陳玉忠,王 雷

(1.河北大學 法學院,河北 保定 071002;2.北京師范大學 法學院,北京 100875;3.邯鄲市峰峰礦區(qū)人民檢察院,河北 邯鄲 056200)

司法職業(yè)倫理與司法機構和司法人員具有同生性,中國古代雖不曾有過司法職業(yè)倫理一詞,但卻存在著司法職業(yè)倫理約束之實,歷史上對司法機構和司法官吏特殊約束的規(guī)定,以及司法官吏主動遵循的某些道德規(guī)范,便是司法職業(yè)倫理的內(nèi)容雛形。司法職業(yè)倫理隨司法文明的發(fā)展而逐步完善和凝練,即便古今的含義已有較大的差異,但所體現(xiàn)出的司法精神卻是共通的和跨時代的,這也是法律歷史承繼的重要體現(xiàn)。時至今日,司法職業(yè)倫理發(fā)揮的作用日益凸顯并逐漸受到重視,不僅已成為從事司法實務工作的必備素質(zhì),而且成為法學理論的重要研究對象。目前,司法職業(yè)倫理已成為一門獨立的法律學科,是法學教育和司法實務培訓的必修課,也是每個法律人必須遵守的職業(yè)規(guī)范。如果說相關法律技能的掌握是成為法律人的外在條件,那么法律職業(yè)倫理的內(nèi)化便是法律人的內(nèi)在要求。

一、問題的提出

事實上,與法律技能相比,法律人對司法職業(yè)倫理這門“內(nèi)功的修煉”尚處于初階層面。從學術領域來看,我國關于司法職業(yè)倫理的研究處于不溫不火的狀態(tài),從事相關研究的學者人數(shù)比較有限,有關著述也相對較少,對中國古代司法職業(yè)倫理研究更是鳳毛麟角。從司法實務角度來看,由于司法職業(yè)倫理的剛性不足,導致其往往被當成警示教育類的理念灌輸。在實踐層面主要存在以下問題:一是對司法職業(yè)倫理內(nèi)涵理解不透徹。由于其概念及內(nèi)容的抽象性,司法職業(yè)倫理作為司法領域的專有名詞,對于大多數(shù)人來說仍是比較模糊的,即便是從事司法實務的人員一般也很難將其闡述清楚,更遑論對具體內(nèi)涵與外延的把握。二是司法職業(yè)倫理中的職業(yè)化特點不明顯,其內(nèi)容缺乏針對性和職業(yè)性。司法人員往往將其看作普通道德規(guī)范的重申,重視程度不夠。三是司法職業(yè)倫理建設注重被動的制度約束而忽略主體主動的遵守,主動遵守所依賴的司法職業(yè)共同體建設不足。四是司法職業(yè)倫理中的實踐性不強,從意識上普遍忽視其具有的司法實踐意義,在司法實踐中難以發(fā)揮其本具的司法實踐功能。針對司法職業(yè)倫理研究與實踐中所遭遇的現(xiàn)實困境,筆者希望通過對中國古代司法職業(yè)倫理的考察,從中獲得有益啟示和借鑒,在此基礎上,嘗試提出化解中國司法職業(yè)倫理所存在的現(xiàn)實問題的思路。

二、歷史視闕中司法職業(yè)倫理的法理內(nèi)涵

(一)相關概念的古今厘定

司法職業(yè)倫理這個詞組雖形成于現(xiàn)代,但其中所包含的相關詞語卻都有著一定的歷史含義。

“司法”在古代一般作名詞使用,多指掌管刑法的官職,“司法。兩漢有決曹、賊曹掾主刑法。歷代皆有(或謂之賊曹、法曹、墨曹)。隋、唐更革(與司戶同)。唐掌律令、定罪、盜賊、贓贖之事”[1]《職官考十七》,1907。而“司法”在現(xiàn)代多當動詞使用,又稱法的適用,通常是指“國家司法機關依據(jù)法定職權和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動”[2]250。

“職業(yè)”的含義在古代以單字“職”用,主要有職務、職位、職業(yè)、掌管等意?！稌ぶ芄佟分小傲浞致殹?《漢書·趙廣漢傳》記載的“廣漢為人強力,天性精于吏職”等便指該意?，F(xiàn)代職業(yè)一詞指人們所從事并賴以謀生的工作的性質(zhì)、內(nèi)容和方法,以及據(jù)此而劃分的社會勞動集團。

