徐 峰

（上海海事大學(xué)，上海 201306）

近年來，我國《海商法》的修改工作不斷推進(jìn)，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界對第十章“共同海損”是否應(yīng)當(dāng)保留產(chǎn)生分歧。事實上，這種爭議自2000 年初交通部啟動《海商法》第一次修改論證以來始終存在。從2018 年11 月交通部發(fā)布的《海商法（修訂意見稿）》中不難發(fā)現(xiàn)，共同海損制度依然存續(xù)，且并未作出重大修改。但在海運實踐中，隨著海上保險制度的愈發(fā)完善，共同海損制度適用的范圍越來越小。在過去十年間，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會海損理算處所處理的共損案件不超過十起，這很難不讓人懷疑該制度存在的價值。對于這種小概率發(fā)生的事件，《海商法》是否還有必要設(shè)置專門的機(jī)制予以調(diào)整與規(guī)制，在《海商法》修改進(jìn)程中，是否還有必要對此予以關(guān)注與重視，如果取消共同海損制度，現(xiàn)有海上保險的種類能否完全覆蓋該制度缺失所留下的空白。本文主要從共同海損制度存續(xù)的合理性與不可替代性入手，分析海上保險合同中小額共同海損理算條款取代共同海損制度的可行性，最后從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角對共同海損制度與海上保險法之間的關(guān)系進(jìn)行解讀。

一、共同海損制度本身的不可替代性

共同海損是指船舶與貨物在同一航程中面臨共同危險時，承運人采取合理的措施所造成的特殊犧牲或支付的特殊費用。有不少學(xué)者曾經(jīng)站在民法的視角對制度做出解釋，產(chǎn)生了“無因管理說”“合同說”“不當(dāng)?shù)美f”與“代理說”等理論［1］，但是更多學(xué)者認(rèn)為共同海損分?jǐn)偟臋?quán)利不是來自于合同，而是來自于《海商法》本身。在早期的航海冒險中，由于海上保險市場尚未成型，共同海損制度就是最原始的海上保險，公共承運人相當(dāng)于海上保險人。共同海損的最初表現(xiàn)形式僅限于“貨物的拋棄”，之后逐步擴(kuò)展至“撲滅火災(zāi)造成的損失”“有意擱淺”“救助報酬”與“修理費用”等，這種“舍小求大”的海運實踐幾百年來為航運市場所推崇，最終形成了《約克·安特衛(wèi)普規(guī)則》（以下簡稱YAR）這一為承托雙方所普遍遵循的民間規(guī)則。梳理該制度的歷史發(fā)展脈絡(luò)不難發(fā)現(xiàn)，該制度的產(chǎn)生離不開早期航運保險制度滯后與航海技術(shù)落后的大環(huán)境：對于巨大的海上風(fēng)險，承運人在采取拋貨、切除錨鏈等自救措施之后，只能依托“共同海損”這一風(fēng)險分?jǐn)倷C(jī)制要求受益方分?jǐn)倱p失。

在航運技術(shù)日益發(fā)達(dá)、海上保險制度越發(fā)完善的今天，該制度依然是不可取代的。事實上，在YAR 1994通過之后，國際海上保險聯(lián)盟（IUMI）曾建議廢除共同海損，但隨著YAR 2004 的采用，共同海損制度得以保留。因為此概念已經(jīng)在各大海運國家國內(nèi)的商法中得到承認(rèn)或者為航運實踐所認(rèn)可，如果廢除共同海損制度，雙方則需要達(dá)成一項協(xié)議或者在海上運輸合同中訂入該條款，自行約定放棄共同海損?？梢?，一旦共同海損被廢除，無論是法律上還是合同中，任何劃分船貨雙方風(fēng)險，處理貨物滅失和損壞的機(jī)制將要被重新設(shè)計，這種改變將會帶來不確定性，需要耗費漫長的時間與付出高昂的代價，并且主要是通過航運國家各自的法律體系進(jìn)而實現(xiàn)［2］。而在YAR 2016 起草過程中，圍繞共同海損制度存廢的一次問卷調(diào)查的結(jié)果再一次顯示：絕大多數(shù)的國家都不支持共同海損的廢除。在回答“從長遠(yuǎn)來看，是否存在一些方面，共同海損制度成為海上冒險領(lǐng)域的阻力而非海上貿(mào)易活動的推動力量？”這一問題時，較為一致的回答是：“共同海損制度并未成為海上貿(mào)易的阻力，因此，該制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留?！?/p>

