常鵬翱

(北京大學(xué) 法學(xué)院，北京 100871)

一、 引 言

“定分止?fàn)帯钡涑觥豆茏印て叱计咧鳌?，現(xiàn)在常被用以闡述明定物權(quán)歸屬的積極意義。的確，物權(quán)歸屬事關(guān)社會秩序的穩(wěn)定，一旦不能合理確定物權(quán)的歸屬，必然出現(xiàn)“一兔走街，百人追之”的紛擾爭端。為了定分止?fàn)?，《民法典》?05條沿用《物權(quán)法》第2條第1款的經(jīng)驗，把調(diào)整“物的歸屬”作為物權(quán)編核心任務(wù)，并在后續(xù)條文以大量篇幅細加規(guī)定，如第216條把登記作為不動產(chǎn)物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)、第229條把法院生效法律文書作為物權(quán)來源、第333條允許土地承包合同直接產(chǎn)生土地承包經(jīng)營權(quán)。(1)為行文簡便，以下引用的《民法典》條文均不再標(biāo)注“《民法典》”，而是直接標(biāo)明條文序號。

立法的努力顯而易見，像第333條這樣的條文已頗為具體，適用起來相對便捷，但從司法實踐來看，如何準(zhǔn)確確定物權(quán)的歸屬，或者說如何判斷某物權(quán)就是真實物權(quán)，是遠未解決的疑惑。這方面的實例很多，借名登記堪稱典型。A與B約定，A出資，B出名從C處購買不動產(chǎn)并把物權(quán)登記在B名下，但該物權(quán)實際歸A，這樣的約定是借名協(xié)議，B與C完成交易辦理的物權(quán)登記，就是借名登記。圍繞借名登記發(fā)生的權(quán)屬爭端很常見，司法界的態(tài)度相當(dāng)不一致，在最高人民法院的裁判中，有認(rèn)為應(yīng)根據(jù)登記將物權(quán)確定給出名人B，(2)參見最高人民法院(2011)民提字第29號民事裁定書。有認(rèn)為應(yīng)根據(jù)借名協(xié)議把物權(quán)確定給借名人A，(3)參見最高人民法院(2011)民申字第261號民事裁定書。這種矛盾立場在地方法院有程度不同的體現(xiàn)。(4)采用第一種觀點的，參見福建省福州市中級人民法院(2019)閩01民終3917號民事判決書、河南省鄭州市中級人民法院(2019)豫01民終10472號民事判決書；采用第二種觀點的，參見內(nèi)蒙古自治區(qū)鄂爾多斯市中級人民法院(2019)內(nèi)06民終558號民事判決書、黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2018)黑01民終6568號民事判決書。

解決問題的路徑有兩種，一是針對諸如借名登記這樣的案型進行專題研討，衡量可能的各種限制因素，給出這種情況下真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是跳出具體案型，在整體上確定真實物權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的種類，闡明各自的適用范圍，并說明相互間有無或有何關(guān)聯(lián)。本文采用后一路徑，希冀通過規(guī)范、學(xué)理和實踐的緊密結(jié)合，厘定真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并理清它們之間的關(guān)系，為解決物權(quán)歸屬的困惑提供一般性的理論方案，并盡力推動《民法典》物權(quán)編相關(guān)規(guī)范的正確理解和適用。

二、 公示標(biāo)準(zhǔn)

(一) 絕對權(quán)需要公示

作為相對權(quán)的債權(quán)與作為絕對權(quán)的物權(quán)不容混同，這一點在《民法典》有明確體現(xiàn)。第118條點明了債權(quán)是“請求特定義務(wù)人為或者不為一定行為的權(quán)利”的內(nèi)涵，第465條第2款在規(guī)定合同約束力時，更著重強調(diào)“僅對當(dāng)事人具有法律約束力”，債權(quán)的相對權(quán)特性躍然紙上。第114條在界定物權(quán)時，則明確其“排他”的絕對權(quán)特性。正因這樣的差別，物權(quán)編才與合同編分立而設(shè)。

作為絕對權(quán)，物權(quán)能排斥不特定的社會公眾，為他們劃定了不可為的行為界限。但物權(quán)是抽象的，要想讓不特定社會公眾的行為不越界，必先要讓他們普遍知道物權(quán)的存在并知曉該絕對權(quán)的勢力范圍，進而明確自己的行為邊界，否則這樣的權(quán)利會過于限縮人們的自由空間，讓人不知所措。這實際是要求物權(quán)應(yīng)眾所周知，而要達到這種效果，物權(quán)就應(yīng)通過特定機制來公開展示，因此第208條的公示原則成為物權(quán)編最核心的原則，它引領(lǐng)了后面的諸多具體規(guī)范。根據(jù)第208條，在法律規(guī)定的前提下，不動產(chǎn)登記等公開可視的公示方式與物權(quán)一一對應(yīng)，公示機制因此成為物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。這樣一來，判斷真實物權(quán)的首要標(biāo)準(zhǔn)無疑就是公示。

(二) 公示機制由法律規(guī)定

物權(quán)具有強大的排他力，為了妥當(dāng)照料社會公眾的正當(dāng)利益，不至于無端受到物權(quán)的排斥，公示標(biāo)準(zhǔn)遂應(yīng)運而生，使社會公眾能在知悉物權(quán)的情況下作出決策并進行行為。公示是展示物權(quán)的公開機制，從理論上講，這些機制源自實踐中的認(rèn)知和創(chuàng)造，而實踐需求因人因地因時不同，公示機制難以枚舉。不過，對公示機制若不加限制，認(rèn)為只要能展示物權(quán)，任一種公開可視的方式都能承載物權(quán)，都能成為判斷物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，就會急劇增加社會公眾的辨識成本，結(jié)果反而不太容易準(zhǔn)確判斷物權(quán)的歸屬。

具體說來，一種物權(quán)只應(yīng)有一種公示機制，在判斷其歸屬是否正當(dāng)時，只要檢視該公示機制即可，省事省力。若非如此，一種物權(quán)有多種公示機制，而他人又不確知其究竟以何種公示方式來展示時，就要逐一審視這些方式，當(dāng)然費事費力；再者，若一種物權(quán)在不同公示機制中均有展示，由于公示方式不同，它們展示物權(quán)的切入點和公開度不一定相同，被公開的物權(quán)信息未必一致，甄別這些信息就更麻煩費勁，更會提高辨識成本。

