吳太軒，郭保生

（西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶 401120）

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與創(chuàng)新，一方面促進市場競爭繁榮活躍，另一方面也打開了沖擊市場競爭的“潘多拉魔盒”，使得競爭行為錯綜復(fù)雜且邊界模糊。在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為中，技術(shù)手段是實施不正當(dāng)競爭行為的必要條件［1］，提供技術(shù)手段的一方通常以技術(shù)中立作為抗辯事由，標(biāo)榜自身行為正當(dāng)性，辯稱其行為屬于正當(dāng)?shù)氖袌龈偁?，?dǎo)致利用技術(shù)手段實施的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為難以界定和評價。我國2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》雖增設(shè)第12 條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，用以規(guī)制利用技術(shù)手段實施的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為，但對于技術(shù)中立抗辯依然缺乏明確的競爭法規(guī)定，形成“技術(shù)在前面跑，法律在后面追”的局面，致使司法裁判中大部分互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件對技術(shù)中立是否可以作為抗辯事由、該如何適用技術(shù)中立抗辯事由，往往語焉不詳，缺乏明確的裁判標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一的裁判尺度。由此觀之，在司法實踐中該如何把控技術(shù)創(chuàng)新的邊界，平衡技術(shù)創(chuàng)新與法益保護之間的關(guān)系，防止反不正當(dāng)競爭法干預(yù)不足或過度干預(yù)，是一道技術(shù)層面和法律層面的雙重難題，既要為技術(shù)創(chuàng)新留有一定的市場空間，又要防止“以技術(shù)中立為由、行不正當(dāng)競爭之實”。

1 文獻綜述

既往關(guān)于技術(shù)中立的研究主要集中在版權(quán)法領(lǐng)域，且圍繞具體案例展開。技術(shù)中立原則適用于版權(quán)法領(lǐng)域始于1984 年美國最高法院“Sony v.Universal City Studios”案，是指一種商品或技術(shù)同時具有合法和非法用途，可免負(fù)侵權(quán)法律責(zé)任［2］。之后的Grokster 案對技術(shù)中立原則進行了發(fā)展，認(rèn)為技術(shù)提供者沒有采取有效措施阻止侵權(quán)行為和后果的擴大，可以推定技術(shù)提供者有幫助他人侵權(quán)的過錯［3］。

國內(nèi)學(xué)者張今［4］通過對Sony 案和Grokster 案中技術(shù)中立原則進行反思，認(rèn)為不能因為技術(shù)成為侵權(quán)工具而使技術(shù)提供者為他人侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任；王遷［5］和姜榮［6］都通過對Grokster 案進行具體分析，完善技術(shù)中立原則在版權(quán)法領(lǐng)域的適用，若技術(shù)提供者存在主觀惡意，則技術(shù)中立原則無法得到適用。除此之外，學(xué)界關(guān)于技術(shù)中立的研究集中在“快播案”中，探討技術(shù)中立能否構(gòu)成有效抗辯，如毛玲玲［7］認(rèn)為技術(shù)中立或者技術(shù)中立的幫助行為不能成為“快播案”的抗辯理由；裴長利［8］認(rèn)為快播案中技術(shù)中立不能構(gòu)成有效抗辯，技術(shù)開發(fā)者應(yīng)當(dāng)對技術(shù)應(yīng)用的后果負(fù)有較高注意義務(wù)；徐亞文等［9］認(rèn)為快播作為下載軟件具有合法性，但營運企業(yè)放任其傳播色情影片的行為構(gòu)成犯罪。

隨著利用技術(shù)手段實施的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為增多，學(xué)界開始關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯的適用，但相關(guān)研究還未深入。鑒于此，本文運用實證研究的方法，借鑒技術(shù)中立原則在版權(quán)法領(lǐng)域的適用，對司法實踐中主張技術(shù)中立抗辯的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件進行總結(jié)和分析，繼而從理論層面證成互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯的正當(dāng)性，在實踐層面探尋互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中如何適用技術(shù)中立抗辯事由。

2 互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯事由的適用現(xiàn)狀

為客觀分析互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中技術(shù)中立抗辯的現(xiàn)狀，截至2019 年8 月31 日，筆者在威科先行法律信息庫、北大法寶等司法案件數(shù)據(jù)庫以“案由=不正當(dāng)競爭糾紛、全文=技術(shù)中立”為檢索條件，共搜集到相關(guān)判決書31 份，以“是否屬于互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭”為篩選標(biāo)準(zhǔn)，最終選取25 份判決書作為研究樣本進行實證分析，在最大程度保證樣本數(shù)據(jù)客觀、真實的基礎(chǔ)上分析互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中技術(shù)中立抗辯事由的適用現(xiàn)狀。

2.1 技術(shù)中立抗辯的基本情況

在對25 個研究樣本進行實證分析的過程中，主要從被告采用的技術(shù)手段、被告主張技術(shù)中立抗辯的理由、法院認(rèn)定技術(shù)中立抗辯的理由、案件最終裁判結(jié)果等4 個方面展開分析，對最終統(tǒng)計的數(shù)據(jù)結(jié)果具體分析如下。