YAR 2016 最為重要的一項改革就是將“救助報酬”重新納入“共同海損”的范疇，但為此設(shè)定較為嚴(yán)苛的條件，根據(jù)規(guī)則六第2 款的規(guī)定，救助報酬只有在滿足“（1）在后來的航程中，發(fā)生事故或其他情況致使財產(chǎn)遭受損失或損壞，從而導(dǎo)致獲救價值和分?jǐn)們r值之間有顯著的差異；（2）在獲救財產(chǎn)中有數(shù)額很大的共同海損犧牲……”等情形之時才能被認(rèn)可。實際上，在規(guī)則起草之時，對于救助報酬是否重新為共同海損所覆蓋也產(chǎn)生一定的爭議，如國際航運公會（ICS）和波羅的海國際航運公海（BIMCO）認(rèn)為應(yīng)當(dāng)恢復(fù)1994 年的方案［2］。芬蘭代表團(tuán)認(rèn)為，救助報酬在共同海損中占有的比重較大，構(gòu)成共同海損不可分割的一部分。歐洲國際理算師協(xié)會（AMD）也認(rèn)為，救助費用應(yīng)列為共同海損以求公平分?jǐn)偂Ｅc此相對應(yīng)的，IUMI主張排除救助費用的觀點。

上述兩種觀點的沖突主要體現(xiàn)為“效率”與“公平”之間的價值對立。主張將救助報酬納入共同海損的觀點更注重理算與分?jǐn)偟墓剑欢鲝垖⒕戎鷪蟪昱懦龉餐p的觀點則注重效率，認(rèn)為救助報酬的理賠應(yīng)當(dāng)交由保險法覆蓋，相比共同海損的理算過程，海上保險理賠無疑更為便捷與高效。因此“效率”與“公平”之間的沖突，在某種程度上也體現(xiàn)了海上保險法與共同海損制度之間的差異。

而YAR 2016 的使命就是打破這種僵局，在“公平”與“效率”之間尋求一個平衡點，而這種平衡是建立在ICS 與IUMI 的妥協(xié)的基礎(chǔ)之上，公約的最終文本則是采用了“原則納入+例外規(guī)定”的立法模式，即原則上將救助報酬納入共同海損，但如果未滿足“救助價值與分?jǐn)們r值之間存在顯著差異”或者其他條件的話，救助報酬依然由相關(guān)保險人全額承擔(dān)，而不應(yīng)經(jīng)過共同海損的分?jǐn)?。換而言之，規(guī)則的立法模式體現(xiàn)了“公平優(yōu)先，兼顧效率”的價值，這種折衷的立法方案以共同海損制度的適用為原則，以保險法的適用為例外。

二、海上保險“小額共損條款”取代共同海損制度的可行性

共同海損制度與保險法的理念相比，相同點是兩者均有效分散了承運人的風(fēng)險，在船舶遭遇海難事故時，尤其是船貨雙方面臨共同危險時，這種機(jī)制與制度安排賦予承運人采取共同海損措施的權(quán)利，規(guī)避該風(fēng)險所帶來的嚴(yán)重后果，所付出的代價就是適當(dāng)?shù)拇洜奚c適量的費用，并且該部分損失可由受益方分?jǐn)?。但兩者的關(guān)鍵區(qū)別就在于：保險法對于損失分?jǐn)偟睦硭阆鄬唵?，只要確定了損失金額，就由其中一方當(dāng)事人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而共同海損的理算過程較為復(fù)雜，經(jīng)專業(yè)理算人員計算，在船貨雙方之間進(jìn)行分?jǐn)?。因此，對于小額共同海損的理算與分?jǐn)?，由海上保險合同相關(guān)條款取而代之具有一定的可行性。