為了防止出現(xiàn)這種副作用，公示機制由法律明定，就成為必然的選擇，這樣一來，不僅公示方式的數(shù)目有限，且類型確定，哪種物權(quán)采用哪種公示機制是非常明確的。正如我們所見，《民法典》物權(quán)編把物權(quán)種類與公示方式一一對應(yīng)起來，每一種物權(quán)只有一種公示機制，第214條把不動產(chǎn)登記作為不動產(chǎn)物權(quán)的公示機制，第225條、第429條把動產(chǎn)占有作為動產(chǎn)所有權(quán)和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的公示機制，第403條把抵押登記作為動產(chǎn)抵押權(quán)的公示方式，第441條第1句前半句把權(quán)利憑證占有作為有權(quán)利憑證的權(quán)利質(zhì)權(quán)的公示機制，第441條第1句后半句、第443—445條把出質(zhì)登記作為其他權(quán)利質(zhì)權(quán)的公示機制。

正是通過這些公示機制的公開展示，對應(yīng)的物權(quán)能為世人所周知。若沒有對應(yīng)的公示機制，即便物權(quán)的確符合物權(quán)法定原則，是法律規(guī)定的物權(quán)種類，也會因為缺乏公示而無法現(xiàn)實地發(fā)揮物權(quán)效力。比如，機動車登記雖然在客觀上是證明機動車所有權(quán)的強有力手段，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第2條第1款，還是法院查控被執(zhí)行人財產(chǎn)的依據(jù)，但法律把交付而非登記作為機動車所有權(quán)的公示機制，故而，判斷機動車所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)只能是占有而非登記。與此相應(yīng)，《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第4項規(guī)定，在一車數(shù)賣時，是占有機動車的買受人而非登記的買受人能獲得保護，即前者有權(quán)請求把機動車所有權(quán)登記在自己名下[1]。又如，第395條對抵押財產(chǎn)采用開放態(tài)度，法律、行政法規(guī)不禁止抵押的商鋪承租人的承租權(quán)當(dāng)然能成為抵押財產(chǎn)，其上能負(fù)載抵押權(quán)，但商鋪承租權(quán)既不是不動產(chǎn)物權(quán)也不是動產(chǎn)，以此為客體的抵押權(quán)缺乏對應(yīng)的公示機制，為了化解這個癥結(jié)，實踐中往往通過地方政府推動，由商鋪所有權(quán)人或管理人(如經(jīng)營小商品批發(fā)市場的公司或市場管理機構(gòu))自建登記簿，記載承租權(quán)及以其為客體的抵押權(quán)。但根據(jù)最高人民法院2019年11月14日發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(下稱“九民紀(jì)要”)第67條，以商鋪承租權(quán)為客體的抵押權(quán)沒有法定的登記機構(gòu)，缺失對應(yīng)的法定公示機制，不具有物權(quán)效力。

在最高人民法院看來，規(guī)定公示機制的法律不限于最高立法機關(guān)制定的法律，還包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、部門規(guī)章等其他規(guī)范性法律文件?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理礦業(yè)權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條就把自然資源主管部門的礦業(yè)權(quán)抵押備案視為抵押登記，理由在于法律、行政法規(guī)未明確規(guī)定礦業(yè)權(quán)抵押的登記機構(gòu)，而主管部門根據(jù)相關(guān)規(guī)定辦理的礦業(yè)權(quán)抵押備案的公示效果與不動產(chǎn)登記沒有實質(zhì)區(qū)別[2]。最高人民法院法官在解釋“九民紀(jì)要”第67條時，也隱晦地表明了這個立場[3]。

把前述規(guī)范性法律文件規(guī)定的公示機制與特定物權(quán)對應(yīng)起來，有助于精準(zhǔn)地展示物權(quán)的絕對性，有助于準(zhǔn)確地判斷物權(quán)歸屬，便于高效地開展交易，但受制于立法固有的不周延和滯后性，這種做法也有不全面和不及時的缺陷。以商鋪承租權(quán)為客體的抵押權(quán)就是適例，斷然否定其在商鋪所有權(quán)人或管理人自建登記簿上記載的效力，對商鋪承租人這樣的小微企業(yè)、個體工商戶或個人的融資極度不利。其實，若某種公示機制在特定地域或行業(yè)蔚然成風(fēng)，客觀上為該地域或行業(yè)的人所公知，且其展示的確是法律認(rèn)可的物權(quán)，它同樣向世人呈現(xiàn)了絕對權(quán)信息，理應(yīng)確認(rèn)其物權(quán)效力。這種情況下的公示機制雖然不是源自規(guī)范性法律文件的規(guī)定，但有穩(wěn)定的習(xí)慣支撐，認(rèn)可其承載的物權(quán)，并不會危及物權(quán)權(quán)屬的明晰度。這種認(rèn)識在司法中不乏其例。比如，在最高人民法院指導(dǎo)性案例53號“福建海峽銀行股份有限公司福州五一支行訴長樂亞新污水處理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同糾紛案”中，法院認(rèn)為，“因當(dāng)時并未有統(tǒng)一的登記公示的規(guī)定，故參照當(dāng)時公路收費權(quán)質(zhì)押登記的規(guī)定，由其主管部門進行備案登記，有關(guān)利害關(guān)系人可通過其主管部門了解該收益權(quán)是否存在質(zhì)押之情況，該權(quán)利即具備物權(quán)公示的效果。”又如，在出租人處辦理的商鋪承租權(quán)質(zhì)押登記[4]、在物價局辦理的企業(yè)收費權(quán)質(zhì)押登記、對銀行理財產(chǎn)品憑證的占有等在司法實踐中也被認(rèn)為是公示機制[5]。

綜上所述，公示機制可由最高立法機關(guān)制定的法律規(guī)定，也可由其他規(guī)范性法律文件規(guī)定，還可由地方或行業(yè)習(xí)慣來確立，但無論哪一種，都只能與特定種類的物權(quán)對應(yīng)，而不能相互交錯。

(三) 公示機制應(yīng)與基礎(chǔ)事實一致

財產(chǎn)權(quán)都有產(chǎn)生的基礎(chǔ)事實，其形態(tài)可能是合同等法律行為，也可能是其他事實。當(dāng)物權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)事實具備時，公示機制不過是對這種基礎(chǔ)事實的確認(rèn)，其二者必須相互吻合，否則公示就是錯誤的，不能成為真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