“倫理”在古代原指事物的條理?！抖Y記·樂記》中:“樂者,通倫理者也。”后也指有條理地安排部署為倫理。宋《歐陽修文忠集》中:“族大費廣,生事未成,倫理頗亦勞心?！焙笠隇椤叭穗H關系”,封建社會中的“五倫”便指父子、君臣、夫婦、長幼、朋友之間的人倫關系及其應當如何的規(guī)范[3]75?！皞惱怼迸c“道德”兩詞從古至今常存在通用的情況,如職業(yè)倫理與職業(yè)道德等。

司法職業(yè)倫理從古今詞義上考究,職業(yè)一詞的概念含義基本可以通用。倫理一詞從現(xiàn)代的用法和釋義上也基本源于古代的基礎含義上的引申,對其界定尚有爭議和不精確,倫理更強調(diào)整體制度屬性,道德則指個人角色屬性,但并不影響整個詞組的整體含義。司法一詞學術上雖對其并無大的爭議,通常認為是古代詞義向現(xiàn)代的引申擴張,從名詞向動詞屬性的轉(zhuǎn)變,在語義學上較為常見。但作為現(xiàn)代專有名詞的司法職業(yè)倫理實質(zhì)上卻有著其獨特的內(nèi)涵。

(二)司法職業(yè)倫理內(nèi)涵的歷史澄清

1.司法職位倫理與司法角色倫理。司法職業(yè)倫理作為司法領域的專有名詞,包涵于法律職業(yè)倫理范疇之中,通常被釋義為“在其職務活動與社會生活中所應遵循的行為規(guī)范的總和”“是法律職業(yè)活動中應當遵循的倫理道德規(guī)范”[4]9,指從事司法職業(yè)所應當具備的道德條件。可見此釋是以靜態(tài)的司法職能為視角,闡述具體司法職位所要求的倫理道德條件。其重心在于維護國家司法機構及其具體司法職位的道德尊嚴,是一種道德化的崗位職責。以筆者看來,司法職業(yè)倫理的內(nèi)涵存在著司法職位倫理的制度化和司法角色倫理①關于角色倫理的內(nèi)涵學界早有研究,如有學者認為“角色倫理歸屬于社會倫理,它是社會根據(jù)角色的身份地位形成的權責關系提出的應然之則、道德規(guī)范和倫理行為模式?！碧镄阍频取督巧珎惱怼獦嫿ê椭C社會的倫理基礎》,人民出版社,2014年版,第30頁。也有學者認為“角色倫理約束個體的角色行為,根本目的就是通過這種約束,使個體能扮演好這個角色,從而維護角色個體的尊嚴和人格。法官是一個角色叢,其中官員和職業(yè)者是二個最基本的角色,所以,法官的角色倫理不只是對其作為一個職業(yè)者的規(guī)范,而是二重角色規(guī)范的綜合體,它反映了社會對法官的綜合道德評價?！辈軇偂墩摲ü俚慕巧珎惱怼贰秱惱韺W研究》,2004年第5期,第68-73頁。的群體化的雙面性。其既包括司法職位作為具體機構所要求的外在倫理維度,也包含從事司法工作特殊群體所要求的內(nèi)在倫理維度②富勒曾將法律的道德性區(qū)分為“內(nèi)在道德”(inner morality)與“外在道德”(external morality),筆者認為司法職業(yè)倫理也存在“內(nèi)在倫理”與“外在倫理”的雙重維度。富勒《法律的道德性》,商務印書館,2005年版。。這兩個維度的劃分實際上也與上述古今概念的對比存有某種內(nèi)在的聯(lián)系。

從司法的古今詞義的區(qū)別來看,司法職業(yè)倫理其實包含著兩層涵義,一種被稱為司法的職業(yè)倫理,“司法”當動詞來用屬現(xiàn)代涵義,指承擔司法過程中所要求的行業(yè)倫理道德要求。這符合目前學界對司法職業(yè)倫理的定義。另一種還應包含稱之為司法職業(yè)的倫理,此時“司法”當做名詞用,指作為司法人員所應具備的職業(yè)倫理道德條件。前一種可以稱之為司法職位的倫理,后一種可以稱之為司法角色的倫理。司法職位的倫理往往容易被制度化,依托于司法職能存在而形成,本質(zhì)上屬于司法職責,具有顯性特征。目前司法職業(yè)道德規(guī)范等其實主要就是司法職位倫理的要求內(nèi)容。司法角色倫理則具有個體化的特征,不易被制度化,它依托于司法機構的專門化和司法職業(yè)群體化的形成,也就是現(xiàn)代的法律職業(yè)共同體的群體倫理。司法職位倫理強調(diào)身處特殊職位所要受到的特殊約束,對于司法官吏來說屬于被動性的規(guī)范約束。而司法角色倫理則強調(diào)肩負特殊責任的使命感,屬于司法官吏執(zhí)法過程中的自覺遵循并內(nèi)化。司法角色倫理容易被忽視,中國古代雖然長期存在著司法官吏,但并未形成實質(zhì)意義上的專門性的職業(yè)司法群體和專門的體系化的司法機構,也就不可能形成現(xiàn)代意義上的法律職業(yè)共同體。因此,就司法職業(yè)倫理的兩個層面而言,由于司法權能在歷史長河中的發(fā)展較為成熟,實質(zhì)上已逐漸形成了司法職位倫理的基本共識,也凝練出了部分制度化的基本原則和準則并延續(xù)至今。而由于缺乏專門化的法律職業(yè)群體和司法體系,歷史上司法角色倫理突出表現(xiàn)出個體化的傾向并被廣泛流傳,如狄仁杰、包拯、宋慈、海瑞、于成龍等,并以個體化角色自身所具有的道德素質(zhì)來影響世人對司法職業(yè)倫理的看法。