梳理共同海損制度的起源與變遷，不難發(fā)現(xiàn)，該制度的形成與揚(yáng)棄并非一朝一夕，因而取代方式的選擇也應(yīng)本著謹(jǐn)慎的態(tài)度，慎重考慮。引入成熟的海上保險合同條款無疑是明智而又穩(wěn)妥的辦法。一來，海上保險“分散風(fēng)險”的理念與共同海損的原則相契合；二來，當(dāng)前保險人已致力于將共同海損引入海上保險，形成了一套行之有效的規(guī)則。但是當(dāng)前保險法上的實踐僅限于小額共同海損條款，并未擴(kuò)展至所有共同海損事件，畢竟在共損金額較為龐大的案件中，由保險人承擔(dān)全部的共損分?jǐn)偸遣还脚c不明智的，不利于保險市場的健康有序發(fā)展。

（一）“小額共同海損條款”與“共同海損吸收條款”之概述

目前海上保險單中較為常見的有“小額共同海損條款”與“共同海損吸收條款”?！靶☆~共同海損條款”指對于標(biāo)的額較小的共同海損事故，承運人不必先宣布共同海損，之后再向貨方請求分?jǐn)偣矒p損失，而是按照保險合同的約定，直接向保險人索償，保險人在一定額度內(nèi)予以賠付。這種做法直接省去了宣布共損之后繁瑣的理算過程，直接由船方保險人償付共同海損的損失，而不是由受益的船貨雙方的保險人共同分擔(dān)，貌似不公平，但考慮到保險賠付額度較小，理賠效率較高等因素，其受到保險人與被保險人的青睞。

另一方面，“小額共同海損條款”能夠在最大限度上避免承運人獲取擔(dān)保。在實踐中，目前很少看到船舶險條款未訂入此類條款，該條款適用于各類船舶，因為無論對于大宗貨物的運輸，還是集裝箱貨物的運輸，雖然從某個貨主手里獲取一份擔(dān)保對一個散貨承運人而言并無太大損失，但如果考慮到共同費用分?jǐn)偛桓叩那疤幔隧椥袨樵谏虡I(yè)上依然是不經(jīng)濟(jì)的；更何況如果收益方涉及幾百家貨主，船方逐一獲取擔(dān)保將會是一項耗時費力的工程，這不僅使分?jǐn)偣ぷ黠@得不經(jīng)濟(jì)，而且也不符合貨方的利益。航運實踐中的解決方法就是在船舶保單加入“共同海損吸收條款”，換而言之，船殼險的保險人愿意全額支付共同海損的分?jǐn)偅粌H僅限于承擔(dān)船舶保險的份額，從而使得船東較為便捷與高效地獲得共損分?jǐn)偂?/p>

而“共同海損吸收條款”為BIMCO 于2002 年所發(fā)布，其中1.0 規(guī)定：如果被保險人未宣告共同海損，也未從貨物、運費、燃油、集裝箱和其他被保險人所占有的財產(chǎn)中索償相應(yīng)的救助報酬與特別費用，保險人應(yīng)全額支付共同海損、救助報酬與特別費用不超過被保險船舶價值的……以較高者為準(zhǔn)。但無論依據(jù)被保險船舶價值的比例還是固定的給付額度，都不應(yīng)超過US$150，000；1.2 規(guī)定：一旦被保險人按照本條款的規(guī)定實現(xiàn)償付，就不應(yīng)再向相關(guān)財產(chǎn)的利益方索償共同海損的分?jǐn)?，海難救助報酬與特別補(bǔ)償。1.5明確：保險人放棄保險單下的抗辯權(quán)利并不減損貨物利益方在面對被保險人索賠時的任何抗辯權(quán)。1.6規(guī)定：如果保險人放棄向貨物利益方代位求償?shù)臋?quán)利，但如果海損事故是由于貨物利益方的過失引起的，這種放棄聲明就不發(fā)生法律效力。