舉例來說，通過公開拍賣，地方政府與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，后者申請首次登記，不動產(chǎn)登記機構(gòu)通過審核，確定雙方有創(chuàng)設(shè)該權(quán)利的真實合意，且滿足相關(guān)法律要求，就能辦理首次登記，開發(fā)企業(yè)由此取得國有建設(shè)用地使用權(quán)。在此，地方政府有權(quán)代表國家處分國有土地所有權(quán)中的用益權(quán)能，它和開發(fā)企業(yè)基于意思自治，表達了創(chuàng)設(shè)建設(shè)用地使用權(quán)的合意，登記機構(gòu)確認(rèn)了這種合意并通過登記予以公開，世人因此皆知開發(fā)企業(yè)從地方政府取得了建設(shè)用地使用權(quán)，登記隨之成為國有建設(shè)用地使用權(quán)的表征。正是當(dāng)事人雙方的合意為登記提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，沒有該合意或者與該合意偏離的登記是無本之木、無源之水，不能成為建設(shè)用地使用權(quán)的根據(jù)。

與不動產(chǎn)登記一樣，動產(chǎn)交付之所以成為動產(chǎn)物權(quán)變動的標(biāo)志，也因其反映了當(dāng)事人雙方的相應(yīng)合意，比如，機器設(shè)備被出租人交付給承租人，占有它的承租人對外自稱所有權(quán)人，在此無論如何都不能認(rèn)定承租人是所有權(quán)人，原因無他，正在于承租人的占有源于不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的租賃合同，缺乏對應(yīng)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合意，因此無法成為真實所有權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(四)公示標(biāo)準(zhǔn)下的真實物權(quán)

在法定的公示機制與基礎(chǔ)事實一致的前提下，不動產(chǎn)登記等公示方式是真實物權(quán)的載體，公示的物權(quán)是標(biāo)準(zhǔn)的絕對權(quán)，它有以下內(nèi)涵：(1)權(quán)利人直接支配客體，獲取法定的支配利益，如建設(shè)用地使用權(quán)人利用土地來建設(shè)房屋、抵押權(quán)人對抵押財產(chǎn)的變價優(yōu)先受償，這體現(xiàn)了權(quán)利人對客體的支配關(guān)系。(2)在權(quán)利人對客體的支配期間，借助公示機制的公開性，他人均知悉物權(quán)的存在，由此明了自己的行為自由界限，一旦逾越界限而對物權(quán)造成可能的或現(xiàn)實的侵?jǐn)_或損害，權(quán)利人有權(quán)根據(jù)第235-236條，通過物權(quán)請求權(quán)來維護或回復(fù)物權(quán)本有的完全狀態(tài)，這體現(xiàn)了權(quán)利人對侵?jǐn)_人的追責(zé)關(guān)系。(3)公示確定了物權(quán)歸屬于權(quán)利人的信息，物權(quán)成為與權(quán)利人信用直接掛鉤的責(zé)任財產(chǎn)，它給權(quán)利人的債權(quán)人提供了保障，在權(quán)利人濫用自由危及債權(quán)人時，債權(quán)人能行使代位權(quán)或撤銷權(quán)來保全債權(quán)，在權(quán)利人不清償或不適當(dāng)清償債務(wù)時，債權(quán)人能請求法院查控責(zé)任財產(chǎn)并排除其他人的執(zhí)行異議，這體現(xiàn)了權(quán)利人對債權(quán)人的擔(dān)責(zé)關(guān)系。(4)正由于公示是真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，任一意欲圍繞該物權(quán)來進行買賣、抵押、租賃等法律行為之人，都只能與公示的權(quán)利人或其授權(quán)之人，或在公示的權(quán)利人處分權(quán)受限時與法律規(guī)定的處分權(quán)人(如企業(yè)破產(chǎn)時的管理人)進行交涉、協(xié)商和交易，否則就受物權(quán)的排斥，無法實現(xiàn)預(yù)期目的，這體現(xiàn)了權(quán)利人對任一第三人的對抗關(guān)系。概括而言，公示全方位展示了物權(quán)的絕對性，權(quán)利人對客體的支配、對侵?jǐn)_人的追責(zé)、對債權(quán)人的擔(dān)責(zé)、對第三人的對抗的四重關(guān)系相得益彰、自成一體，顯示了物權(quán)的本來面目。

這樣的分析是學(xué)理構(gòu)建的結(jié)果，有其深刻的社會基礎(chǔ)，正是社會發(fā)展和實踐需求為這樣的學(xué)理提供了扎根生長的有機土壤。現(xiàn)代社會工商業(yè)發(fā)達，社會分工愈發(fā)細致，沒有人能完全與市場隔絕，生活或生產(chǎn)必需的材料也不能實現(xiàn)全部自我供給，都有與他人進行物權(quán)交易的客觀需要。而且，勞動力、資本等要素的市場流動規(guī)模愈來愈大、頻率愈來愈高，這導(dǎo)致人際關(guān)系的陌生和相互間的信息隔離成為市場和社會的內(nèi)在構(gòu)制，為了確保物權(quán)交易的順暢，人們也都有便捷且準(zhǔn)確地判斷供給物權(quán)的相對方有無相應(yīng)物權(quán)的客觀需要。公示機制正是為滿足和迎合這些需要而生的。而且，只要進行交易，就一定會發(fā)生債的關(guān)系，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)起到增加信用、激勵交易的基本功能，就此而言，通過公示來準(zhǔn)確判定物權(quán)，除了有助于權(quán)利人支配客體和抵御侵?jǐn)_，也有助于推動交易并為債權(quán)實現(xiàn)提供最基礎(chǔ)的保障。

(五) 比公示機制還公開的法律規(guī)定

從理論上講，公示機制能為世人所周知，但從實際情況來看，這只是一種形象說法，不是說因為公示，所有的人都知道了物權(quán)的歸屬及其內(nèi)容，而是說因為公示，物權(quán)不是隱秘的權(quán)利，不特定的社會公眾通過查閱不動產(chǎn)登記簿、通過了解動產(chǎn)占有的情況，能便利地了解物權(quán)歸屬及其內(nèi)容。

與公示機制相比，最高立法機關(guān)制定的法律無疑更具有公開性，也更容易被更多的人所知曉。法律通過《立法法》規(guī)定的程序制定，它們在制定過程中會公開征求意見，在通過后由國家主席簽署主席令予以公布，在簽署公布后還及時在全國人民代表大會常務(wù)委員會公報和中國人大網(wǎng)以及在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊載，并有形式不同的持續(xù)宣傳普法。正因為法律是公開的，故其直接確定的物權(quán)能充分表現(xiàn)絕對性；也正因為法律比公示機制更公開，故其直接確定的物權(quán)無需公示機制予以再現(xiàn)?；谶@種原因，在法律明確規(guī)定國有自然資源的范圍后，世人就皆知這種權(quán)屬，其自然無需再通過登記來展示，在此意義上，第209條第2款規(guī)定“依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記”是有道理的[6-7]。(5)該條款源自《物權(quán)法》第9條第2款，法律規(guī)定比登記有更強的公示力就是該條款的原因之一。