2.職業(yè)倫理、官員倫理與大眾倫理。厘清職業(yè)倫理與大眾倫理,司法職業(yè)倫理與官員倫理的關系,也是深入理解司法職業(yè)倫理法理內(nèi)涵的重要前提。社會大眾倫理是其他分類倫理的來源和基礎,職業(yè)倫理脫胎于大眾倫理,但超脫于大眾倫理,職業(yè)倫理的要求也要明顯高于大眾倫理,甚至在某些情況下與之相悖,否則便失去了職業(yè)屬性的意義。官員倫理是職業(yè)倫理中的類別集合,嚴格說來并不能算作特定意義上的職業(yè)倫理,而是一種泛化的職業(yè)倫理,其中行政屬性成為其鮮明的特征。司法人員與行政官員的關系,伴隨著從古至今權力發(fā)展向度中司法權與行政權的交織與分離。同樣作為權力主體的司法人員,所要遵循的普遍倫理部分為官員倫理。因此從該種角度,司法職業(yè)倫理與官員倫理關系同大眾倫理類似,存在基礎倫理的模糊重合部分。

關于司法職業(yè)倫理中的職業(yè)內(nèi)涵,應當從兩個層面來理解。首先,強調(diào)倫理的職業(yè)屬性,司法官本質(zhì)上作為官員的特殊類別,必定存在與官員基礎倫理的重合。在社會大眾的視野中,尤其在中國古代,司法官與其他行政官員并不存在本質(zhì)上的差別,司法職業(yè)倫理更多地表現(xiàn)為官員倫理。官員倫理來源逐漸脫離于大眾倫理,并形成一種職業(yè)化的政治倫理。這是從社會大眾角度來理解司法職業(yè)倫理的職業(yè)屬性,也是第一層內(nèi)涵。其次,強調(diào)倫理的司法職業(yè)屬性,無論是司法職位倫理的視角,還是司法角色倫理的視角,都需強調(diào)其司法職業(yè)的特殊屬性,圍繞司法屬性所形成的倫理道德要求,構成司法職業(yè)倫理的核心內(nèi)涵,否則就與普通的官員倫理無本質(zhì)上的區(qū)別。司法職業(yè)倫理以官員倫理為基礎,但又高于官員的一般倫理標準,這是司法職業(yè)倫理中職業(yè)內(nèi)涵的第二個層次,是從司法專業(yè)角度來理解的。嚴格說來,目前司法職業(yè)倫理內(nèi)容中與普通官員倫理、甚至社會基礎倫理重合的內(nèi)容并非實質(zhì)意義上的職業(yè)倫理,在古代司法職業(yè)倫理發(fā)展的初級階段,則更表現(xiàn)出三種不同層次倫理的高度重合,因此歷史上有關司法職業(yè)倫理的記載更多的是體現(xiàn)。但司法職業(yè)倫理卻必須透視出社會基礎倫理的核心追求和官員倫理中的基本原則,即便可能存在與之相悖的價值分歧的沖突,司法職業(yè)倫理需符合社會大眾倫理并受限于官員倫理的發(fā)展主線,并不會偏離。司法職業(yè)倫理的一般規(guī)律是以社會大眾倫理為基礎,在發(fā)育出官員倫理的前提下,隨著司法機構和職業(yè)群體的特殊性,逐漸凝練出符合司法特點的特殊倫理,是從基礎倫理向?qū)ｉT倫理不斷細化的過程。中國古代司法機構雖得到了進一步的發(fā)展成熟,但由于時代所限,專門的司法職業(yè)群體始終未能形成,也直接導致古代的司法職業(yè)倫理處于萌芽狀態(tài),內(nèi)容基本依附于社會的基礎倫理和官員倫理,體現(xiàn)更多的是司法職位倫理的要求,很少涉及司法角色倫理的要求,這也決定了司法職業(yè)倫理的時代發(fā)展限制。