2.1.1 被告采用的技術(shù)手段

樣本案件中，有17 個案件與“屏蔽視頻廣告技術(shù)”有關(guān)，占比高達(dá)68%；有2 個案件與“轉(zhuǎn)碼抓取與換源技術(shù)”有關(guān)，占比達(dá)8%；其余6 個案件所采用的技術(shù)手段分別為“數(shù)據(jù)抓取”“網(wǎng)絡(luò)爬蟲”“扣扣保鏢”“視頻下載”“視頻直播”“網(wǎng)絡(luò)游戲直播”，分別占比4%。需要說明的是，本文對被告競爭行為所采用的技術(shù)手段進行分類統(tǒng)計，旨在分析同類案件或類似案件中技術(shù)中立抗辯的適用情況如何，在此并不對案件背后所涉的技術(shù)原理進行深究。

2.1.2 被告主張技術(shù)中立抗辯的理由

樣本案件中，被告方主張技術(shù)中立抗辯主要基于以下某個或多個理由：以“技術(shù)使用屬于用戶自主行為”為理由的案件有13 個，占比達(dá)52%；以“技術(shù)不具有針對性”為理由的案件有6 個，占比達(dá)24%；以“未獲利”為理由的案件有5 個，占比達(dá)20%；以“技術(shù)創(chuàng)新”為理由的案件有4 個，占比達(dá)16%；以“僅承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任”為理由的案件有4 個，占比達(dá)16%；以“未造成損害”為理由的案件有1 個，占比達(dá)4%；以“不具有主觀惡意”為理由的案件有1 個，占比達(dá)4%。

2.1.3 法院認(rèn)定技術(shù)中立抗辯的理由

通過實證分析可知，與被告主張技術(shù)中立抗辯的理由相比，法院認(rèn)定技術(shù)中立抗辯的理由也同樣較多。樣本案件中，有3 個案件并未進行具體闡述，占比為12%；在具體闡述理由的案件中，有14 個案件對“何謂技術(shù)中立”進行了不同程度的解釋。其中，有10 個案件提及“技術(shù)中立僅指技術(shù)本身中立”，占比為40%；提及需要“評價技術(shù)使用行為”的案件有8 個，占比為32%；區(qū)分“技術(shù)本身與技術(shù)使用行為”的案件有2 個，占比為8%；僅有1 個案件區(qū)分“技術(shù)提供者和技術(shù)實施者”，占比為4%。此外，有13 個案件對被告方的主觀狀態(tài)進行考察，占比達(dá)52%；相比而言，分析行為所造成客觀后果的案件有15 個，占比達(dá)60%。

2.1.4 案件最終裁判結(jié)果

從案件最終的裁判結(jié)果來看，樣本案件中，法院不支持技術(shù)中立抗辯而免責(zé)的案件多達(dá)22 個，占比為88%；法院最終支持技術(shù)中立抗辯的案件僅有3 個，分別為“吉林電視臺與北京百度公司不正當(dāng)競爭糾紛一審”“北京晉江公司與廣州市動景公司不正當(dāng)競爭糾紛一審”和“北京晉江公司與廣州市動景公司不正當(dāng)競爭糾紛二審”。值得注意的是，樣本案件的裁判依據(jù)均為《反不正當(dāng)競爭法》第2條，并未有適用2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第12 條進行裁判的案件。

2.2 技術(shù)中立抗辯的困境揭示

在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中，被告方主張技術(shù)中立抗辯而免責(zé)基本上得不到法院支持，最終被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為，然而，這并不代表反不正當(dāng)競爭法中技術(shù)中立抗辯的法律規(guī)范完備或裁判規(guī)則成熟，而恰恰說明互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯面臨諸多困境。

2.2.1 是否可以主張技術(shù)中立抗辯存疑

總體而言，在利用技術(shù)手段實施的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中，主張技術(shù)中立抗辯的案件所占比例還很少，使得當(dāng)事人是否可以主張技術(shù)中立抗辯存疑。從兩組數(shù)據(jù)可以說明此問題：在威科先行法律信息庫中以“案由=不正當(dāng)競爭糾紛、全文=技術(shù)手段”為檢索條件，共搜集到相關(guān)案例207 個，而主張技術(shù)中立抗辯的案件只有作為本文研究樣本的25 個，占比約12%；將檢索條件限定為“案由=不正當(dāng)競爭糾紛、全文=屏蔽廣告”時，共搜集到相關(guān)案例38 個，其中主張技術(shù)中立抗辯的案件有17 個，占比約44.7%。進一步來看，是否可以主張技術(shù)中立抗辯存疑，從互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中被告方主張技術(shù)中立抗辯的理由較混亂和法院認(rèn)定技術(shù)中立抗辯的理由不明確中可以得到直接印證，技術(shù)中立抗辯的適用規(guī)則尚未厘清在一定程度上影響技術(shù)中立抗辯的適用比率，法院對高達(dá)88%的案件不支持技術(shù)中立抗辯更是加劇了技術(shù)中立抗辯的正當(dāng)性疑慮。