法律之所以直接確定物權(quán)，是出于重大利益關(guān)切來初始配置物權(quán)。在此方面，國家所有權(quán)最為典型。為了明晰礦藏等自然資源、國防資產(chǎn)等公共資源和財產(chǎn)的權(quán)屬，保護國家利益，國家通過包括《憲法》《民法典》在內(nèi)的諸多法律，反復(fù)確認(rèn)它們歸國家所有。除了國家利益，法律還會因其他利益而初始配置物權(quán)。比如，建筑物區(qū)分所有權(quán)有單一業(yè)主的專有權(quán)和全體業(yè)主的共有權(quán)之分，它們各自對應(yīng)的專有部分和共有部分雖然在物理上相連，功能上互搭，但邊界清晰，第272—275條以及《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2—3條對此有明確規(guī)定。之所以如此，是因為專有權(quán)是建筑物區(qū)分所有權(quán)的根本，共有權(quán)不過是單一業(yè)主取得專有權(quán)時的附帶權(quán)利，并非其關(guān)注的重點，再加上全體業(yè)主是因?qū)Ｓ袡?quán)才聚在一起的松散利益聯(lián)盟，無論是成立業(yè)主大會業(yè)主委員會還是投票決策均非易事，這客觀上會導(dǎo)致全體業(yè)主對共有部分的支配利益存在缺口，容易發(fā)生房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)等建設(shè)單位把有此共有部分劃歸自己私有或調(diào)撥給個別業(yè)主所有的現(xiàn)象，從而侵害全體業(yè)主利益。為了有效應(yīng)對這種損及全體業(yè)主利益的情形，也為了彌補全體業(yè)主的決策困難和維權(quán)障礙，法律直接明確共有部分及其權(quán)屬，而不是等著建設(shè)單位或全體業(yè)主申請把共有部分登記為全體業(yè)主共有，的確是效率最高的確權(quán)機制。

必須強調(diào)的是，物權(quán)的初始配置是民事基本制度，根據(jù)《立法法》第8條第8項，應(yīng)由最高立法機關(guān)制定的法律來規(guī)定，其他規(guī)范性法律文件不屬于在此所謂的法律行列。

出于實際需要，法律明確規(guī)定物權(quán)權(quán)屬后，并不排除它們被合適的公示機制再予呈現(xiàn)。如根據(jù)《自然資源統(tǒng)一確權(quán)登記暫行辦法》第3、4、9、10條，國有自然資源所有權(quán)能被登記；又如，根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》第36條，建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有權(quán)也能記載于不動產(chǎn)登記簿。由于法律直接確定物權(quán)的強制色彩十分明顯，不容任何組織或個人私加改變，故而，這些物權(quán)在實踐中被公示機制展示時，必須與法律規(guī)定保持一致，否則就屬于錯誤。

三、 事實標(biāo)準(zhǔn)

(一) 事實標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

基于物權(quán)的絕對權(quán)定位，無論是何種物權(quán)，理應(yīng)一律公示。不過，物權(quán)的生成必定有基礎(chǔ)事實，它們是確定物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根基，也是判斷法定的公示機制是否正確的基準(zhǔn)，在此意義上，公示的目的純粹為了體現(xiàn)物權(quán)的絕對性，不是說只有公示，物權(quán)才能產(chǎn)生。在基礎(chǔ)事實已經(jīng)具備，物權(quán)無需公示機制業(yè)已產(chǎn)生之處，仍強求采用公示標(biāo)準(zhǔn)，就不適當(dāng)。正因此，凡物權(quán)皆公示只是美好的理想，現(xiàn)實中有很多限制因素決定了在不少場合，真實物權(quán)無法采用公示標(biāo)準(zhǔn)，只能以相關(guān)的客觀事實為標(biāo)準(zhǔn)，故稱為事實標(biāo)準(zhǔn)。

事實標(biāo)準(zhǔn)突破了公示標(biāo)準(zhǔn)，為了防止可能給社會公眾帶來的不測風(fēng)險，事實標(biāo)準(zhǔn)必須由法律規(guī)定，不能任由當(dāng)事人或法官自由創(chuàng)設(shè)。由于事實標(biāo)準(zhǔn)以客觀事實來表征物權(quán)，客觀事實實際上與物權(quán)渾然一體，有前者就有后者，為了防止物權(quán)法定原則被突破，這些客觀事實只能由最高立法機關(guān)制定的法律規(guī)定。

(二) 事實標(biāo)準(zhǔn)的功能與類型

事實標(biāo)準(zhǔn)由法律規(guī)定，其具體類型是有限的，通過盤點相關(guān)的法律規(guī)定，能清楚地羅列作為真實物權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀事實，為實踐運用提供清單和指引，但這不能使人知其所以然，故有必要從功能角度入手，對事實標(biāo)準(zhǔn)進行劃類。

第一，法律制度的運作結(jié)果旨在直接確定或生成物權(quán)，公示機制對該結(jié)果沒有意義，表征該結(jié)果的客觀事實是物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

該類標(biāo)準(zhǔn)有以下四種典型情形：

(1)當(dāng)事人對物權(quán)歸屬、內(nèi)容存在糾紛提起確認(rèn)請求，法院或仲裁機構(gòu)確認(rèn)物權(quán)的法律文書生效，表明物權(quán)的歸屬或內(nèi)容已然確定，真實物權(quán)以該法律文書為準(zhǔn)。

(2)涉及物權(quán)歸屬或內(nèi)容的形成之訴旨在直接使既有的物權(quán)發(fā)生改變，成為請求人所希冀的樣態(tài)，法律文書生效表明物權(quán)業(yè)已改變，改變后的物權(quán)才是真實物權(quán)，根據(jù)第229條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋(一)》(下稱“物權(quán)法解釋一”)第7條，形成性法律文書是真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(3)我國的土地和房屋分別是獨立的不動產(chǎn)，能承載不同的物權(quán)，為了簡化法律關(guān)系，法律強制要求它們一并處分，此即“地隨房走，房隨地走”。為了落實該制度，第397條規(guī)定，抵押人未一并抵押建設(shè)用地使用權(quán)和建筑物的，未抵押的財產(chǎn)視為一并抵押。據(jù)此，辦理其中一個不動產(chǎn)抵押登記的客觀事實，是另一未登記不動產(chǎn)抵押權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(4)我國法律堅守?fù)?dān)保物權(quán)的從屬性，不允許其獨立于主債權(quán)，順應(yīng)該特性，根據(jù)第407、547條，擔(dān)保物權(quán)人轉(zhuǎn)讓主債權(quán)直接導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的客觀事實是受讓人享有擔(dān)保物權(quán)的依據(jù)。

