司只支付第一部分金額458萬及違約金，但是第二部分的金額未能支付?，F(xiàn)平陽縣國土局訴至法院請(qǐng)求解除其與該公司的《合同》。該縣法院經(jīng)審理后，認(rèn)為該《合同》所涉內(nèi)容是行政協(xié)議的類型，在性質(zhì)上應(yīng)歸屬于行政行為，所以不屬于民事訴訟受案范圍，故駁回起訴，并告知該縣國土局可以申請(qǐng)人民法院以非訴執(zhí)行的方式尋求救濟(jì)。

其次，再看一下巫山縣抱龍鎮(zhèn)政府就其與扶江河之間簽訂協(xié)議產(chǎn)生糾紛訴至人民法院一案。

巫山縣抱龍鎮(zhèn)政府就《洛陽電站投資開發(fā)協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱“《協(xié)議》”）于2007年與扶江河之間達(dá)成合意，另外又簽訂了補(bǔ)充內(nèi)容，補(bǔ)充內(nèi)容與《協(xié)議》具有同等效力。合同簽訂后，扶江河根本沒有履行合同義務(wù)，相反擅自將該工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給第三方。抱龍鎮(zhèn)政府認(rèn)為，扶江河構(gòu)成合同違約，導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)?！秴f(xié)議》約定，洛陽電站的所有權(quán)仍由抱龍鎮(zhèn)政府保留。于是抱龍鎮(zhèn)政府訴至巫山縣法院。巫山縣法院認(rèn)為，扶江河違背了合同約定的權(quán)利義務(wù)，擅自將工程轉(zhuǎn)讓給他人，導(dǎo)致洛陽電站投資開發(fā)商主體資格混亂，構(gòu)成合同違約。與上述案例不同，巫山縣法院不僅受理了該案件，而且還依照民事訴訟相關(guān)法律規(guī)定判定行政相對(duì)人扶江河承擔(dān)合同違約責(zé)任。

盡管是個(gè)案，可以看出，在司法實(shí)踐中，同一類型的行政協(xié)議糾紛也會(huì)得到不同的處理結(jié)果。立法上的空白和不確定，導(dǎo)致在實(shí)踐當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)尋找救濟(jì)途徑存在困難，其合法權(quán)益難以得到預(yù)期和穩(wěn)定的保障，最終影響行政協(xié)議相對(duì)人利益的實(shí)現(xiàn)。所以，有關(guān)行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑，亟待立法上予以明確的規(guī)定。

行政性和合同性是行政協(xié)議行為的兩種不同屬性，但是此種行為從根本上是為了更好地進(jìn)行公共管理，因此行政性較為突出。另一方面，因協(xié)議行為合同性的特點(diǎn)，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制力弱化，其合法權(quán)益也存在遭到損害的可能。隨著我國法治進(jìn)程

二、困境之根本：權(quán)利救濟(jì)途徑的缺失

步伐的加速，行政相對(duì)人法制觀念普遍提高，實(shí)踐中更應(yīng)該以平和目光來看待協(xié)議雙方的地位以及權(quán)利義務(wù)，明確行政機(jī)關(guān)救濟(jì)途徑。

（一）立法上的空白

隨著政府多元化的職能轉(zhuǎn)變，行政協(xié)議糾紛形式越來越多樣化，“通過行政合同達(dá)成行政目的，已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可或缺的一種法律手段?！盵1]立法上的空白導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)救濟(jì)秩序混亂這一問題也越來越突出，現(xiàn)實(shí)中法院對(duì)行政協(xié)議糾紛的處理結(jié)果，為行政協(xié)議制度的完善提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。只有理論和實(shí)踐的雙重結(jié)合才能更好地完善行政協(xié)議制度?！缎姓V訟法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不履行或未按照約定履行行政協(xié)議，協(xié)議相對(duì)人有權(quán)起訴。但是，如果協(xié)議相對(duì)人的履行存在問題的話，立法并沒有明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑。法律保留為進(jìn)一步發(fā)展行政協(xié)議制度提供了更多空間。

（二）沒有統(tǒng)一的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致適用法律存在困難

上文所述，行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)被排除在行政訴訟起訴主體資格范圍之外，并且我國《合同法》及相關(guān)司法解釋也沒有涉及對(duì)行政協(xié)議行為定性的規(guī)定，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院對(duì)同類行政協(xié)議案件的處理各不相同。比如在一些案件中法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的資格；也有些案件中，法院按照普通民事糾紛案件進(jìn)行處理，法院“同案不同判”的現(xiàn)象觸目皆是，法律適用存在很大阻礙。

（三）立法目的難以實(shí)現(xiàn)