2.2.2 如何適用技術(shù)中立抗辯事由標(biāo)準(zhǔn)不一

司法裁判在適用技術(shù)中立抗辯時裁判標(biāo)準(zhǔn)不一，可通過以下兩點窺知：

其一，同一理由在不同案件中適用情況不一。如樣本案件中，13 個考察被告方主觀狀態(tài)的案件，法院裁判的側(cè)重點并不一樣，對主觀狀態(tài)的認(rèn)定并沒有相對統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。從主觀狀態(tài)考察的對象來看，除2 個案件未明確說明外，有6 個案件考察技術(shù)提供者的主觀狀態(tài)，其余5 個案件考察技術(shù)使用者的主觀狀態(tài)；從主觀狀態(tài)達(dá)到的程度來看，其中4 個案件法院籠統(tǒng)地認(rèn)為被告方采用技術(shù)手段主觀過錯明顯，而另外8 個案件法院認(rèn)為技術(shù)使用者應(yīng)當(dāng)知道使用該技術(shù)所造成的后果，具有主觀故意，此外還有1 個案件認(rèn)為被告方的行為具有主觀惡意。

其二，同類案件的裁判理由差異較大。以樣本案例中采用屏蔽廣告技術(shù)手段進行不正當(dāng)競爭的17個同類案件為例，雖然法院最終均認(rèn)為技術(shù)中立抗辯不能成立，但裁判理由卻存在著明顯差異，缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如在“合一公司訴金山公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中，這種裁判差異展現(xiàn)得更為直接，一審法院和二審法院的論證迥然不同。其中一審法院以“技術(shù)開發(fā)者主觀目的”作為適用技術(shù)中立抗辯的核心標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為該案中技術(shù)開發(fā)者存在損害他人合法權(quán)益的主觀過錯致使屏蔽廣告技術(shù)本身并不具備價值中立性，而二審法院認(rèn)為適用技術(shù)中立抗辯的核心在于“區(qū)分技術(shù)本身和技術(shù)使用行為”，技術(shù)中立僅指技術(shù)本身中立。

3 互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯的正當(dāng)性

面對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中被告方是否可以主張技術(shù)中立抗辯、技術(shù)中立何以作為抗辯事由的現(xiàn)實困境，不應(yīng)當(dāng)對技術(shù)手段的客觀存在和技術(shù)創(chuàng)新帶來的實際挑戰(zhàn)視若無睹。既然技術(shù)創(chuàng)新是現(xiàn)代市場的主要競爭方式，就應(yīng)當(dāng)允許競爭者利用技術(shù)手段公平參與市場競爭，并以技術(shù)中立為由提出合理抗辯。這種抗辯的正當(dāng)性源于技術(shù)、市場和法律3 個維度，旨在讓“技術(shù)歸技術(shù)、市場歸市場、法律歸法律”。

3.1 技術(shù)維度：迎合保護和促進技術(shù)創(chuàng)新的實踐需求

技術(shù)中立原則具有保護和促進技術(shù)創(chuàng)新之意圖，經(jīng)濟市場中競爭強度也與創(chuàng)新呈現(xiàn)出強烈的相關(guān)性［10］。創(chuàng)新已然成為社會經(jīng)濟發(fā)展的主要驅(qū)動力［11］，在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中，主張技術(shù)中立抗辯正迎合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展過程中保護和促進技術(shù)創(chuàng)新的實踐需求，能夠使互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在技術(shù)中立原則賜予的合法外衣的庇護下，不斷推動技術(shù)創(chuàng)新并搶占互聯(lián)網(wǎng)競爭中新的制高點。這是一種正和博弈的結(jié)果，能夠增加社會總體福利，進而有助于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)強國戰(zhàn)略和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略。一方面，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者競爭能力的提升有賴于不斷的技術(shù)創(chuàng)新，每一次的技術(shù)創(chuàng)新都可以為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的競爭能力帶來質(zhì)的飛躍，使其在互聯(lián)網(wǎng)市場競爭中搶占先機、獲得消費者注意，若互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者所提供的技術(shù)工具能滿足消費者更多的選擇和更好的需求，不以損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益和社會公共利益為目的時，可以主張技術(shù)中立抗辯，非但不會受到法律負(fù)面評價，還會受到市場正向激勵；倘若不能以技術(shù)中立為由主張合理抗辯，那很可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，使互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者投入技術(shù)創(chuàng)新的巨大成本變成了沉沒成本，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者便會選擇及時止損、不再投入新的技術(shù)創(chuàng)新［12］。另一方面，技術(shù)創(chuàng)新往往不來自閉門造車式的自我修煉，更多來自市場競爭的激烈碰撞，而作為理性經(jīng)濟人的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者一般不會主動改變對自己有利的商業(yè)模式或經(jīng)營方式，商業(yè)模式的升級離不開外在競爭者采取技術(shù)手段帶來的競爭壓力驅(qū)動，這種市場競爭壓力，既來自行業(yè)內(nèi)部經(jīng)營者之間的競爭，又來自雖屬不同行業(yè)但存在交織關(guān)系的經(jīng)營者之間的競爭，如廣告屏蔽軟件經(jīng)營者與視頻網(wǎng)站經(jīng)營者之間的競爭，在這種情形下，援引技術(shù)中立抗辯使市場競爭倒逼技術(shù)創(chuàng)新，確保技術(shù)不斷迭代更新。

