臧阿月

(安徽大學法學院，安徽合肥 230601)

一、問題提出

(一)法律規(guī)定方面

“知假買假”行為究竟是否能夠理所應當?shù)匾罁?jù)我國《消費者權益保護法》(下稱《消法》)第55條獲得懲罰性賠償這一問題由來已久?！爸儋I假”者究竟是否屬于“消費者”以及經營者“欺詐行為”，究竟是否需要消費者陷入錯誤意識并作出意思表示等問題也一直在法律理論界存在諸多爭議，學者們對此都莫衷一是，難以形成統(tǒng)一定論。目前，我國立法上呈現(xiàn)出的態(tài)勢大體有以下幾點：首先，全國人大于2013年10月修訂通過的新《消法》第55條相較于舊《消法》第49條中的懲罰性賠償規(guī)定，明顯加大了懲罰賠償?shù)牧Χ?，細化了懲罰賠償?shù)臈l款，具有重大的現(xiàn)實意義，但第2條卻并未對“消費者”概念作出明確定義；其次，最高院于2013年12月通過的《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下稱《食品藥品規(guī)定》)第3條已經明確作出規(guī)定，“知假買假”者實施的“知假買假”行為并不影響其獲得懲罰性賠償，法律在食品、藥品領域仍將繼續(xù)保護“知假買假”者的合法權益；再次，原國家工商總局(現(xiàn)已并入市場監(jiān)督管理總局)于2016年8月公布的《消費者權益保護法實施條例(征求意見稿)》(下稱《征求意見稿》)第2條規(guī)定：“以營利為目的而購買、使用商品或者接受服務的行為不適用本條例?！边@一規(guī)定引發(fā)了法律理論界的激烈爭議，相當一部分學者對該條規(guī)定提出質疑，認為它是要將“知假買假”行為排除在《消法》保護范圍之外；最后，原國家工商總局又在2016年11月公布了《消費者權益保護法實施條例(送審稿)》(下稱《送審稿》)，其雖將《征求意見稿》第2條中的“營利”目的改為“牟利”目的，但本質上并未有任何改變，只是使措辭更為合理而已。至此，“知假買假”行為的法律適用問題仍處于爭議不斷、撲朔迷離狀態(tài)。

(二)法律實踐方面

1.指導案例23號

2014年1月，最高人民法院在官網(wǎng)上發(fā)布了一批指導性案例，其中包括第23號“孫銀山案”。本案中，孫銀山(原告)在位于南京市江寧區(qū)的歐尚超市(被告)購買了15包某品牌香腸，當中有14包早已超過保質期，總共價值約558.6元。孫銀山結賬完成并沒有離開，而是直接去該超市服務臺發(fā)起索賠，后協(xié)商未果便向法院提起訴訟，要求超市支付價款的十倍賠償金5 586元，最終江寧區(qū)人民法院判決認可了孫銀山的訴訟請求[1]。

針對此案，法院裁判理由有以下幾個亮點：首先，有關消費者的認定。法院根據(jù)《消法》第2條，認為孫銀山并無把所購香腸再次予以銷售的意圖，即不存在生產經營目的，當屬有著“生活消費需要”的“消費者”。其次，有關超市售假行為的認定。法院根據(jù)《食品安全法》第3條和第28條規(guī)定，認為歐尚超市將已經超過保質期的香腸予以銷售的行為已經明顯違背其應履行的法定義務，確屬售假行為。再次，有關責任承擔的認定。法院根據(jù)《食品安全法》第96條規(guī)定，認為歐尚超市銷售的香腸不符合國家安全標準，已經損害了顧客的合法權益，孫銀山要求價款的十倍賠償于法有據(jù)。最后，有關消費者動機的認定。法院根據(jù)《食品安全法》相關規(guī)定，認為歐尚超市提出的“孫銀山屬于‘知假買假’行為，不應獲得賠償”的抗辯沒有法律依據(jù)，不予支持?？梢钥闯?，這起指導性案例是對“知假買假”行為能否獲得懲罰性賠償問題的回應，雖是介于食品、藥品領域，但仍為日后法官審判相似或相同類型案件提供了重要的參考依據(jù)。