第二，物權(quán)變動的基礎(chǔ)事實是公權(quán)力行為，而該行為依法通過公告、聽證等廣而告之方式公開運行的，這種公開在一定程度上發(fā)揮了與公示機制類似的作用，表征該行為生效的文書是真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

該類標(biāo)準(zhǔn)在以下兩大領(lǐng)域有典型情形：

(1)在司法行為，法院強制執(zhí)行涉及拍賣的，為了保障公正和提高效率，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》第2—3條，原則上采取網(wǎng)絡(luò)司法拍賣方式，在互聯(lián)網(wǎng)拍賣平臺上向社會全程公開，接受社會監(jiān)督；同時根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》(下稱“拍賣變賣規(guī)定”)第11—12條，即便不采取網(wǎng)絡(luò)司法拍賣方式，也要先期公告?；诖耍粓?zhí)行人的物權(quán)將拍賣歸為他人的信息被擴散出去，與該物權(quán)有利害關(guān)系或?qū)λ信d趣的不特定之人能了解該信息，隨著拍賣的進行，他們還能了解拍賣成交的信息，從而產(chǎn)生與公示機制相當(dāng)?shù)淖饔谩４送?，根?jù)“拍賣變賣規(guī)定”第19條，在通常情況下，以物抵債發(fā)生于拍賣現(xiàn)場，是拍賣不能成交時的后續(xù)動作，這同樣也能為相關(guān)人員所了解。也正是為了防止秘密進行以物抵債，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行和解若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定，當(dāng)事人達成以物抵債執(zhí)行和解協(xié)議的，法院不得依據(jù)該協(xié)議作出以物抵債裁定。綜上所述，在拍賣程序完成后，根據(jù)第229條、“物權(quán)法解釋一”第7條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋(一)》(下稱“民事訴訟法解釋”)第493條，生效的拍賣成交裁定或以物抵債裁定就成為判斷真實物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。(6)需要注意的是，“民事訴訟法解釋”第491條規(guī)定了不經(jīng)拍賣變賣的以物抵債，其裁定同樣是物權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)。以前文所言的道理來看，這一規(guī)定的正當(dāng)性存疑。

(2)在行政行為，根據(jù)《土地管理法》第47條、《國有土地上房屋征收與補償條例》第11、13條，征收必須通過公布、公告或聽證來公開進行，故而，源自《物權(quán)法》第28條的第229條規(guī)定，在征收決定生效時，被征收的物權(quán)歸國家所有。此外，根據(jù)《行政處罰法》第42條、《閑置土地處置辦法》第11、15條，政府無償收回閑置建設(shè)用地的使用權(quán)，也有公布、聽證等公開機制，與前述同理，在收回決定生效時，建設(shè)用地使用權(quán)歸國家所有。其他的行政行為雖然會涉及物權(quán)歸屬，但沒有前述公開機制的，如通過劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)，根據(jù)第349條，就不是在劃撥決定書生效時由用地人取得建設(shè)用地使用權(quán)，而是在登記時才能取得。(7)參見常鵬翱：《行政行為的物權(quán)法意義：一種規(guī)范的分析》，載《行政法學(xué)研究》2019年第5期。

第三，物權(quán)變動的基礎(chǔ)事實有其客觀規(guī)律，在該規(guī)律無需公示機制加以展示時，應(yīng)尊重自然正義，以體現(xiàn)該規(guī)律的客觀事實作為物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

該類標(biāo)準(zhǔn)有以下兩種典型情形：

(1)物權(quán)以物為主要客體，而物的生成、消滅有客觀規(guī)律，體現(xiàn)該規(guī)律的客觀事實能確證真實物權(quán)。比如，根據(jù)第231、352條，建設(shè)用地使用權(quán)人在其土地上合法建造房屋，建成的房屋是其耗費財力和心力的結(jié)晶，應(yīng)歸使用權(quán)人所有，在此，使用權(quán)人在自己的建設(shè)用地建成房屋這個客觀事實就是物權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。不過，該標(biāo)準(zhǔn)不具有絕對性，法律直接把建筑物共有部分配置給全體業(yè)主的規(guī)定，構(gòu)成了第352條但書的例外情形。又如，物在生成并公示所承載的物權(quán)后，因客觀事由而毀損殆盡，如在登記簿中記載的房屋在地震中坍塌成瓦礫，房屋已然不存，何來所有權(quán)？此時當(dāng)然應(yīng)實事求是地以房屋完全毀損的客觀事實來認(rèn)定物權(quán)消滅，這也是第231條的題中之義。

(2)自然人必定一死，但財富不隨之化為煙云，繼承制度能確保這些財富有序地代際傳承。無論是激勵自然人生前創(chuàng)造財富，還是增加繼承人和被繼承人之間的親屬粘性，抑或是確保財富不因權(quán)利人的死亡而失去穩(wěn)定性，在被繼承人死亡時，無論財富是否在其實際控制之中，全由作為其至親的繼承人自動承受。第230、第1121—1123條反映了這種內(nèi)在規(guī)律，只要被繼承人生前的物權(quán)能被繼承，且被繼承人生前沒有遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，該物權(quán)自被繼承人死亡時起自動轉(zhuǎn)歸繼承人。在此，被繼承人死亡的事實，是繼承人物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第四，數(shù)個物之間有緊密的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)，為了發(fā)揮物的最大效用，經(jīng)濟效用大的物決定這些物的歸屬，這一客觀事實也成為物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

該類標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在第320—322條，在當(dāng)事人沒有約定的前提下，從物以主物為準(zhǔn)定其歸屬，天然孳息以原物為準(zhǔn)定其歸屬，附合物和混合物以其中價值高者定物的整體歸屬[8]。

第五，在動產(chǎn)物權(quán)變動的基礎(chǔ)事實是合意時，為了顧及交易實際，降低交易成本，用其他更高效的客觀事實替代現(xiàn)實交付無疑更可取，這些客觀事實就是判斷動產(chǎn)物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