3.2 市場維度：契合市場競爭機制的自我調(diào)節(jié)功能

技術(shù)發(fā)展離不開市場環(huán)境，技術(shù)創(chuàng)新同樣需要在市場環(huán)境中孕育出來。在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中主張技術(shù)中立抗辯契合市場競爭機制的自我調(diào)節(jié)功能，為技術(shù)發(fā)展留足市場空間，而非訴諸司法干預(yù)的手段。這是因為，技術(shù)的發(fā)展往往具有超前性，當(dāng)一項新技術(shù)誕生之時，需要秉持包容審慎的理念，對待新生事物不能過于嚴(yán)苛，否則很可能“一棒子打死”，特別是新技術(shù)的市場前景還沒有完全展現(xiàn)時，更不能急于作出負(fù)面評價，反而應(yīng)當(dāng)發(fā)揮市場競爭機制的自我調(diào)節(jié)功能。市場競爭機制的功能在于將優(yōu)勝劣汰交由市場進行選擇，消費者的自由選擇機制不受扭曲［13］，從而最大限度地刺激各利益主體的能動性，促進競爭者爭奪有利市場。并且，反不正當(dāng)競爭法對競爭的保護，意味著評價技術(shù)使用行為正當(dāng)性時要為技術(shù)創(chuàng)新預(yù)留市場空間,競爭損害并非侵權(quán)［14］。德國法院在“電視精靈案”中認(rèn)為，“傳媒公司同樣需要面對市場挑戰(zhàn)，原告的電視臺可以通過與廣告主進行合作，以激發(fā)電視觀眾觀看廣告的欲望，或者通過其他途徑來應(yīng)對廣告屏蔽”；在“白名單案”中再次強調(diào)，“原告仍然可以采取其他方式解決廣告屏蔽帶來的問題，比如對其網(wǎng)站新聞不再免費提供、對廣告屏蔽軟件用戶進行提示、對網(wǎng)站技術(shù)進行改進等?！钡聡ㄔ簩@兩個案件的判決思路明顯秉持了“市場歸市場”理念，在市場競爭中網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)主動對技術(shù)引發(fā)的市場變化作出應(yīng)對［15］。將利用技術(shù)手段引發(fā)的互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為交由市場來解決，依靠市場內(nèi)在競爭機制的自我調(diào)節(jié)功能來化解現(xiàn)實競爭糾紛，從而避免動輒得咎，將技術(shù)手段引發(fā)的競爭糾紛認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為損害健康的市場競爭機制［16］。

3.3 法律維度：符合競爭法維護市場競爭秩序的目標(biāo)

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并不是為所欲為的法外空間，其健康發(fā)展需要有序的市場競爭環(huán)境和明確的市場競爭規(guī)則作為保障，為此，在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中主張技術(shù)中立抗辯，從法律維度看，正符合競爭法維護市場競爭秩序的目標(biāo)。鑒于技術(shù)創(chuàng)新為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展帶來無限可能，新技術(shù)的出現(xiàn)會使某些既得利益者受損，沖擊傳統(tǒng)行業(yè)的利益格局，使傳統(tǒng)行業(yè)面臨自我改變困局，因而將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康發(fā)展完全交由技術(shù)和市場來應(yīng)對，有時可能不能帶來良好的預(yù)期效果，面臨市場失靈的局面，所以還需競爭法的介入。同時需要注意，競爭法的介入需要承認(rèn)技術(shù)中立原則，以促進技術(shù)創(chuàng)新并為技術(shù)發(fā)展留足市場空間，不能僅因技術(shù)功能之間的沖突就加以責(zé)難，而應(yīng)立足于技術(shù)使用行為對市場競爭秩序產(chǎn)生的影響加以評價，從而為經(jīng)營者開發(fā)新的技術(shù)提供機會［17］。當(dāng)然，在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中，保護和促進技術(shù)創(chuàng)新不可無條件，為技術(shù)發(fā)展留存空間不可絕對化，要警惕技術(shù)手段被異化，防止利用中立性的技術(shù)進行不中立的技術(shù)使用行為，技術(shù)創(chuàng)新必須以不侵犯他人合法權(quán)益為邊界。當(dāng)技術(shù)使用行為侵犯其他經(jīng)營者合法權(quán)益、擾亂市場競爭秩序時，便不具有中立性，需要通過發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法制止不正當(dāng)競爭行為的功能，達(dá)致維護公平的市場競爭秩序之法益目標(biāo)［18］；否則，任何競爭者均可能以技術(shù)創(chuàng)新為借口，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)，將導(dǎo)致“借技術(shù)中立之名、行叢林法則之實”，有悖于競爭法維護市場競爭秩序的法益目標(biāo)。