2.互聯(lián)網(wǎng)法院典型案例

近些年，“知假買假”現(xiàn)象延伸至新興互聯(lián)網(wǎng)消費領域。2017年8月，有著“全國首家互聯(lián)網(wǎng)法院”之稱的杭州互聯(lián)網(wǎng)法院在官方微信公眾號上發(fā)布了掛牌前審理的“十大涉網(wǎng)糾紛典型案例”，其中第一案便涉及“知假買假”。該案中，秦喬(被告)在淘寶上開設了一家專門銷售奶粉的店鋪，劉艷(原告)于2016年6月至7月期間多次在該店購買日本奶粉，價值共6 000多元，與此同時劉艷還在其他淘寶店鋪大量購買類似奶粉。后劉艷向法院起訴，以所購奶粉“一無中文標簽，二無檢疫證明”(不符合國家食品安全標準)為由，要求被告退一賠十，并主張?zhí)詫毱脚_疏于審核應承擔連帶責任，最終法院判決駁回劉艷訴訟請求①。

關于本案爭議焦點，即原告“消費者”身份的認定問題，法院經審理認為，原告是“資深”奶粉買家，理應對嬰幼兒奶粉的標識、質量等問題以及我國法律相關的禁止性規(guī)定極為熟悉，但卻在兩個月時間內通過被告淘寶店以及其他淘寶店屢次購買涉案奶粉，此行為實屬“知假買假”，原告應屬“職業(yè)打假人”，其主觀目的不是為了自身消費，而是為了牟利，因而不是我國《消法》所要保護的“消費者”。同時法院還認為，即便是依據(jù)我國《食品安全法》，其規(guī)定的“十倍賠償金”也不保護以牟利為目的的“知假買假”惡意購買行為。

在該案裁判要旨中，“職業(yè)打假人”的概念得以首次界定，同時還確立了是否給予保護的裁判規(guī)則，這與“孫銀山案”同屬食品、藥品領域，卻是截然相反的判決，可見“知假買假”在實踐中能否獲賠依舊沒有定論。

3.“職業(yè)打假索賠”案件

近些年，有關“職業(yè)打假索償”的案件數(shù)量呈爆發(fā)式增長。2018年3月，位于廣東省深圳市的某一專門從事“職業(yè)打假索償”的團伙被警方搗毀。據(jù)調查，該團伙完全以牟利為目的，長期有組織地盤踞深圳各區(qū)進行“踩點”，發(fā)現(xiàn)“目標商家”(如超市、酒樓等)便多次購買其無中文標識的商品，之后也不將所購商品用于自身正常消費，而是以向有關部門舉報為要挾，對商家實施敲詐勒索，獲取高額“賠償”②。目前此類“職業(yè)索賠”案件還在全國各地頻頻上演，這已嚴重影響了市場環(huán)境，破壞了社會誠信。

綜上，基于法律規(guī)定和實踐兩方面考慮，對“知假買假”者的性質和適用以及其他基礎性問題進行清晰的法律界定已然是社會發(fā)展的迫切要求。

二、“知假買假”者的法律屬性

我國《消法》中的“消費者”究竟為何意？實踐中的“知假買假”者究竟屬何種性質？是消費者抑或非消費者？弄清這類問題是懲罰性賠償制度能否得以適用的最根本前提。

(一)“消費者”概念之爭

我國《消法》第2條貌似是在對“消費者”的概念予以界定，其實不然，該條僅僅只是對《消法》的調整范圍加以規(guī)定而已?，F(xiàn)階段，法律學界針對“消費者”概念主要存以下三種觀點:

第一種，以梁慧星教授為代表的法律學者認為應根據(jù)購買目的界定“消費者”[2]。他們認為“消費者”購買商品或接受服務的主觀目的必然是為了“生活消費”，而“知假買假”者卻是為了“索賠”，因此其不屬于“消費者”。但如何通過“經驗法則”來判斷“消費者”的購買意圖又是一大難題。

第二種，以王利民教授為代表的法律學者認為應根據(jù)購買后是否轉售界定“消費者”[3]。他們認為“消費者”購買商品或者接受服務后不能再次將其投入流通領域，“知假買假”者顯然沒有二次銷售行為，因此應當承認其為“消費者”。但該種界定方式并不周延，因為政府部門、新聞媒體等主體為了調查、報道購買商品，之后雖沒有實施轉售行為，但將其認定為“消費者”并不適宜。