該類標(biāo)準(zhǔn)有以下兩種典型情形：

(1)在動產(chǎn)為第三人占有，權(quán)利人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)或設(shè)立質(zhì)權(quán)時，相比于現(xiàn)實交付，以權(quán)利人請求第三人返還該動產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給受讓人或質(zhì)權(quán)人作為物權(quán)變動的標(biāo)志，顯然更為高效，根據(jù)第227條，返還請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓是物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(2)在權(quán)利人既要轉(zhuǎn)讓動產(chǎn)所有權(quán)，又要繼續(xù)占有該動產(chǎn)時，用權(quán)利人與受讓人之間的租賃合同、借用合同等產(chǎn)生占有媒介關(guān)系的約定來替代現(xiàn)實交付，是任一理性人均會選擇的高效方式，第228條確認(rèn)了這一點，產(chǎn)生占有媒介的約定是物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

前述的客觀事實多沒有公開性，即便具有公開性，也無法與法定的公示機制相提并論，以它們作為判斷真實物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，與物權(quán)的絕對性并不完全契合，為了把可能的副作用保持在可控范圍，這些客觀事實必須是法定的，它們在法律規(guī)定的框架內(nèi)數(shù)目有限、形態(tài)確定。與公示機制法定一樣，這種模式一定有疏漏之處。為了不給實踐發(fā)展和交易需求帶來不必要的障礙，法律在規(guī)定這些客觀事實時，除了逐一列舉，還應(yīng)用抽象的上位概念概括，以增加制度彈性。在此方面，第231的“事實行為”就值得肯定，它能把先占等《民法典》未明確規(guī)定的具體事實行為概括進來，從而使以自主占有意思控制無主物——即先占——等客觀事實成為動產(chǎn)所有權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(三) 事實標(biāo)準(zhǔn)下的真實物權(quán)

在前述客觀事實的支撐下，權(quán)利人不僅能對特定客體享有支配利益，還能對侵?jǐn)_其法律利益之人進行追責(zé)，而該利益也成為保障其債權(quán)人清償?shù)呢?zé)任財產(chǎn)，這些權(quán)利內(nèi)涵與公示標(biāo)準(zhǔn)下的物權(quán)沒有區(qū)別。但在事實標(biāo)準(zhǔn)下，物權(quán)缺失公示機制，絕對性存在殘缺，在特定客體已承載公示的物權(quán)時，客觀事實證明公示錯誤，具備這些客觀事實的權(quán)利人是真實物權(quán)人，當(dāng)然能對抗公示權(quán)利人。不過，為了保護信賴該公示的善意第三人，根據(jù)第311條，真實物權(quán)不能對抗該第三人，這就不像公示標(biāo)準(zhǔn)下的物權(quán)那樣能對抗任一第三人。

(四) 事實標(biāo)準(zhǔn)與公示標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

基于物權(quán)絕對權(quán)的定位，并基于交易實踐需求，把公示作為判斷真實物權(quán)的一般標(biāo)準(zhǔn)，是具有正當(dāng)性的。事實標(biāo)準(zhǔn)在公示標(biāo)準(zhǔn)之外存在，它們之間是例外和原則、特別和一般的關(guān)系。這意味著，當(dāng)具體情形落到事實標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍時，應(yīng)適用該標(biāo)準(zhǔn)，真實物權(quán)與公示機制展示的物權(quán)不符的，公示錯誤。根據(jù)“物權(quán)法解釋一”第2條，物權(quán)人通過舉證相應(yīng)的客觀事實，就完全能夠證明公示錯誤，并能證明自己是真實權(quán)利人，從而可通過確認(rèn)之訴來保護自己的權(quán)利。

當(dāng)然，在事實標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，仍不妨再施加公示機制，使真實物權(quán)披上公示外衣，促成權(quán)利實質(zhì)與形式的統(tǒng)一，此時完全能適用公示標(biāo)準(zhǔn)。

四、 意思標(biāo)準(zhǔn)

(一) 意思標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵

在物權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓、抵押等行為處分物權(quán)時，要想滿足物權(quán)的絕對性特質(zhì)，使物權(quán)變動能為世人所知，理應(yīng)按照公示原則，使相應(yīng)的公示機制成為物權(quán)變動的強制要件。不過，從交易實踐來看，強制公示只是理想，現(xiàn)實會擊破公示原則，迫使法律留下缺口，使當(dāng)事人無需借助法定公示機制，僅憑物權(quán)變動的合意本身就能達到物權(quán)變動的交易目的。這樣一來，物權(quán)變動的合意能成為真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在此所謂的合意，是指旨在導(dǎo)致物權(quán)變動的物權(quán)行為，而非產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)行為[9]。在實踐中，這兩類不同的行為完全能共存于同一行為當(dāng)中，如地役權(quán)合同既有供役地人請求地役權(quán)人支付使用費等債的內(nèi)容，也有設(shè)立地役權(quán)的物權(quán)變動內(nèi)容。

即便是物權(quán)行為，合意也是隱秘的，無法體現(xiàn)物權(quán)的絕對性，對其不加限制而放任其作為所有物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從根本上抹殺了物權(quán)與債權(quán)的區(qū)別，公示標(biāo)準(zhǔn)也就沒有任何意義可言，故而，意思標(biāo)準(zhǔn)只能作為公示標(biāo)準(zhǔn)的例外。為了防止意思標(biāo)準(zhǔn)被濫用而過度侵蝕物權(quán)絕對性，法律必須對意思標(biāo)準(zhǔn)的適用情形進行明確規(guī)劃，形成意思標(biāo)準(zhǔn)法定的機制。只有這樣，才不會動搖物權(quán)與債權(quán)區(qū)分的根本，才能為當(dāng)事人雙方以及其他不特定社會公眾提供穩(wěn)定的預(yù)期。照此來看，法律未規(guī)定能直接產(chǎn)生物權(quán)變動結(jié)果的合意，如借名協(xié)議、國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中有關(guān)市政配套建設(shè)的約定、建設(shè)用地使用權(quán)人與他人合作建房的協(xié)議等，只能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能成為確定物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。與規(guī)定事實標(biāo)準(zhǔn)的法律一樣，規(guī)定意思標(biāo)準(zhǔn)的法律也只宜是最高立法機關(guān)制定的法律。

(二) 意思標(biāo)準(zhǔn)的功能與類型

通過檢索《民法典》物權(quán)編等相關(guān)法律，從功能的角度來看，意思標(biāo)準(zhǔn)包括以下類型。

第一，在人際信息高度透明的農(nóng)村熟人社會，缺乏市場流通性的不動產(chǎn)物權(quán)變動頻率很低，以合意作為真實物權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不會帶來副作用，合意因此是物權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。

