朱 婉 婉

（安徽大學(xué)法學(xué)院，安徽 合肥 230601)）

1 網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為

1.1 實(shí)施主體

根據(jù)法律的規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為的實(shí)施主體是經(jīng)營者。在網(wǎng)絡(luò)直播中，直播平臺通過互聯(lián)網(wǎng)向受眾實(shí)時傳遞直播內(nèi)容，因此，可以將其認(rèn)定為提供網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)的組織，是網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的經(jīng)營者，也是法律主要的規(guī)制對象。

網(wǎng)絡(luò)直播平臺通常是指視頻直播軟件和網(wǎng)站，目前我國已有一百多個直播軟件，其中多數(shù)以社交、娛樂為主，也有一些為企業(yè)營銷推廣服務(wù)。作為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的新型經(jīng)營模式，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)利用其優(yōu)勢地位短短時間之內(nèi)培養(yǎng)了大批網(wǎng)絡(luò)用戶，然而，近年來，隨著該行業(yè)的迅速發(fā)展，直播平臺運(yùn)營商間開始出現(xiàn)惡意競爭現(xiàn)象，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)直播市場的風(fēng)氣不正。因此，法律應(yīng)對這種行為加以規(guī)制，減少網(wǎng)絡(luò)直播運(yùn)營商間的惡意競爭，以構(gòu)建公平有序的市場競爭環(huán)境。不可忽視的是，其中的關(guān)鍵就在于法律對網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的規(guī)制。

1.2 主要類型

網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為主要有兩種類型。一種是違反《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的行為，即違反該法第二條規(guī)定的“商業(yè)道德”；另一種是違反該法第六條至第十二條這些具體條款的行為，下文將著重分析這些行為。

1.2.1 違反商業(yè)道德

商業(yè)道德條款屬于一般條款同時也是兜底條款。一般來說，所有的不正當(dāng)競爭行為都違反了商業(yè)道德，但在法條適用中，會優(yōu)先考慮具體條款的規(guī)定，一般條款僅適用于未指定具體條款的情形。在網(wǎng)絡(luò)直播中，需要選擇適用一般條款規(guī)制的違法行為主要有兩種：一是不法直播平臺盜播或者未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播他人的直播節(jié)目的行為，這種行為侵害了他人的獨(dú)家轉(zhuǎn)播權(quán)益，違反了該行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德；二是競爭對手“挖主播”的行為，即利用不正當(dāng)手段挖取競爭對手培養(yǎng)并獨(dú)家簽約的主播，這種行為不能提升行業(yè)效率，對競爭對手造成實(shí)質(zhì)性損害，損害行業(yè)的發(fā)展。同樣違反了商業(yè)道德。

1.2.2 混淆行為

混淆行為，是指將自己的產(chǎn)品與他人的產(chǎn)品故意混淆，使人誤認(rèn)為兩者存在特定聯(lián)系。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的一個典型案例中，涉及到混淆行為，即上海耀宇公司訴廣州斗魚公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案(以下簡稱“耀宇訴斗魚案”)中，斗魚直播平臺未經(jīng)許可轉(zhuǎn)播了耀宇公司的獨(dú)家直播節(jié)目，并在其轉(zhuǎn)播頁面使用了耀宇公司的“火貓TV，MarsTV”的標(biāo)識。這種行為會使人誤解為兩家公司存在合作或者是已獲授權(quán)。[1]進(jìn)而引起相關(guān)公眾誤認(rèn)為斗魚直播平臺是耀宇公司旗下產(chǎn)品或者與耀宇公司存在特定聯(lián)系，斗魚公司的行為構(gòu)成混淆。