三、中國古代司法職業(yè)倫理的考略及評析

(一)司法職位倫理的體現(xiàn)

1.入仕、選官制度。中國古代官方選拔人才,良好的道德修養(yǎng)是必備的條件,體現(xiàn)了統(tǒng)治者對所任官吏倫理道德水平的要求。除此之外,“識律”已逐漸被納入到選拔標準體系中,體現(xiàn)出最初的專業(yè)倫理素養(yǎng)。從戰(zhàn)國時期開始“舉賢能”,改變了之前奴隸制國家中的“世官”“宗職”制度,秦時進一步闡明了為官的標準,“吏有五善:一曰中(忠)信敬上,二曰精(清)廉毋謗,三曰舉事審當,四曰喜為善行,五曰龔(恭)敬多讓”[5]《為吏之道》,97。自漢代實施“察舉制”后,“明法”已成為諸科之一,到了曹魏時期,律學從經(jīng)學分離成為獨立的科目。隋唐開始“興科舉”“明法科”,唐律學成為六學之一。宋代更加重視法律考試,任官“皆以律疏試判”[6]卷1《太祖一》,12。其中,宋神宗時期的官吏“銓選”制度,“概令試法,通者隨得注官”[6]卷158《選舉四》,3708“經(jīng)義定去留,律義定高下”[6]卷157《選舉三》,3674,較為直接體現(xiàn)對司法官吏選拔的要求。至明清,延用科舉制。

2.考核、考課制度。官員考核規(guī)定可追溯到《尚書》及《周禮》中,通過統(tǒng)計的方式上報中央并成為考核依據(jù),稱之為“上計”。關于司法官員的考核規(guī)定,秦已有明確記載,并以通曉律令作為考核官吏良惡的標準,漢朝制《上計律》,有“薛宣以明習文法而詔補御史中丞”[7]卷83《薛宣傳》,519的案例。唐宋對司法官考核已相對完善,唐“四善二十七最”考課法中有“推鞫得情,處斷平允,為法官之最”[8]卷2《吏部》,42的規(guī)定,兩宋時期的規(guī)定就更為具體,如“受理詞訟,及指揮州縣,與奪公事,有無稽滯不當”“有無因受理詞訟,改正州郡結斷不當事”“獄訟無冤、賦稅無憂為治事之最”[9]《考課》,47等。明實施“以職掌事例考核升降”[10]卷71《選舉三》,1150的“考滿”制度和以具體八項標準①這八項標準為:貪、酷、浮躁、不及、老、病、罷、不謹。為依據(jù)的“考察”制度。清延明制,實行考核的“四格八法”②《清朝文獻統(tǒng)考》中記載的“四格”為才——長、平、短;守——廉、平、貪;政——勤、平、怠;年——青、中、老?！鞍朔ā睘樨?、酷、罷軟無為、不謹、年老、有疾、浮躁、才力不及,具體處理為貪、酷,革職提問;問罷軟無為、不謹,革職;年老、有疾,休致;浮躁、才力不及,酌量降調(diào)。。

3.司法回避制度。官員任職回避的規(guī)定形成于漢朝,桓帝時期實行的官員任職回避的“三互法”成為其后歷朝的藍本③林劍鳴《法與中國社會》,文史出版社,1988年版。。司法官的回避制度從唐有了具體規(guī)定,“鞫獄官與被鞫獄人有親屬仇嫌者,皆聽更之”[8]卷6《刑部》,191,并確立了服制回避的原則。宋在唐基礎上擴大了回避的范圍至同鄉(xiāng)、同年同科及第等,并明確了司法職能官員間的回避。元明清皆延續(xù)并逐漸細化了回避的責任。

4.司法責任制度。司法官法律責任,違法不受訟和受訟的法律責任,違法審訊的法律責任,違法拷訊、拷囚過數(shù)、對不應拷訊者行拷訊、對婦女違法拷訊、不用法定刑具拷訊,違法判決的法律責任,不依律判決、出入認罪,違法執(zhí)行判決的法律責任,執(zhí)行死刑不復奏、違時令行刑、違法執(zhí)行非死刑④李交發(fā)《中國訴訟法史》,中國檢察出版社,2002年版。。

(二)司法角色倫理的體現(xiàn)