4 互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯事由適用的邏輯前提

在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中，主張技術(shù)中立抗辯盡管具有一定正當(dāng)性，但司法裁判仍要秉持謹(jǐn)慎適用的態(tài)度，正確把握技術(shù)中立抗辯的適用規(guī)則，謹(jǐn)防技術(shù)中立抗辯被濫用和誤用。競爭法語境下的技術(shù)中立抗辯是指技術(shù)本身具有中立性，即使該技術(shù)可能被用于不正當(dāng)競爭行為，也不能推定技術(shù)提供者存在故意或幫助。其內(nèi)含適用技術(shù)中立抗辯事由的兩個邏輯前提：技術(shù)本身中立和技術(shù)提供者中立。

4.1 技術(shù)本身中立

針對互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭糾紛，適用技術(shù)中立抗辯要準(zhǔn)確區(qū)分技術(shù)本身和技術(shù)使用行為。中立僅指“技術(shù)本身”的中立，而非“技術(shù)使用行為”的中立，技術(shù)使用行為并不具有中立性。這是因為，技術(shù)本身并無善惡之分，反不正當(dāng)競爭法也無從評判技術(shù)本身的好壞。如“合一公司訴金山公司不正當(dāng)競爭案”中，法院認(rèn)為過濾技術(shù)除可被金山公司經(jīng)營的獵豹瀏覽器用于屏蔽視頻廣告外，還可以其他合法方式使用并實現(xiàn)相應(yīng)功能。再如“騰訊與奇虎360 不正當(dāng)競爭糾紛案”中，奇虎360 公司開發(fā)的扣扣保鏢具有“幫QQ 加速”“給QQ 體檢”“清QQ 垃圾”“去QQ 廣告”“保QQ 安全”等多種合法或非法的功能，若簡單對扣扣保鏢的各種功能進行定性，根據(jù)定性的結(jié)果進行比較判斷，以合法功能或非法功能孰多孰少，進而得出扣扣保鏢具有合法或非法功能的結(jié)論。這是一種機械的裁判思路，容易使司法裁判陷入誤區(qū)，將復(fù)雜的競爭問題變成一道簡單的數(shù)學(xué)計算題。既然無從評價技術(shù)本身，那么在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中，技術(shù)本身并不是法律所審查的對象，法律所審查的關(guān)鍵應(yīng)該是技術(shù)使用行為，因為技術(shù)無時無刻不處在具體的使用情境中，這是技術(shù)的本質(zhì)，技術(shù)也只有在使用過程中才能發(fā)揮其功能并實現(xiàn)其價值［19］，因此需要根據(jù)技術(shù)使用行為來判斷行為合法性。如果該技術(shù)使用行為符合反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，那么技術(shù)中立抗辯便可成立；如果該技術(shù)使用行為違反了反不正當(dāng)競爭法的相關(guān)規(guī)定，那么就不具有中立性，可能被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。

進一步理解技術(shù)本身中立的內(nèi)涵，是指技術(shù)本身的功能中立，技術(shù)依照自身的作用機制和工作原理發(fā)揮其功能，就是技術(shù)的意義所在［20］。開發(fā)技術(shù)時考慮的是技術(shù)的具體功能與意圖解決的問題，使用技術(shù)時才會基于利益導(dǎo)向產(chǎn)生不同的使用后果［21］，因此，用“Sony v.Universal City Studios”案所確立的“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”理解技術(shù)中立可能并不準(zhǔn)確［22］。在“飛狐公司、搜狐公司訴碩文公司不正當(dāng)競爭案”中1），法院認(rèn)為碩文公司對樂網(wǎng)軟件主張技術(shù)中立抗辯應(yīng)當(dāng)舉證證明該軟件具有實質(zhì)性的非侵權(quán)用途，但碩文公司未提交任何證據(jù)加以證明，因此本案并不能適用實質(zhì)性非侵權(quán)用途標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)中立抗辯亦不能成立。這種裁判思路值得商榷，并不具有可參考性和科學(xué)性，很難找到一項技術(shù)不具有非侵權(quán)用途，又該如何判定“實質(zhì)性非侵權(quán)”，這是對技術(shù)功能中立的否定。因為在具體的法律糾紛中，一旦考察技術(shù)的功能和用途，就等于人為地對技術(shù)功能進行片面定性，將技術(shù)功能進行合法與非法的二分，而對于技術(shù)中立的正確理解需要回歸技術(shù)本身，堅守技術(shù)功能中立，將法律的評判對象留給技術(shù)使用行為。換言之，技術(shù)本身中立是指技術(shù)的功能中立，根據(jù)技術(shù)的功能來發(fā)揮技術(shù)的使用價值。但具體的技術(shù)使用行為會造成不同的法律后果，不具有中立性。當(dāng)然，技術(shù)開發(fā)之后可能被用于多種用途，不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生僅是其中一種或多種特定技術(shù)使用行為所導(dǎo)致的結(jié)果，并不妨礙該技術(shù)被用于其他合法用途，因而將某個特定的技術(shù)使用行為認(rèn)定為不正當(dāng)競爭并不違背技術(shù)中立的本質(zhì)含義，也并不會妨礙技術(shù)發(fā)展和創(chuàng)新。