1.2.3 引人誤解的虛假宣傳

在前文分析的“耀宇訴斗魚案”中，斗魚公司未經(jīng)允許在其直播網(wǎng)站頁面使用耀宇公司的標(biāo)識，不僅是混淆行為，還構(gòu)成引人誤解的虛假宣傳。因?yàn)槎肤~公司在其直播網(wǎng)站頁面的顯著位置突出使用了他人標(biāo)識，其突出使用行為足以引起直播觀眾注意到該標(biāo)識，進(jìn)而引起直播公眾誤認(rèn)為斗魚公司的直播行為已獲得耀宇公司授權(quán)，是合法、正當(dāng)?shù)闹辈バ袨?。因此我們認(rèn)為，斗魚公司未經(jīng)許可突出使用他人標(biāo)識的行為構(gòu)成虛假宣傳，是對直播來源合法性的虛假宣傳。

1.2.4 損害他人商譽(yù)

在網(wǎng)絡(luò)直播期間，觀眾可以發(fā)布彈幕對直播內(nèi)容進(jìn)行實(shí)時評論，但與此同時也出現(xiàn)了雇傭“網(wǎng)絡(luò)水軍”損害他人商譽(yù)的行為?！熬W(wǎng)絡(luò)水軍”通常受雇于網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司或者其他網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者，他們通過在直播頁面發(fā)布彈幕來攻擊和詆毀競爭對手，以此損害競爭對手的商譽(yù)。這種行為不僅傳播力量大，而且監(jiān)管難，對網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者造成的惡劣影響不容小覷。[2]

1.2.5 利用技術(shù)手段實(shí)施不正當(dāng)競爭行為

網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)是網(wǎng)絡(luò)時代背景下應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物，因此，其中產(chǎn)生的惡意競爭行為也是伴隨網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展而出現(xiàn)的一種新型違法行為。在網(wǎng)絡(luò)直播中可能出現(xiàn)的此類行為主要有：盜取他人的直播鏈接、設(shè)置深度鏈接繞過他人直播網(wǎng)站的主頁面，而直接進(jìn)入次一級頁面訪問以及惡意實(shí)施直播軟件沖突，或者流氓軟件捆綁等。

2 《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的優(yōu)勢

2.1 穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)直播市場的競爭秩序

作為市場規(guī)制法，該法的主要職能就是穩(wěn)定市場的競爭秩序。通過該法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播市場，一方面可以保護(hù)網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的合法權(quán)益，另一方面也能夠穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)直播市場的競爭秩序，而后者也是該法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為的主要優(yōu)勢所在。

2.2 彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的缺陷

對于未經(jīng)他人許可擅自轉(zhuǎn)播他人節(jié)目的行為本應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行規(guī)制，然而根據(jù)我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目不是法律意義上的作品，[3]因此，網(wǎng)絡(luò)直播平臺在遭受這類侵權(quán)行為時難以主張《著作權(quán)法》的保護(hù)。而《反不正當(dāng)競爭法》可以通過“商業(yè)道德條款”來規(guī)制此類行為。因此，從這一層面來講，該法的規(guī)制的確可以彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的缺陷。

3 《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制存在的問題

3.1 一般條款的規(guī)制具有不確定性

一般條款是一個原則條款。該條款規(guī)定的內(nèi)容具有不確定性。首先“商業(yè)道德”一詞本身就具有極大的不確定性，導(dǎo)致司法人員在界定“公認(rèn)的商業(yè)道德”時具有很強(qiáng)的主觀性。除非相關(guān)的規(guī)章、協(xié)議明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)公認(rèn)的商業(yè)道德的內(nèi)容、形式，否則個案中裁判者對商業(yè)道德的認(rèn)定絕大部分取決于其道德修養(yǎng)和理解能力，會給適用一般條款帶來不確定性。其次，商業(yè)道德隨著時代的發(fā)展而變化，新行業(yè)的產(chǎn)生、技術(shù)的進(jìn)步都可能推動商業(yè)道德的變化，導(dǎo)致商業(yè)道德的形式具有不確定性。[4]

3.2 具體條款的規(guī)制具有一定難度

作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一種新型違法行為，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為往往因?yàn)殡y以認(rèn)定或者難以查證，而給適用具體條款規(guī)制這類行為帶來了一定的難度。