（二）“共同海損吸收條款”被引入船舶險的實踐意義

該條款出臺之際，恰逢2002 年“國際船殼險條款”起草之時，“共同海損吸收條款”即被引入新的國際船舶險條款（以下簡稱IHC），只要保險人同意，在海損事故發(fā)生之后，就會賠付不超過一定額度的理賠金，2003 年IHC 修改之后，“共同海損吸收條款”的措辭也與BIMCO 的版本更加接近。

根據(jù)“共同海損吸收條款”40.1 的規(guī)定，如果保險人已經(jīng)明確書面同意，除第8 條另有規(guī)定外，本條下列各款在發(fā)生根據(jù)YAR 1994 或運輸合同中的共同海損條款引起共同海損行為的事故或事件的情況下適用。因此，該條款的作用與“小額共同海損條款”基本一致。

楊良宜先生認(rèn)為，通常船東在航次完成之時，行使留置權(quán)以取得貨方同意，在共同海損理算完成之后同意去分?jǐn)偱c要求貨方提供擔(dān)保，在此之后，船東委任的海損理算師會去收集有關(guān)的資料與各種使費的發(fā)票，然后根據(jù)YAR 進(jìn)行理算并進(jìn)行分?jǐn)偅?］。由于海損理算師是這方面的專家，他的收費也并不低。而到了理算之后，也經(jīng)常會有貨方對船舶違約與適航情況提出質(zhì)疑，阻礙了船東向貨方要求分?jǐn)偟恼埱?，最終該責(zé)任由自己的保賠協(xié)會承擔(dān)。更有極端的例子，最終確定的共同海損費用還不及共損理算師所收取的費用，例如，花了100 元去理算如何分?jǐn)?0 元，當(dāng)然這100元也包括在分?jǐn)們?nèi)，變成了船方與貨方各自要負(fù)擔(dān)75元，何不干脆船東自己就承受了這50元。當(dāng)然，船東如果要自己掏腰包，他是不肯這樣做的。畢竟最后理算出來分?jǐn)偨o船方的75 元是保險人支付，而分?jǐn)偨o貨方的75 元要么是由貨方支付（或他的保險人），要么由船東的互保協(xié)會支付（如果船舶不適航）。所以，對于共同海損費用與犧牲較小的案件中，干脆由船東自行承擔(dān)共損損失更為明智與劃算，但真正得益的實際上還是保險人。綜合考慮，保險人愿意接受這一條“小金額共同海損條款”。據(jù)統(tǒng)計，小金額的共同海損很多。在所有共同海損的案件中，1/3案件是不超過船價的3%，而1/2案件是不超過船價的6%。應(yīng)該可以說，這種共同海損都應(yīng)該不去向貨方或其他財產(chǎn)利益方要求分?jǐn)偅驗榈貌粌斒?。這大概也解釋了為什么共同海損這個行業(yè)日趨式微?？傮w而言，對于一些只有1/2 票貨的油輪或干貨輪，加上不少貨物價格比船舶還要高，就比較值得去宣告共同海損并向貨方要求分?jǐn)?。而貨方通常是一些懂行與有財力的貿(mào)易商，往往很快就可以去簽妥GA Bond 與GA Security，根本不需要面對留置貨物的問題。但換了是集裝箱船舶，可能其裝載的好幾千個集裝箱分別屬于不同的貨方，加入這種小額共同海訴條款尤為重要。

三、共同海損制度與保險法制度分立與趨同的效率性及公平性評價

經(jīng)總結(jié)，共同海損制度本身并不被取代或消亡，這體現(xiàn)了《海商法》的公平性；而海上保險中的小額共同海損條款在一定程度上取代了共同海損的理算，這也體現(xiàn)了《海商法》的效率性。具體分析如下。