4.2 技術(shù)提供者中立

適用技術(shù)中立抗辯時，亦要從主體角度準(zhǔn)確區(qū)分技術(shù)提供者和技術(shù)使用者，對此，我國司法實踐在“吳銘等制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪案”中2）給出了明確界定：主張技術(shù)中立抗辯而不承擔(dān)法律責(zé)任時，一般僅針對技術(shù)提供者，對于技術(shù)的實際使用主體，要根據(jù)具體的技術(shù)使用行為進行法律評價。在“淘寶公司與美景公司不正當(dāng)競爭案”中3），一審法院亦認(rèn)定美景公司并非單純的技術(shù)提供者，而是不正當(dāng)競爭行為的直接實施者，進而不予采納美景公司的技術(shù)中立抗辯?；ヂ?lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭糾紛中，若被告僅作為技術(shù)提供者提供了相關(guān)技術(shù)，而不參與技術(shù)使用行為，則可以主張技術(shù)中立抗辯予以免責(zé)；倘若被告像美景公司那樣，在技術(shù)提供者身份之外兼具技術(shù)使用者身份，利用技術(shù)提供了相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)，那么判定該技術(shù)使用行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭則與技術(shù)中立無直接關(guān)聯(lián)，關(guān)鍵在于界定該行為是否符合不正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定要件［23］。而對于同一項技術(shù)，可能因技術(shù)使用者的使用方式、使用環(huán)境和使用目的不同，對技術(shù)使用者的使用行為作出不同的性質(zhì)判定，這是因為，技術(shù)提供者并不能左右一項技術(shù)被用于何種用途、合法或者非法，完全根據(jù)技術(shù)使用者的技術(shù)使用行為進行判定，不應(yīng)讓技術(shù)提供者為技術(shù)使用者的使用行為買單，當(dāng)然也需要在技術(shù)提供者和技術(shù)使用者并非同一主體的背景下。

進一步理解技術(shù)提供者中立的意蘊，在于技術(shù)提供者的責(zé)任中立是指技術(shù)提供者知道或應(yīng)知該技術(shù)可能被用作不正當(dāng)競爭的工具，不會因為該技術(shù)被用作不正當(dāng)競爭而承擔(dān)直接責(zé)任。但并不代表技術(shù)提供者完全免責(zé)，當(dāng)技術(shù)提供者為了自身利益，教唆或引誘他人并為他人提供便利，便可能承擔(dān)責(zé)任，除非能夠證明沒有主觀故意。也就意味著技術(shù)提供者的責(zé)任中立是有條件和限制的，需要考察技術(shù)提供者是否具有損害他人合法權(quán)益的主觀過錯，如“合一公司訴金山公司不正當(dāng)競爭案”一審中4），法院認(rèn)為金山公司獵豹瀏覽器具有破壞合一公司優(yōu)酷網(wǎng)正常經(jīng)營的主觀過錯，故而認(rèn)定獵豹瀏覽器過濾視頻廣告的技術(shù)不具有中立性；再如“騰訊與奇虎360 不正當(dāng)競爭糾紛案”中5），法院認(rèn)為奇虎360 在用戶修改QQ 軟件時不僅具有教唆和誘導(dǎo)行為，而且為用戶修改QQ 軟件提供了幫助，具有明顯的主觀過錯，屬于幫助用戶進行侵權(quán)，并不支持奇虎360 只是給QQ 用戶提供了技術(shù)中立的修改工具的主張。

5 互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭案件中技術(shù)中立抗辯事由適用的具化

技術(shù)使用所產(chǎn)生的后果有兩種：一是技術(shù)開發(fā)者賦予技術(shù)的使用目的，二是預(yù)期使用目的之外的后果［24］。在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中，法官需要評判的不是技術(shù)提供者的某一項特定技術(shù)本身，而是技術(shù)提供者的主觀目的以及技術(shù)使用行為所帶來的客觀后果。判斷互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中技術(shù)中立抗辯是否成立，堅持主客觀相統(tǒng)一原則，需要依次考察主觀目的和客觀后果兩個條件。