首先，行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)救濟(jì)途徑立法上的不全面導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)獲得救濟(jì)的方式難以統(tǒng)一，不利于行政機(jī)關(guān)權(quán)威的樹立，最終損害的仍是協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益。

其次，這種立法上的空白有可能被錯(cuò)誤理解為行政機(jī)關(guān)憑借其行政優(yōu)益權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位，根據(jù)協(xié)議履行情況進(jìn)行單方變更或解除行政協(xié)議。這種解讀其實(shí)是過分強(qiáng)調(diào)了行政協(xié)議的行政性，而忽略了其契約屬性。但如果行政機(jī)關(guān)不享有此種優(yōu)益權(quán)，同時(shí)還無權(quán)提起行政訴訟，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑必然會(huì)陷入兩難境地。就目前《行政訴訟法》對(duì)行政協(xié)議的具體規(guī)定來看，這其實(shí)是對(duì)行政協(xié)議相對(duì)人的過度保護(hù)，卻忽略了行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)益。這種過度偏向性保護(hù)使行政機(jī)關(guān)的合法權(quán)益缺乏保障，不利于行政協(xié)議目的的實(shí)現(xiàn)。

三、行政機(jī)關(guān)救濟(jì)途徑的改革——行政處理先行解決途徑

通過以上分析，可以看出，困境的原因究其根本就在于立法并沒有明確救濟(jì)途徑。救濟(jì)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于權(quán)利。不斷完善細(xì)化行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)途徑，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，形成一個(gè)可操作性強(qiáng)的救濟(jì)方式，對(duì)立法和司法實(shí)踐都是十分必要的。

（一）行政處理先行解決途徑的證成

1.國外糾紛解決模式的借鑒意義

行政機(jī)關(guān)能否直接強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議，其實(shí)質(zhì)也就要明確行政協(xié)議履行中，行政機(jī)關(guān)是否具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的問題。在法國行政法學(xué)界，行政協(xié)議行為被認(rèn)為是行政機(jī)關(guān)一方作出的行政行為，因此基于維護(hù)公共利益，法律賦予行政機(jī)關(guān)一些行政優(yōu)勢(shì)，例如代表當(dāng)事人履行的權(quán)力和終止合同的權(quán)力。因此在法國，對(duì)于此類糾紛，行政機(jī)關(guān)可直接強(qiáng)制執(zhí)行該協(xié)議約定的內(nèi)容。但同為大陸法系國家的德國卻采用了不同的解決方法。法國行政法理論側(cè)重于行政協(xié)議行為行政性的屬性，即處于維護(hù)公共利益的目的，但是德國卻把關(guān)注點(diǎn)放在行政協(xié)議行為契約性的一面，所以在德國，行政機(jī)關(guān)是否享有直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是基于當(dāng)事人雙方是否就強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)問題在協(xié)議中達(dá)成合意，如果達(dá)成共識(shí)，行政機(jī)構(gòu)可以在執(zhí)行時(shí)直接執(zhí)行協(xié)議。因此，在多數(shù)情況下，德國行政機(jī)關(guān)會(huì)與公民之間就該問題進(jìn)行事前協(xié)商，一方面，如果行政機(jī)關(guān)在行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)過程中，公民有異議，則可直接針對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)提起訴訟，提高糾紛解決效率，另一方面這種規(guī)定也解決了行政機(jī)關(guān)自身救濟(jì)方式的問題。

這兩種解決方案都映射出兩國不同的法律背景，雖然對(duì)解決此類案件都發(fā)揮了積極作用，但是對(duì)我國而言兩者都不能被采用。法國行政主體享有過高行政特權(quán)，結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)國情，這種做法極易導(dǎo)致特權(quán)腐敗現(xiàn)象；德國行政協(xié)議過分強(qiáng)調(diào)協(xié)議的合同性，與我國行政協(xié)議制度的價(jià)值取向存在沖突。

現(xiàn)有法律明確規(guī)定，就強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而言，只有法律才有權(quán)規(guī)定。筆者認(rèn)為，解決此類糾紛，可以適用行政機(jī)關(guān)先行處理的救濟(jì)途徑，也就是首先由行政機(jī)關(guān)先行進(jìn)行處理，把此種處理行為作為申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行的前提和基礎(chǔ)，只有在行政機(jī)關(guān)先行行為來催告、督促行政協(xié)議相對(duì)人履行，其仍不作為的情況下，行政機(jī)關(guān)才有權(quán)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議。為了統(tǒng)一適用此種救濟(jì)，筆者認(rèn)為由法律對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)設(shè)定規(guī)定例外——行政機(jī)關(guān)沒有權(quán)力強(qiáng)制執(zhí)行，只能申請(qǐng)法院執(zhí)行。這樣的例外規(guī)定，一方面由人民法院統(tǒng)一對(duì)案件作出處理，進(jìn)而保證糾紛結(jié)果的合法性和公平性；另一方面，在受理此類案件過程中，法院需要審查對(duì)方的違約情況和行政機(jī)關(guān)的非訴申請(qǐng)，這樣有利于防止協(xié)議相對(duì)人因行政機(jī)關(guān)的單方面申請(qǐng)而受到損害。