其三種，以“消法之父”河山教授為代表的法律學者認為應根據(jù)購買的物品屬性界定“消費者”[4]。他們認為只要購買的物品屬于生活消費品，則既不論購買動機如何，也不管購買后是否實施轉售行為，都屬于“消費者”。但問題是生活中的很多物品兼具生活消費品和生產消費品性質，如木材等，因此此種界定也存在一定困難。

另外，由于我國制定《消法》時采用的是“二分法”，即認為市場主體要么是出于“消費目的”的消費者，要么是出于“營利目的”的經營者，未曾料到竟會出現(xiàn)出于“索賠目的”的“知假買假”者，以致引發(fā)關于“消費者”概念的諸多爭議。對此，必須在現(xiàn)行《消法》規(guī)范體系下，通過進一步認定“知假買假”者性質來明確其適用的法律規(guī)范。

(二)“知假買假”者性質認定

根據(jù)《消法》立法者觀點，由于目前法律理論與實務界針對“知假買假”行為還存有諸多爭議，不僅僅是“消費者”身份認定問題。若此時急于規(guī)定必然是“以偏概全”，反而《消法》第2條“為生活消費需要”這一表述的內涵十分豐富，正好可以為具體案件預留解釋空間，待到日后法律理論與實務界針對“知假買假”問題形成共識，再通過立法予以明確即可，可見立法者對“知假買假”者的“消費者”身份并未給予完全肯定或否定。

實際上，生活中的“知假買假”行為確與“賭博”行為有異曲同工之處。因為“知假買假”者獲得懲罰性賠償?shù)乃钘l件包括商品確為“假”、經營者承認以及法院支持等，而現(xiàn)實中大多數(shù)的“知假買假”者其實是處于“疑假買假”狀態(tài)，他們既無法完全排除所購商品為“真”的可能性，也不能完全確定懲罰性賠償請求能夠得到法院的支持。這種主觀持投機與僥幸心理的行為恰好與“賭博”相類似。根據(jù)我國《刑法》第303條規(guī)定，“以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)”方可構成賭博罪，那么雖以營利為目的，但只是偶爾賭博的情形就不能一概以賭博罪定之。據(jù)此，本文認為可以借鑒賭博罪的這一定義來認定“知假買假”者的性質。具體來說，主觀上“以索賠為目的”，客觀上實施了“有組織的買假索賠或者以買假索賠為業(yè)”的行為，則該行為主體當不屬“消費者”，因而即便“知假買假”者以索賠為目的，但只要不屬于“有組織的買假索賠或者以買假索賠為業(yè)”，就可賦予其消費者的身份地位[5]。

所謂“有組織的買假索賠”，是指“知假買假”者完全以索賠牟利為目的，聚集多人形成固定或相對穩(wěn)定的組織(包括成立公司)，由組織者領導、指揮內部成員進行職業(yè)化的買假索賠活動，嚴重擾亂正常市場秩序。所謂“以買假索賠為業(yè)”，是指“知假買假”者已經將買假索賠作為日常工作、謀生手段或主要生活來源，嚴重損害市場誠信道德。一言以蔽之，屬于這兩類的“知假買假”者都不是“消費者”。另外，即便在《食品藥品規(guī)定》的條文中已經明確規(guī)定“知假買假”者依舊如“消費者”一般可訴請懲罰性賠償，但這并不代表在食品、藥品領域所有的“知假買假”者均享有如此權利，對于已經形成組織的“職業(yè)索賠”敲詐團伙而言，不僅不能獲得懲罰性賠償，而且還要嚴厲打擊這種不法犯罪行為，就如上文提到的深圳“職業(yè)索賠”團伙被警方搗毀案。

總之，萬不能一概而論地以全有或全無的方式將“知假買假”者納入或者排除“消費者”的概念范疇，對其性質應當加以區(qū)分認定，對買假索賠形成組織的或以其為業(yè)的“知假買假”者毫無疑問應否定其“消費者”身份，但對偶爾為之的賦予其“消費者”地位則無傷大雅，也符合《消法》的立法目的。