5.1 考察技術(shù)提供者主觀目的

利用技術(shù)手段所實施的互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為所導(dǎo)致的客觀后果并不能完全、無條件地歸責(zé)于技術(shù)提供者，需要判斷技術(shù)提供者在競爭行為中的主觀目的，將主觀要件作為技術(shù)中立抗辯中的一個重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果不對行為人的主觀目的加以分辨，很可能會對產(chǎn)品或服務(wù)的正常沖突情況作出過度的司法干預(yù)［25］。從實證研究結(jié)果來看，司法實踐中認(rèn)定技術(shù)提供者主觀目的時有“主觀過錯”“主觀故意”“主觀惡意”等標(biāo)準(zhǔn)，因此，對于主觀目的該達(dá)到何種程度的認(rèn)定，可以借鑒美國“Metro-Goldwyn-Mayer Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.”案采用的主觀故意標(biāo)準(zhǔn)，在該案中法院認(rèn)為，若明知或應(yīng)知某產(chǎn)品可能被用于侵權(quán)還故意開發(fā)該產(chǎn)品并誘導(dǎo)他人使用該產(chǎn)品，則應(yīng)認(rèn)定為幫助侵權(quán)［26］。若技術(shù)提供者不具有主觀故意，所造成的損失不能歸責(zé)于技術(shù)提供者，對于所造成的損害該如何認(rèn)定將結(jié)合具體案件探尋其中的侵權(quán)關(guān)系，并不屬于本文技術(shù)中立抗辯所探討的問題。

至于如何判斷技術(shù)提供者的主觀故意，還要結(jié)合技術(shù)提供者的行為進行分析，司法實踐中慣常采用的做法是分析該行為是否具有引誘性、針對性等，法院據(jù)此對技術(shù)提供者的主觀目的作出不同判斷。其一，考察技術(shù)提供者有沒有教唆或引誘他人侵權(quán)。如果技術(shù)提供者主動誘導(dǎo)或暗示他人該技術(shù)可以被用于某種非法的、侵權(quán)的用途，亦無資格以技術(shù)中立為由而主張免責(zé)，如在“飛狐公司、搜狐公司訴碩文公司不正當(dāng)競爭案”中，碩文公司突出宣傳了其開發(fā)的樂網(wǎng)軟件具有“有效攔截視頻廣告”的功能，吸引用戶選擇樂網(wǎng)軟件而非其他軟件下載使用，明知飛狐公司、搜狐公司的正當(dāng)利益受到損害而放任損害后果的發(fā)生，可以判斷其具有主觀故意。

其二，雖然有24%的案件被告在主張技術(shù)中立抗辯時以“行為不具有針對性”為理由，但需要明確，技術(shù)行為雖然有時并不具有針對性，但也只能證明其不具有針對某一具體受害者的主觀故意?！斗床徽?dāng)競爭法》著眼于維護整個市場競爭秩序，沒有要求不正當(dāng)競爭的受害者為特定對象，也不因競爭行為指向的具體對象而影響對其性質(zhì)的判斷。如果利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為損害了不特定經(jīng)營者的合法利益，受損害的經(jīng)營者均有權(quán)提起不正當(dāng)競爭之訴，此時在原被告之間形成了一種特定、具體的關(guān)系，且是損害與被損害的侵權(quán)關(guān)系。正如大摩公司研發(fā)運營具有“看視頻不等待”功能的“ADSafe 凈網(wǎng)大師”軟件，聲稱是一種中立的技術(shù)性工具，并不針對任何一家特定的視頻網(wǎng)站，在同時遭遇愛奇藝、聚力傳媒和樂視網(wǎng)等多家視頻網(wǎng)站起訴時,此多家視頻網(wǎng)站都是適格的訴訟主體，最終法院均不認(rèn)同大摩公司“不具有針對性”的理由，不予采納大摩公司主張的技術(shù)中立抗辯。因此，行為是否具有針對性并不影響對技術(shù)提供者主觀目的的判斷。

5.2 分析技術(shù)使用行為客觀后果

在互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭糾紛中，技術(shù)中立抗辯事由是否成立，除卻主觀層面對技術(shù)提供者的主觀目的進行考察外，還需從客觀層面分析技術(shù)使用行為的客觀后果，技術(shù)提供者的主觀目的也在一定程度上影響技術(shù)使用行為的客觀后果。從實證研究的結(jié)果來看，樣本案件中，分析技術(shù)使用行為客觀后果的案件雖有15 個，占比達(dá)60%，但都傾向于直接得出結(jié)論，顯得過于武斷，缺乏詳細(xì)的分析。具體而言，對于技術(shù)使用行為客觀后果主要從“是否造成損害”和“是否獲利”兩個方面進行分析，其中認(rèn)定“造成損害”的案件有11 個，未造成損失的有2 個，認(rèn)定“未獲利”和“獲利”的案件分別有1 個，此外有5 個案件的被告方以“未獲利”為理由主張技術(shù)中立抗辯。據(jù)此，法院在判定技術(shù)中立抗辯事由是否成立時，需要從原告方是否受到損害和被告方是否獲利兩個方面對技術(shù)使用行為的客觀后果進行分析。而無論是查明原告損失多少，亦或認(rèn)定被告獲利金額，都不是容易的事情［27］。