以“成本—收益模型”分析保險合同條款取代共同海損制度的合理性，在法律的制定之后，人們對該法的遵守意愿隨著時間的推移與規(guī)則的深入實施而開始下降，反映到該法應(yīng)用于社會生活所產(chǎn)生的成本與收益關(guān)系相當(dāng)于隨著邊際成本不斷增加，邊際收益也相應(yīng)下降。因此，該規(guī)則實施的均衡點應(yīng)當(dāng)是邊際收益等于邊際成本的點。正如上文所述，邊際分析作為傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的分析工具，被廣泛應(yīng)用于提高產(chǎn)量，確保產(chǎn)能最大化，但現(xiàn)在則作為決策與立法的理性工具［4］。

共同海損制度與保險法之間的關(guān)系同樣如此，考察共同海損運用保險法的實際經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，如果適用保險法所取得的邊際成本高于邊際收益，說明了就共同海損制度而言，保險法供過于求，過度干預(yù)共同海損制度，或者適用保險法投入成本過大。因此，在共同海損領(lǐng)域，海上保險法的適用范圍應(yīng)予以限縮，共同海損制度應(yīng)當(dāng)保有自己的特殊性，而不能完全為海上保險法所覆蓋。如果適用保險法所取得的邊際成本低于邊際收益，說明保險法供不應(yīng)求，其適用范圍應(yīng)予以擴(kuò)張，在共同海損領(lǐng)域，增加保險法的適用強(qiáng)度。因此海上保險法與共同海損制度的最佳平衡點，是適用保險法所取得的邊際收益等于邊際成本的點，即應(yīng)當(dāng)適度將小額共同海損條款與共同海損吸收條款引入船舶險，保險法應(yīng)當(dāng)覆蓋小額共同海損領(lǐng)域。

圖1 保險法規(guī)制邊際成本—收益均衡模型

如圖1 所示，曲線B 是保險法規(guī)定對共同海損制度產(chǎn)生的邊際收益，曲線C 是因保險法的規(guī)定而產(chǎn)生的邊際成本，曲線E是“邊際收益”與“邊際成本”這兩條曲線產(chǎn)生的邊際凈收益。在M 點處，保險法規(guī)定的邊際收益等于規(guī)定的邊際成本，于是OM 就是保險法對共同海損規(guī)制所取得的最優(yōu)量。顯然在M 點處，整個共同海損的凈收益最大，保險法對其規(guī)制所取得的效益也是最大。

綜上，對于大額共同海損犧牲或者費用而言，盡管理算的過程耗時費日，但是從公平的角度出發(fā)，該制度依然會被予以保留，并不會由此而消亡；就小額共同海損分?jǐn)偠?，為了提高交易與理算的效率，航運實踐中出現(xiàn)了以保險法的制度取而代之的現(xiàn)象，該交易體現(xiàn)了制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率，而這種效率也被成為“卡爾多—?？怂剐省薄＜匆员ｋU法取代共同海損制度總免不了傷及一部分人的利益，例如船舶保險人承擔(dān)了原來貨方保險法應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的份額。盡管犧牲了部分人的利益，但是站在社會總體效用的角度，依然有利于提高社會總體福利水平與效率。由此看來，保險法在小額共同海損領(lǐng)域的應(yīng)用有利于實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“卡爾多-希克斯效率”。

四、總結(jié)

回顧共同海損的歷史變遷，可以展望未來：該制度本身依然具有不可替代性，無法完全為保險法所覆蓋。因此，共同海損制度應(yīng)予以保留，從而體現(xiàn)海商法的公平性。但小額共同海損理算制度可以為海上保險合同條款所取代，以“小額共同海損條款”與“共同海損吸收條款”的形式出現(xiàn)，以體現(xiàn)《海商法》的效率性。