受制于城鄉(xiāng)二元體制及相應(yīng)的法律、政策限制，我國不少農(nóng)村的土地市場要素發(fā)育緩慢，再加上經(jīng)濟缺乏吸引力，很少有高頻率或大規(guī)模的外來人口流入，形成了人際關(guān)系穩(wěn)定、市場流通機制缺乏的鄉(xiāng)土熟人社會。與此同時，我國農(nóng)村土地承包政策及法律特別強調(diào)農(nóng)民與土地的粘合性，不僅農(nóng)民家庭人口增減與承包地面積無關(guān)，“增人不增地，減人不減地”，承包地還不能被發(fā)包方任意收回或調(diào)整，“大穩(wěn)定，小調(diào)整”，這使不少農(nóng)村的土地自承包之始到現(xiàn)在沒有大幅調(diào)整過，再加上承包期屆滿自動延期，承包地在二輪承包到期后仍然保持固定[10]。在這樣的限制下，自農(nóng)戶從發(fā)包方處協(xié)議取得土地承包經(jīng)營權(quán)后，它就穩(wěn)固在農(nóng)戶手中，在承包地所在的集體經(jīng)濟組織區(qū)域內(nèi)，沒有哪個農(nóng)戶不知其他各戶的土地承包經(jīng)營權(quán)歸屬，這種認(rèn)知相當(dāng)明確，具有超越代際的穩(wěn)定度。正因此，根據(jù)第333條第1款，土地承包合同成為土地承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)。

還要看到，從制度發(fā)展之初，國家就未將承包地作為商品對待，而是突出其作為農(nóng)民基本生活穩(wěn)定來源的地位，壓制它蘊含的商品要素，刻意杜絕土地承包經(jīng)營權(quán)交易市場形成和發(fā)展的可能。在“三權(quán)分置”改革前，根據(jù)2009年8月27日第一次修正的《農(nóng)村土地承包法》第40—41條，土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓和互換有嚴(yán)格限制，以至于這些權(quán)屬變更在實踐中少之又少，即便發(fā)生，也是在發(fā)包方以及其他農(nóng)戶眼皮底下的公開交易，沒有任何秘密可言。正因此，根據(jù)該法第38條，轉(zhuǎn)讓合意或互換合意足以實現(xiàn)權(quán)屬變更，無需登記就能在熟人社會的封閉結(jié)構(gòu)內(nèi)完成信息共享，從而體現(xiàn)物權(quán)的絕對性。這同時也解釋了，為何農(nóng)村承包這么多年了，還沒有普及土地承包經(jīng)營權(quán)登記，甚至有些地方根本就沒有設(shè)立登記機構(gòu)，原因無它，就是土地承包經(jīng)營權(quán)所處的社會結(jié)構(gòu)及其背負(fù)的社會功能，決定了它無需登記。

國家對承包地商品屬性的壓制固然強勁，但終究抵不過市場需求的巨大沖擊，“三權(quán)分置”就是部分恢復(fù)承包地商品屬性的表現(xiàn)，只不過，恢復(fù)之門開在了土地經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)通過出租、轉(zhuǎn)包等方式分離出土地經(jīng)營權(quán)，該權(quán)利能進入市場流通。而土地承包經(jīng)營權(quán)的整體權(quán)屬變動仍只局限為轉(zhuǎn)讓或互換，且相比于改革之前，法律的限制有過之而無不及。根據(jù)2018年12月29日第二次修正的《農(nóng)村土地承包法》第33—34條，它們被完全限定在同一集體經(jīng)濟組織內(nèi)部。受制于熟人社會的封閉結(jié)構(gòu)，根據(jù)第335條，“三權(quán)分置”后的土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓或互換仍無需登記[11]。

既然從土地承包經(jīng)營權(quán)的初始取得到后續(xù)的轉(zhuǎn)讓、互換，相應(yīng)的合意足以產(chǎn)生物權(quán)變動，它們就是判斷真實土地承包經(jīng)營權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。至于完全商品化的土地經(jīng)營權(quán)，在國家引導(dǎo)和市場推動下，肯定會成為工商資本等外來力量的盤中餐。從理論上講，這些力量是集體經(jīng)濟組織之外的陌生人，不像粘合在土地上的農(nóng)民那樣自然而然地知曉權(quán)利的各項信息，出于交易安全和便捷的考慮，對于土地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓、抵押等各項交易，均應(yīng)登記才算適當(dāng)。不過，土地經(jīng)營權(quán)的母體是土地承包經(jīng)營權(quán)，后者不以登記為必要，前者因此也無法一概以登記來公示。況且，以土地經(jīng)營權(quán)為標(biāo)的的各種交易，均無法擺脫土地承包經(jīng)營權(quán)人以及發(fā)包方的信息控制，它們的知悉在很大程度上會產(chǎn)生信息擴散效應(yīng)，使土地經(jīng)營權(quán)為更多的人所知悉。再者，土地經(jīng)營權(quán)人均要利用承包地，這樣的自然公示也使土地經(jīng)營權(quán)能為他人知曉。所有這些因素加總后，根據(jù)第341條，土地經(jīng)營權(quán)同樣無需強制登記，相應(yīng)的合意就成為確認(rèn)權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。

若把宅基地分配當(dāng)成它對集體經(jīng)濟組織或村民委員會與農(nóng)戶的合意結(jié)果，則該合意同樣是判斷宅基地使用權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，道理同上，在此不贅。

第二，法律要求物權(quán)變動必須強制登記的外部成本很明顯，除了登記制度運行的成本，當(dāng)事人辦理登記也要投入人力、時間和費用，這種效率缺失是確保交易安全的制度代價。與強制登記注重交易安全的導(dǎo)向不同，在有些交易場合，法律把取向安全還是追求效率的選擇權(quán)交給當(dāng)事人，由其根據(jù)具體情況斟酌決定，一旦當(dāng)事人不選擇登記，合意就是判斷真實物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

動產(chǎn)抵押就是這樣的場合。第403條規(guī)定，動產(chǎn)抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人。當(dāng)事人之所以不選擇登記，會有各種考慮。比如，抵押權(quán)人高度信任抵押人。又如，抵押權(quán)人對抵押人有某種支配關(guān)系，抵押人不會隨意處分抵押財產(chǎn)。再如，除了抵押權(quán)，當(dāng)事人還就抵押財產(chǎn)設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，在雙重?fù)?dān)保下，債權(quán)人無需辦理抵押登記。還如，因為抵押權(quán)人不能在物理上實際控制抵押財產(chǎn)，為了防止抵押人濫用財產(chǎn)，抵押權(quán)人派員對抵押財產(chǎn)進行監(jiān)管，如此便能適時進行控制，也無需再辦理登記。一旦當(dāng)事人不選擇登記，辦理登記的成本就會節(jié)省下來，合意就成為確定抵押權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