三、“知假買假”者的法律適用

與區(qū)分認定“知假買假”者性質相對應，其法律適用也應如此。“知假買假”的消費者當然必須適用《消法》給予保護，至于“知假買假”的非消費者(“職業(yè)打假者”)應適用何種法律給予保護在學界存有爭議。

一部分法律學者認為,若“知假買假”的非消費者僅因購買商品與經營者(銷售者)產生糾紛實屬民事合同糾紛，則適用《合同法》即可；若還因此遭受損害(包括財產、人身和精神損害)，則既可適用《產品質量法》要求經營者承擔損害賠償責任，也可適用《侵權責任法》要求經營者(銷售者和生產者)承擔侵權責任[6]。另有一部分學者認為，“知假買假”具有打擊經營者制假售假、防止經營者肆意妄行以及彌補政府監(jiān)管不足的積極作用，若此類糾紛一概通過適用一般民事法律予以解決，會抑制其積極作用的發(fā)揮。因此，為了破解法律適用障礙和防范誠信道德風險，學者提出“知假買假”的非消費者可以通過向行政機關舉報獲賞的方式滿足自己的物質需求[7]。

的確，行政獎勵制度是解決“知假買假”的非消費者法律適用難題的最有效途徑。首先，可以有效減少“私下和解”現(xiàn)象的發(fā)生，使“打假”保護消費者權益的積極作用落到實處。職業(yè)打假者購買“假貨”后通常會先選擇與經營者進行“私下和解”以達到獲得高額“賠償”的目的，只要該目的一達到，職業(yè)打假者便不會再向國家管理機關(如市場監(jiān)督管理局)舉報或向社會公開經營者制假售假的情況。沒有受到政府行政處罰和社會輿論譴責的經營者在之后的生產經營活動中就會變本加厲，不僅會更大量地制假售假，甚至會將支付給職業(yè)打假者的“賠償”金額計入到成本費用中提高商品價格，使更多消費者的利益遭受損害。其次，加大“打假”力度，真正發(fā)揮“打假”的市場監(jiān)督作用。市場中“商標標識打假”的案件數(shù)量遠遠超過“商品質量打假”，主要原因在于商品標識的錯誤非常容易發(fā)現(xiàn)，職業(yè)打假者選擇其作為打假目標所需耗費的成本非常低，但這無法真正做到打擊不法經營者，清除假冒偽劣產品[8]。利用舉報獲賞可使職業(yè)打假者減少“打假”成本支出，鼓勵其加大“打假”力度，更多地注重“商品質量打假”。再次，妥善解決懲罰性與補償性賠償困局。在正常的消費者權益糾紛案件中，懲罰性賠償是否以消費者遭受人身損害(補償性賠償)為前提一直是眾多法律學者熱烈討論的問題，“職業(yè)打假”案件更是如此，因而通過行政獎勵制度可避免該難題。最后，更好地保護職業(yè)打假者人身安全。實踐中受到人身威脅和傷害的職業(yè)打假者不在少數(shù)，由買假索賠變?yōu)榕e報獲賞，一方面政府部門可以對職業(yè)打假者的個人信息予以保密，避免其遭受威脅或報復等人身傷害，另一方面政府部門可以介入進行調查取證，使得職業(yè)打假者不必自己單獨直面經營者，從而保護其合法權益。

然而，實踐中的職業(yè)打假者通常都會選擇買假索賠，主要原因有以下兩點：第一，我國欠缺健全的行政獎勵制度和相關法律規(guī)范，現(xiàn)有的舉報制度規(guī)范大多是原則性規(guī)定，且規(guī)定的查處標準過高，適用范圍十分有限，如職業(yè)打假者舉報的必須是經營者制假售假的“違法犯罪活動”，這就嚴重扼殺了舉報者的積極性； 第二，行政獎勵的金額遠不及買假索賠所獲利潤，當所獲獎勵達不到職業(yè)打假者預期，并且還有可能面臨復雜漫長、結果渺茫的行政訴訟，此時“私下和解”帶來的利益誘惑便占上風，自然不情愿或直接拒絕轉變?yōu)椤奥殬I(yè)舉報者”[9]。因此，建立健全完整、獨立的行政獎勵制度和相應法律規(guī)范，同時給予職業(yè)打假者更多的利益保護是促使其“轉行”的關鍵因素。