第一，網(wǎng)絡(luò)直播中的虛假宣傳行為通常很難規(guī)制，因?yàn)樵撔袨楹茈y識別。網(wǎng)絡(luò)直播平臺為了規(guī)避法律的規(guī)定，通常會采用新型的虛假宣傳方法，因?yàn)檫@種行為難以查處和認(rèn)定，比如對于點(diǎn)擊量、在線觀看人數(shù)數(shù)據(jù)的虛假宣傳。從法條的規(guī)定來看，這種宣傳方式不屬于法律規(guī)定的虛假宣傳方式中的任何一種。而在實(shí)踐中，這種宣傳方式能夠吸引更多的觀眾，具有很好的宣傳效果。但適用具體條款規(guī)制這種行為仍具有很大難度。

第二，網(wǎng)絡(luò)直播中損害他人商譽(yù)的行為往往因?yàn)殡y以查證而難以適用具體條款的規(guī)制。在網(wǎng)絡(luò)直播中常見的損害他人商譽(yù)的行為方式是通過雇傭網(wǎng)絡(luò)水軍發(fā)布彈幕詆毀競爭對手，但由于網(wǎng)絡(luò)水軍的攻擊來源難以查證，以及追查網(wǎng)絡(luò)水軍需要一定的技術(shù)能力，并且需要相關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播平臺配合開放其后臺數(shù)據(jù)。因此，在實(shí)務(wù)中，由于這些因素的限制給適用具體條款規(guī)制該行為帶來了困難。

第三，網(wǎng)絡(luò)直播中利用技術(shù)手段實(shí)施的不正當(dāng)競爭行為往往因?yàn)殡y以查明該行為造成的財(cái)產(chǎn)損害數(shù)額而難以適用具體條款的規(guī)制。利用技術(shù)手段設(shè)置流氓軟件和實(shí)施軟件捆綁的行為往往不會給消費(fèi)者帶來一定的財(cái)產(chǎn)損失，而且消費(fèi)者取證也比較困難，所以，沒有財(cái)產(chǎn)損失的消費(fèi)者大都選擇放棄維權(quán)，相關(guān)部門也難以收集證據(jù)向市場監(jiān)督管理部門舉報(bào)。因此，具體條款對這類行為的規(guī)制同樣具有一定的難度。

3.3 與知識產(chǎn)權(quán)法界限不明

網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為涉及到網(wǎng)絡(luò)信息安全、知識產(chǎn)權(quán)等方面，因此知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律對其中的違法行為作出了規(guī)制。根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的規(guī)定，廣義的公眾傳播權(quán)可以調(diào)整網(wǎng)絡(luò)直播平臺的相關(guān)侵權(quán)行為。而直播平臺的惡意競爭行為當(dāng)然也屬于侵權(quán)行為。因此，這兩部法律就產(chǎn)生了規(guī)制界限不明的問題。而在實(shí)踐操作中，選擇哪個法律的規(guī)制則決定了對經(jīng)營者處罰的輕重與網(wǎng)絡(luò)直播市場的安定與否。

4 《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播中不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的路徑選擇

4.1 實(shí)現(xiàn)一般條款適用的客觀化

4.1.1 建立網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式

一般條款即商業(yè)道德條款，要減少因適用一般條款造成的不確定性問題，關(guān)鍵在于將“商業(yè)道德”客觀化。[5]筆者認(rèn)為，通過建立網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的商業(yè)模式可以實(shí)現(xiàn)該行業(yè)商業(yè)道德的客觀化，即只要行為違反了所確立的商業(yè)模式就違反了該行業(yè)的商業(yè)道德。但要注意的是，所確立商業(yè)模式要符合網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展及消費(fèi)者的客觀需求，以及不能損害其他網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者的利益、不能損害有序的網(wǎng)絡(luò)直播市場環(huán)境和市場規(guī)則。