一方面，互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的出現(xiàn)必然會使某些既得利益者受到損失，這是市場和用戶的選擇，也是技術(shù)進步的必然結(jié)果，因此，判斷原告方經(jīng)營者的利益損失時，要辨明到底是市場競爭中正常的經(jīng)營風(fēng)險，還是因被告方不正當(dāng)方式所導(dǎo)致的利益損失。如果僅因技術(shù)手段的客觀存在導(dǎo)致其他經(jīng)營者的利益受到影響，這是市場競爭的正常表現(xiàn)，不能苛責(zé)于利用技術(shù)手段的一方。在市場競爭中，互聯(lián)網(wǎng)競爭者理應(yīng)尊重其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，在反不正當(dāng)競爭法所允許的范圍內(nèi)進行市場競爭，避免利用技術(shù)手段妨礙或破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)。而對于一些打著“維護消費者利益”旗號的技術(shù)使用行為，也要以尊重其他經(jīng)營者合法權(quán)益為前提和邊界，以技術(shù)手段提升消費者福利不能采取不正當(dāng)競爭的方式，否則將不能受技術(shù)中立原則所庇護，可能遭受反不正當(dāng)競爭法禁止。

另一方面，在市場競爭中互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者都努力追求自身利益，在此過程中，依靠技術(shù)創(chuàng)新提升競爭優(yōu)勢是市場競爭所鼓勵的行為，但不能將技術(shù)作為不正當(dāng)競爭的工具而盈利，此時因技術(shù)使用行為的不正當(dāng)而使技術(shù)不具有中立性需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就意味著，利用技術(shù)工具爭取利益無可厚非，但當(dāng)獲取利益的行為具有不正當(dāng)性時，技術(shù)中立抗辯便不能成立。司法實踐中對于“是否獲利”通常也難以判斷，如在“吉林電視臺訴百度公司不正當(dāng)競爭糾紛案”中6），法院認(rèn)為百度公司為從電視節(jié)目的播放內(nèi)容、播放過程和播放畫面獲取直接利益，這更多是從金錢層面判斷是否獲得利益。與傳統(tǒng)實體經(jīng)濟相比，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟具有“免費經(jīng)濟”的特性，通過取消收費維度進行降維打擊從而獲得競爭優(yōu)勢，因此，單純從金錢層面判斷是否獲利可能并不能得到準(zhǔn)確結(jié)論。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，為獲取消費者注意，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的競爭已演變?yōu)椤傲髁恐疇帯焙汀皵?shù)據(jù)之爭”，在判斷競爭者是否獲利時需要重視考察流量、數(shù)據(jù)等新型判斷因素，而不應(yīng)將視野局限于是否盈利等傳統(tǒng)判斷因素。

6 結(jié)論

隨著互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域各種產(chǎn)品或者服務(wù)的關(guān)聯(lián)性和依附性不斷加深，經(jīng)營者不可能固守已有的技術(shù)領(lǐng)域，以各種技術(shù)手段進入競爭對手的領(lǐng)域參與競爭是不可避免的，如果僅僅因為以某種技術(shù)手段介入競爭對手的經(jīng)營而否定其正當(dāng)性，無疑會挫傷技術(shù)創(chuàng)新的積極性。對于合理的技術(shù)創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)予以鼓勵，對于正當(dāng)?shù)募夹g(shù)中立應(yīng)當(dāng)給予包容，這是司法應(yīng)堅守的基本面向。從技術(shù)中立的視角，探討互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭中法律與技術(shù)的關(guān)系，旨在劃清技術(shù)創(chuàng)新的邊界，把控技術(shù)使用行為的限度。需要說明的是，技術(shù)中立僅作為互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定中的抗辯事由，而非競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定的判斷要件。因此，技術(shù)中立抗辯成立與否并不影響互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為的性質(zhì)認(rèn)定，競爭行為正當(dāng)性認(rèn)定是多種因素權(quán)衡比較的結(jié)果，需要脫離技術(shù)問題轉(zhuǎn)向行為規(guī)制［28］，判斷是否符合正當(dāng)?shù)氖袌龈偁帣C制［29］，而非立足于保護技術(shù)產(chǎn)品本身［30］，因而互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者不應(yīng)將技術(shù)中立視為逃避不正當(dāng)競爭責(zé)罰的避風(fēng)港。

注釋：

1）根據(jù)杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初665 號民事判決書。

2）根據(jù)北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第512 號刑事判決書。

3）根據(jù)浙江省杭州市中級人民法院（2018）浙01 民終7312 號民事判決書。

4）根據(jù)北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155 號民事判決書。

5）根據(jù)最高人民法院（2013）民三終字第5 號民事判決書。

6）根據(jù)北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海民（知）初字第8591 號民事判決書。