四、經營者方的相關問題

(一)“欺詐”與“欺詐行為”

前文已述，“知假買假”的消費者毫無疑問是要適用《消法》第55條懲罰性賠償制度給予保護的，但前提條件是經營者在提供商品或者服務時確實實施了“欺詐行為”，那么該如何理解“欺詐行為”的具體含義，法學界對此也存在諸多分歧。我國《民法》中“欺詐”的構成要件有四，分別是欺詐人存在欺詐故意、欺詐人實施欺詐行為、被欺詐人因欺詐陷入錯誤認識、被欺詐人基于錯誤認識而做出意思表示[10]?；诖?，一些法律學者認為，《消法》第55條規(guī)定中所表述的“欺詐行為”理應與《民法》中的“欺詐”作同義解釋，即“欺詐行為”的成立不僅要求經營者實施欺詐行為，還必須要求消費者受欺詐行為誤導而作出錯誤意思表示。而“知假買假”的消費者并不存在受誤導的問題，他們在購買商品之前就已經知道是“假貨”，因此獲得懲罰性賠償?shù)摹捌墼p行為”要件不成立。另有一些法律學者則堅持認為“欺詐行為”的成立僅僅關注經營者單方行為，即經營者是否存在捏造或隱瞞商品有關信息的行為，至于消費者是否受到誤導而為意思表示在所不論，因而“知假買假”的消費者即便知道經營者制假售假行為也依然適用《消法》第55條。還有少部分法律學者認為，《消法》屬于特別法，因此針對第55條中的“欺詐行為”應適用特殊侵權行為中的無過錯歸責原則，無需按照“欺詐”的構成要件考慮經營者主觀是否存在欺詐故意。

對此，筆者認為，《消法》是專門制定用來保護消費者權益的法律，所以務必對其懲罰性賠償制度中“欺詐行為”的構成要件作出明確規(guī)定，而不應一律適用其他法律中“欺詐”的構成要件。經營者制假售假會使無數(shù)不特定的無辜消費者遭受損害，若判定經營者“欺詐行為”成立與否僅僅將單個消費者的主觀意識作為依據(jù)自然不合理，因而經營者“欺詐行為”帶有“欺詐故意”，進行制假售假行為時就已實施完畢。因此，《消法》第55條中經營者“欺詐行為”的認定只需具備兩個要件：一為主觀上具有欺詐故意，二為客觀上實施欺詐行為，消費者是否陷入錯誤認識并為意思表示在此不作要求。

綜上，清晰界定“欺詐”與“欺詐行為”是“知假買假”的消費者主張懲罰性賠償?shù)谋匾獥l件。至于是否能夠最終獲得懲罰性賠償還需另一要件，即消費者“明知”問題的豁免，也稱經營者“瑕疵擔保責任”豁免的例外。

(二)“瑕疵擔保責任”豁免的例外

根據(jù)《消法》條文，經營者負有“瑕疵擔保責任”(第23條)是普通消費者獲得懲罰性賠償(第55條)的前提，并且不是在任何情況下經營者都須絕對無條件地承擔“瑕疵擔保責任”，當消費者購買商品或接受服務時，已經“明知”存有瑕疵仍繼續(xù)堅持要求購買的，則經營者“瑕疵擔保責任”即可免除，無需法律給予特別保護。據(jù)此，“知假買假”的消費者當然屬于“明知”范疇，那么其能否繼續(xù)適用《消法》第55條主張懲罰性賠償？答案是肯定的。如此，獲賠的正當性理論基礎何在？下面對此問題作具體分析。

第一，瑕疵違反法律強制性規(guī)定。雖然“知假買假”的消費者對于商品或服務的瑕疵在主觀上處于“明知”狀態(tài)，但是由于該瑕疵已經違反我國法律強制性規(guī)定，因而經營者的“瑕疵擔保責任”不能得到豁免，必須予以承擔，“知假買假”的消費者依舊可向法院提出懲罰性賠償?shù)脑V求。如國家“食品安全標準”中的“食品安全質量標準”便是強制執(zhí)行標準，即法律強制性規(guī)定，因此在食品、藥品領域，若“知假買假”的消費者與經營者因商品或服務質量問題發(fā)生糾紛，即便前者“明知”，后者也需承擔瑕疵擔保責任。另外需注意，“食品安全標準”中并不都是強制執(zhí)行標準，包括標簽、說明書、標識等在內的諸多標準并不違反法律強制性規(guī)定，因而“知假買假”的消費者對于這些標準的“明知”問題不能豁免，即不能依據(jù)《食品安全法》獲得懲罰性賠償。