2.行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行問題

對(duì)行政機(jī)關(guān)能否直接申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，學(xué)界聲音眾多。福建省南安市人民法院的王小金法官和洪江波法官建議在行政相對(duì)人違反行政協(xié)議時(shí)，行政機(jī)關(guān)憑借行政優(yōu)益權(quán)通過催告、處罰等形式，實(shí)現(xiàn)督促行政相對(duì)人履行協(xié)議的目的，經(jīng)過行政主體催告或者處罰，相對(duì)人仍不履行合同義務(wù)的，行政主體可以向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；[2]全國人法法工委行政法室的童衛(wèi)東副主任認(rèn)為公民、法人或者其他組織一方不履行合同，行政機(jī)關(guān)為了公共利益，可以根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章或者合同約定，做出單方?jīng)Q定，實(shí)現(xiàn)行政目的，作為合同另一方的公民、法人或者其他組織不執(zhí)行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。[3]

可以看出，雖然這些學(xué)者提及的前置程序的具體內(nèi)容可能有所差異，但是基本思路還是一致的。亦即協(xié)議相對(duì)人履行存在違約，行政機(jī)關(guān)就此情形可先行作出一個(gè)具有強(qiáng)制力的行政決定，如果其對(duì)此決定仍不作為，行政機(jī)關(guān)便有權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行該協(xié)議。

（二）行政處理先行解決途徑的展開

目前我國對(duì)于行政處理先行解決途徑的討論還處在理論論證階段，對(duì)于實(shí)施中具體措施如何展開還沒有進(jìn)行深入研究。形成一個(gè)統(tǒng)一的救濟(jì)途徑，對(duì)于解決行政相對(duì)人不履行行政協(xié)議進(jìn)而引發(fā)的糾紛，是至關(guān)重要的。接下來本文將詳細(xì)論述這一救濟(jì)途徑的具體建構(gòu)。

1.行政機(jī)關(guān)先行進(jìn)行處理的具體措施

（1）增加公開與告知制度

雖然行政協(xié)議被冠上“協(xié)議”之名，但實(shí)質(zhì)上還是為了公共利益，本身還是行政行為。從法學(xué)基礎(chǔ)來看，行政協(xié)議和民事協(xié)議的區(qū)別，就在于兩種協(xié)議涉及的利益主體范圍存在差異。民事協(xié)議只是涉及到協(xié)議兩方當(dāng)事人的利益；而行政協(xié)議關(guān)系到整個(gè)公共利益，不特定第三人的合法權(quán)益也被包含其中，因此，針對(duì)此類糾紛，行政機(jī)關(guān)先行采取制裁措施時(shí)，適當(dāng)公開措施內(nèi)容是必要的。公開制度利于化解與行政相對(duì)人之間的矛盾和沖突利益、進(jìn)行有效的溝通協(xié)商，催促協(xié)議相對(duì)人履行協(xié)議約定義務(wù)，進(jìn)而更好實(shí)現(xiàn)協(xié)議設(shè)定的目的。

（2）引入聽證制度

聽證制度雖起源于西方，但是在我國得到廣泛應(yīng)用。行政優(yōu)益權(quán)在行使過程中都與行政相對(duì)人的利益甚至公共利益密切相關(guān)，無論其程度、時(shí)間或方式如何。所以舉行聽證，一方面有利于行政相對(duì)人充分表達(dá)自己的意見和想法，與行政機(jī)關(guān)之間達(dá)成很好的溝通；另一方面通過相對(duì)人的陳述，行政機(jī)關(guān)也可得知行政協(xié)議本身存在的履行障礙，有利于行政協(xié)議得到更好的實(shí)施。

“有權(quán)不能任性”，聽證作為一項(xiàng)規(guī)范行政優(yōu)益權(quán)的制度，其程序復(fù)雜，如果在任何情況下都可以采用的話，不僅不能實(shí)現(xiàn)該制度的初衷，維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)還會(huì)降低司法解決效率。因此，聽證制度的引入，不管是在聽證主體的類型，還是在聽證范圍等其他方面都要進(jìn)行一定程度的規(guī)制。