4.1.2 合理區(qū)分技術(shù)突破與商業(yè)模式

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的革新與突破，今后出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)形式極有可能對已經(jīng)確立的網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式造成沖擊。在適用已經(jīng)確立的商業(yè)模式認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)直播不正當(dāng)行為的性質(zhì)時，要考察新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)直播的形式是否是技術(shù)突破。應(yīng)合理區(qū)分商業(yè)模式與技術(shù)突破，并注意要對兩者進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，適時推進(jìn)新的商業(yè)模式。[6]

4.2 建立具體條款的適用制度

4.2.1 新設(shè)具體條款規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為

與一般條款相比，適用具體條款的規(guī)制具有更多的客觀性及確定性。因此，在今后的法條適用中，應(yīng)盡可能選擇具體條款來規(guī)制不正當(dāng)競爭行為，具體而言：（1）新設(shè)具體條款規(guī)制本應(yīng)由一般條款規(guī)制的行為，如新設(shè)具體條款對盜播、未經(jīng)授權(quán)的擅自直播這類違反商業(yè)道德的行為進(jìn)行規(guī)制，這樣也能減少因適用商業(yè)道德條款帶來的不確定性問題。（2）新增具體條款規(guī)制現(xiàn)有具體條款沒有規(guī)制的新型不正當(dāng)競爭行為，如對于點(diǎn)擊量、在線觀看人數(shù)數(shù)據(jù)的新型虛假宣傳行為，可以新增具體條款對這種行為予以規(guī)制。

4.2.2 加大對違反具體條款行為的調(diào)查力度

加大對網(wǎng)絡(luò)直播中出現(xiàn)的新型不正當(dāng)競爭行為的調(diào)查力度，才能保障具體條款的適用空間。具體來說，市場監(jiān)督管理部門應(yīng)加大對網(wǎng)絡(luò)水軍、新型技術(shù)侵權(quán)的調(diào)查力度，賦予其檢查網(wǎng)絡(luò)直播平臺電子信息相關(guān)資料的權(quán)力，并應(yīng)明確相關(guān)主體調(diào)查敏感信息的程序。在保證網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的前提下對相關(guān)電子信息資料進(jìn)行調(diào)查。

4.3 明確與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的界限

不同的法律具有不同的價(jià)值追求和規(guī)制手段。在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為方面，知識產(chǎn)權(quán)法應(yīng)作為一種有限的補(bǔ)充手段來對反不正當(dāng)競爭法的空白部分或遺漏部分進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)明確兩者的規(guī)制界限。具體來說，第一，影響網(wǎng)絡(luò)直播市場秩序的行為應(yīng)受反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制，因?yàn)榉€(wěn)定市場秩序是該法的主要功能之一；第二，反不正當(dāng)競爭法的一般條款是一種兜底條款，頻繁適用不利于司法的穩(wěn)定。[7]對于既可以適用一般條款規(guī)制又可以適用知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的行為，應(yīng)優(yōu)先選擇知識產(chǎn)權(quán)法。

5 結(jié)語

要減少網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為，關(guān)鍵在于《反不正當(dāng)競爭法》對網(wǎng)絡(luò)直播平臺經(jīng)營者的規(guī)制。適用該法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為既能夠穩(wěn)定網(wǎng)絡(luò)直播市場的競爭秩序，又能夠彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的缺陷。但根據(jù)該法的現(xiàn)有規(guī)定，仍存在著適用一般條款的規(guī)制具有不確定性、適用具體條款的規(guī)制具有難度以及與知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制界限不明的問題。因此，應(yīng)通過確立網(wǎng)絡(luò)直播的商業(yè)模式實(shí)現(xiàn)一般條款適用的客觀化，建立具體條款的適用制度以及明確與知識產(chǎn)權(quán)法律體系的界限。只有這樣，才能更好的利用法律的手段規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播中的不正當(dāng)競爭行為。