第二，瑕疵違反雙方當事人約定。根據(jù)《消法》第23條規(guī)定，經營者若在說明書或廣告等資料中已經注明商品或服務質量信息，就必須保證最終提供的與注明的相符。也就是說，若經營者與消費者之間有著“質量約定”，則即便“知假買假”的消費者對瑕疵問題“明知”，也不影響經營者瑕疵擔保責任的承擔。

第三，瑕疵顯著降低基本效用。按理“知假買假”的消費者“明知”商品或服務存在瑕疵(除違反強制性規(guī)定和質量約定外)，經營者的“瑕疵擔保責任”就得以豁免，但若同時經營者還實施了“欺詐行為”，故意隱瞞商品或服務存在的瑕疵，且該瑕疵會顯著降低基本效用，那么無論“明知”與否也無法改變懲罰性賠償適用的結果[11]。

綜上，只有當商品或服務存在的瑕疵違反法律強制性規(guī)定，違反雙方質量約定以及會顯著降低基本效用時，“知假買假”的消費者主觀“明知”問題才能得到豁免，進而才可向經營者要求懲罰性賠償。

五、司法實務中的具體適用

實踐中，“知假買假”的消費者向法院提起的要求制假售假的經營者給付“十倍賠償金”的訴訟存在諸多問題，如訴訟成本偏高、訴訟程序復雜以及難以進行調解等，對此，應采取以下措施：一是適用小額訴訟制度。小額訴訟的訴訟金額小、訴訟費用低，可以當場開庭、判決和執(zhí)行，在提高法院審判效率的同時，可有效調解“知假買假”糾紛。二是適用消費公益訴訟制度。由于法院對制假售假行為認定標準高，以致實踐中的單個“知假買假”消費者難以收集充分證據(jù)進行有效維權，另外還有適用法律繁雜和訴訟成本較高等問題，基于此，應及時尋求消費者協(xié)會的幫助，由其向法院提起消費公益訴訟(《消法》第47條)[12]。三是適用檢察機關公益訴訟制度。經營者的制假售假行為不僅侵害了單個“知假買假”消費者享有的合法權益，而且還嚴重損害了整個社會的公共利益，因此通過運用國家的力量，由檢察機關代表“知假買假”乃至整個社會的消費者提起訴訟，幫助消費者有效維權。

另外，法院會大致運用三類法律規(guī)范來審理具體的“知假買假”案件，分別是判斷性法律規(guī)范(如《消法》第2條)、基礎性法律規(guī)范(如《消法》第23條)以及構成性法律規(guī)范(如《消法》第55條)[13]。適用思路如下：先按順序運用“判斷性法律規(guī)范”依次判斷“知假買假”者的性質和經營者的“欺詐行為”，再看是否有“基礎性法律規(guī)范”適用的空間，即是否存在“瑕疵違反法律強制性規(guī)定”，“違反雙方當事人質量約定”以及“瑕疵顯著降低基本效用”等情形，若存在即可直接適用“構成性法律規(guī)范”追究經營者的懲罰性賠償責任。

六、結束語

在既有法律規(guī)范和現(xiàn)實法律實踐背景下，對“知假買假”者的法律屬性進行區(qū)分認定實屬當務之急?！爸儋I假”者確屬“消費者”的，應運用《消法》相關規(guī)定給予保護，同時還需厘清第55條規(guī)定中懲罰性賠償適用的其他要件，包括經營者“欺詐行為”的認定和“瑕疵擔保責任”豁免的例外等；另屬“非消費者”的，即職業(yè)打假者，應逐步引導其轉變?yōu)槁殬I(yè)舉報者，建立健全行政獎勵制度給予保護。

注釋：

① 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院，涉網(wǎng)糾紛集中管轄典型案例十則。微信公眾號，2017-08-25。

② 參見中國青年報中青在線，深圳警方打掉一"職業(yè)索賠人"團伙。百家號，2018-09-08。