首先要適當(dāng)擴(kuò)大聽證主體的范圍。雖然行政協(xié)議行為是契約性的，但也不能忽視其行政方面。行政協(xié)議行為關(guān)乎眾多主體的合法權(quán)益。因此，為了行政協(xié)議目的實(shí)現(xiàn)，在立法上應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大申請(qǐng)聽證主體的范圍，不僅包括行政協(xié)議相對(duì)人，而且包括協(xié)議行為有關(guān)利害關(guān)系人。

其次，建議規(guī)制聽證范圍的內(nèi)容。為平衡行政協(xié)議各方利益、防止行政優(yōu)益權(quán)的濫用，在擴(kuò)大申請(qǐng)聽證主體范圍的同時(shí)，也要對(duì)聽證范圍進(jìn)行一定程度的規(guī)制。就監(jiān)督檢查權(quán)而言，該權(quán)力的行使貫穿整個(gè)行政協(xié)議履行的全過程，是程度最輕微的行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)行政相對(duì)人影響最??；行政機(jī)關(guān)通過行使該項(xiàng)權(quán)力，有利于提高對(duì)行政協(xié)議履行過程的監(jiān)督力度。如果將該項(xiàng)權(quán)力的行使納入聽證范圍，不僅過度擴(kuò)大了聽證范圍，而且也會(huì)降低司法效率。就強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而言，根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)設(shè)定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，應(yīng)通過聽證會(huì)的形式，來聽取社會(huì)公眾的主張和意見。既然行政強(qiáng)制權(quán)在設(shè)定過程中就受到如此嚴(yán)格的限制，倘若在行使中再次舉行聽證會(huì)，則為一種重復(fù)累贅，視為司法資源的浪費(fèi)。

2.行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的程序問題

根據(jù)前面所述，對(duì)于此種類型的糾紛，行政機(jī)關(guān)需以相對(duì)人在行政機(jī)關(guān)先行措施階段不作為，為申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的前提。所以，行政相對(duì)人在此期間作為與否，決定了糾紛在這個(gè)階段能否得到解決。如果行政協(xié)議相對(duì)人依行政決定完成行政義務(wù)，那么糾紛就可以在此階段得到解決；反之，行政機(jī)關(guān)在滿足一定條件下可申請(qǐng)法院尋求救濟(jì)。有如下條件：

（1）協(xié)議相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)先行制裁行為沒有復(fù)議、訴訟。先行制裁行為在作出之時(shí)便具有確定力，但并不是立即需要執(zhí)行，而是應(yīng)當(dāng)給予協(xié)議相對(duì)人履行或?qū)で缶葷?jì)的期限，期限屆滿后，其不作為，并且沒有訴訟、復(fù)議，那么行政機(jī)關(guān)便有權(quán)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。

（2）履行催告的程序，并給予協(xié)議相對(duì)人申辯的權(quán)利。這不僅是行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)非訴執(zhí)行的前置程序，而且是正當(dāng)程序原則在解決此類案件過程中的具體體現(xiàn)。

以上所述兩個(gè)條件，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備，不符合其中任一條件，行政機(jī)關(guān)都沒有權(quán)利申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行行政協(xié)議的有關(guān)內(nèi)容。并且，法院在審理此類案件過程中，要分兩步走：首先，有必要先審查行政協(xié)議的內(nèi)容，確定行政協(xié)議本身不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，然后該協(xié)議才可作為實(shí)施的依據(jù)；其次法院需進(jìn)一步審查行政機(jī)關(guān)在履行協(xié)議和先行制裁行為過程中其行為是否合法適當(dāng)。

四、結(jié)語

在服務(wù)型政府的理念不斷深入人心、政府向社會(huì)購買公共服務(wù)不斷推進(jìn)等多重因素的作用下，合作行政已成為一種“新常態(tài)”，而“合作行政的參與方式主要是契約治理形式”。[4]立法上已經(jīng)賦予行政協(xié)議獨(dú)立的法律地位。但由于我國實(shí)際情況及立法上的落后，就目前來說，行政協(xié)議糾紛的救濟(jì)途徑仍存在缺陷。面對(duì)這種情形，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)通過訴訟的方式尋求救濟(jì)不適合此類糾紛的解決，并且與我國行政訴訟的理念相沖突。相反，申請(qǐng)法院非訴執(zhí)行的方式，既能夠保證行政協(xié)議的行政性，同時(shí)又能夠保障該糾紛得到公正處理。行政協(xié)議救濟(jì)途徑不斷完善，才能保證行政機(jī)關(guān)更好地發(fā)揮行政管理職能。這也是當(dāng)前依法行政的應(yīng)有之義。