第374條繼受《物權(quán)法》第158條，以地役權(quán)合同作為地役權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，若要認(rèn)可該條規(guī)定的正當(dāng)性，只宜納入這種功能標(biāo)準(zhǔn)類型[12]。

第三，在確定物權(quán)歸屬時，與物的最大效用相比，法律更重視意思自治?；谶@種價值評價，合意就成為判斷物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

第320—322條是任意規(guī)范，在當(dāng)事人沒有約定時，才能適用事實標(biāo)準(zhǔn)。在這些規(guī)范中，學(xué)理中歷來最有爭議的是加工[13]。若把加工規(guī)范當(dāng)成強制規(guī)范，在加工后物的價值遠高于原材料價值時，加工人將取得加工物所有權(quán)，那在生產(chǎn)加工行業(yè)就要面臨巨大的觀念挑戰(zhàn)。在生產(chǎn)加工行業(yè)內(nèi)，無論來料加工的承攬人還是企業(yè)雇員，都是從事具體加工行為之人，若把加工物的初始所有權(quán)配置給他們，與該行業(yè)的交易規(guī)律根本不符。在生產(chǎn)加工行業(yè)，往往由定作人、雇主企業(yè)承擔(dān)生產(chǎn)加工的費用和風(fēng)險，承攬人和雇員按照約定提供技術(shù)或勞動，并不直接承受加工的市場風(fēng)險，由他們首先取得加工物所有權(quán)，顯然不為定作人、雇主企業(yè)所樂見。在把加工規(guī)范當(dāng)作強制規(guī)范的前提下，為了避免市場規(guī)律和法律規(guī)范的錯位，完全可以市場規(guī)律為出發(fā)點，把定作人和雇主企業(yè)解釋為加工人，從而使市場和法律相符[14]。不過，這種解釋看上去有些曲折，初學(xué)者和外行不容易接受，于是有了加工規(guī)范的任意規(guī)范說，即當(dāng)事人通過承攬合同、雇傭合同等約定加工物權(quán)屬的，基于該約定來確定權(quán)屬。

無論哪一種解釋，意圖均在合理化并非具體加工行為人的定作人、雇主企業(yè)對加工物的所有權(quán)。在來料加工，承攬人實際占有加工物，在此現(xiàn)實中要實現(xiàn)前述意圖，肯定要拋棄公示標(biāo)準(zhǔn)。由于占有在此不決定加工物的權(quán)屬，那就意味著，無論采用事實標(biāo)準(zhǔn)還是采用意思標(biāo)準(zhǔn)，都不會減少定作人之外的他人的判斷成本。與此同時，意思標(biāo)準(zhǔn)與事實標(biāo)準(zhǔn)一樣能實現(xiàn)物的最大效用，因為承攬人按照約定生產(chǎn)加工，就是在最大化物的效用。但相比于事實標(biāo)準(zhǔn)，意思標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了意思自治這一民法立足之本，更有正當(dāng)性。

至于其他生產(chǎn)加工，如雇主企業(yè)自購原材料雇傭員工生產(chǎn)加工，雇員遵循雇傭關(guān)系為雇主企業(yè)輔助占有加工物，其對加工物的實際控制不構(gòu)成占有，此時應(yīng)以公示標(biāo)準(zhǔn)來判斷加工物的權(quán)屬，與意思標(biāo)準(zhǔn)無關(guān)。

(三) 意思標(biāo)準(zhǔn)與公示標(biāo)準(zhǔn)、事實標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系

意思標(biāo)準(zhǔn)缺乏公示機制，它與公示標(biāo)準(zhǔn)之間也有例外和原則、特別和一般的關(guān)系，但這種關(guān)系僅局限于不涉及第三人的情形，此時應(yīng)適用意思標(biāo)準(zhǔn)來確定物權(quán)，如抵押合同生效，動產(chǎn)抵押權(quán)就成立。在此情形，意思標(biāo)準(zhǔn)下的物權(quán)缺乏絕對性，不能對抗信賴公示的善意第三人。而且，一旦涉及有競爭關(guān)系的第三人，如抵押人將同一財產(chǎn)抵押登記給第三人，未登記的抵押權(quán)人不能對抗已登記的抵押權(quán)人，即意思標(biāo)準(zhǔn)劣于公示標(biāo)準(zhǔn)，通過意思標(biāo)準(zhǔn)確定的物權(quán)不能對抗與其有競爭關(guān)系的公示權(quán)利。

從適用情形來看，事實標(biāo)準(zhǔn)和意思標(biāo)準(zhǔn)沒有交錯，涇渭分明。在第320—322條，要先適用意思標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人沒有約定的，再適用事實標(biāo)準(zhǔn)。

五、 結(jié) 語

《民法典》物權(quán)編對真實物權(quán)采用了三重判斷標(biāo)準(zhǔn)。無論哪一標(biāo)準(zhǔn)，均要有明確法律規(guī)定的支持，這突出表現(xiàn)了《民法典》物權(quán)編的基調(diào)是法定而非自治，不僅物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，物權(quán)的真實性判斷標(biāo)準(zhǔn)也由法律規(guī)定。只要具備任一標(biāo)準(zhǔn)，所對應(yīng)的權(quán)利就是物權(quán)而非債權(quán)，權(quán)利人能對特定客體享有支配利益，而非僅對特定的相對人享有請求權(quán)；在權(quán)利受到侵?jǐn)_時能用物權(quán)請求權(quán)進行保護，而非只能以債權(quán)請求權(quán)加以救濟。

基于前述再來看借名登記，法律未規(guī)定借名協(xié)議能直接產(chǎn)生物權(quán)，故不能適用意思標(biāo)準(zhǔn)。若不顧這一前提，放任借名協(xié)議成為確定不動產(chǎn)物權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，會動搖債權(quán)和物權(quán)的二分法。而且，借名協(xié)議的當(dāng)事人和借名登記的當(dāng)事人存在身份錯位，借名人并未出現(xiàn)在借名登記，登記沒有錯誤可言，以登記為標(biāo)準(zhǔn)只能把不動產(chǎn)物權(quán)確定歸屬于出名人。故而，在借名協(xié)議有效的前提下，借名人無權(quán)根據(jù)該約定請求法院確認(rèn)權(quán)利，也無權(quán)向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請更正登記，但可提起給付之訴，請求出名人履行借名協(xié)議，相應(yīng)地也能與出名人共同向登記機構(gòu)申請轉(zhuǎn)移登記。