1.司法官吏的倫理道德標準原則性的體現(xiàn)?？傮w來說,公平、正直、廉潔、審慎等原則,是貫穿古今司法的倫理標準,也是司法官應當具備的最基本的職業(yè)道德。司法鼻祖皋陶口中的九德“寬而栗,柔而立,愿而恭,亂而敬,擾而毅,直而溫,簡而廉,剛而塞,彊而義”[11]《尚書》卷4《皋陶謨》無疑是最具代表性的。“有邦有土,告爾祥刑”[11]《尚書》卷19《呂刑》,《尚書》中的“祥刑”,除了有謹慎用刑,公正審判的意思,更包含著對司法官員倫理道德素養(yǎng)的要求?！熬从谛?有德惟刑”[11]《尚書》卷19《呂刑》,更突出了官員道德水平對司法的重要作用。“惟敬五刑,以成三德”[11]《尚書》卷19《呂刑》,其中“三德”《孔傳》解為剛、柔、正直。尤其要求司法官吏“平康,正直”[11]《尚書》卷12《洪范》。管仲認為司法官應“愛人不私賞也,惡人不私罰也”[12]《管子·任法》,242。韓非子則認為應嚴格執(zhí)法,“法不阿貴”“刑過不避大臣,賞善不遺匹夫”[13]《韓非子·有度》,17。董仲舒認為“仁”是司法公正的體現(xiàn),“泛愛群生,不以喜怒賞罰,所以為仁也”[14]《春秋繁露·離合根》,205。司法官吏必須要注重相應的司法倫理,禮記中也有所體現(xiàn),“謹修其法而審行之”[15]《禮記》卷4《曲禮下》。此外,司法者還應起到表率的作用,“夫王者之都,南面之君,乃百姓之所取法則也,舉措動作,不可以失法度”[16]《新語·無為》,7。因為,古代普遍認為司法的正當性取決于司法官吏的道德素質(zhì),“是故非淡薄無以明德,非寧靜無以致遠,非寬大無以兼覆,非慈厚無以懷眾,非 平 正 無 以 制 斷”[17]《主術訓》,345,除 此 之 外,還 強 調(diào) 司 法 者 要“處 靜 持 中”[17]《主術訓》,359“公 正 無私”[17]《修務》,633。正所謂,“修身慎刑,敦方正直,清廉潔白”“好善疾惡,賞罰嚴明”[18]《實貢》,174。是故,“法者,公天下持平之器”[19]卷45《刑法志》,1020“平恕無私”[20]《論公平》,306“公平正直”[20]《論公平》,312。王陽明對司法者強調(diào)“格物致知”[21]卷3,78,不能因個人好惡喜怒來司法。努爾哈赤將司法者的執(zhí)法公正與政權穩(wěn)固建立起來,他認為“為國之道,以何為貴?在于謀事公信,法度嚴明也。其棄良謀、慢法之人,無益于此道,乃國家之鬼祟也”[22]第一函第三冊,6。由此可見,古人對司法者有著最樸素的倫理期待。

另外,古代還有針對官員如何為官、理政、守規(guī)等的專門文獻記載,稱之《百官箴》,其中也有對司法官吏的專門著述,如西漢揚雄的《廷尉箴》、東漢崔德正的《大理箴》、晉傅咸的《御史中丞箴》及唐張說《獄箴》,包括宋許月卿《百官箴》,其中對司法官吏而言,主要宣揚的思想也是司法的“持平”。

2.司法官吏的倫理道德標準具體性的體現(xiàn)。司法官吏的倫理道德標準,表現(xiàn)形式從原則性到具體性,適用范圍從司法活動到日常生活,是司法職業(yè)倫理向成熟發(fā)展的重要標志,也代表了對司法職業(yè)內(nèi)涵理解的不斷深入。其中,秦、宋、明是古代司法發(fā)展浪潮上的三個頂點,相對應的,司法職業(yè)倫理的具體表現(xiàn)也更多。

秦以法家致勝,對司法的重視和理解也更深,對司法官吏的要求也就更具體,“凡為吏之道,必精絜(潔)正直,慎謹堅固,審悉毋(無)私,微密韱(纖)察,安靜毋苛,審當賞罰。嚴剛毋暴,廉而毋刖,毋復期勝,毋以忿怒決。寬俗(容)忠信,和平毋怨,悔過勿重”[5]《為吏之道》,97。而到了宋代,對司法的重視幾乎是歷代之首,不僅出現(xiàn)了專門的地方司法機構和司法官吏,“知錄依司理例,以獄事為重,不兼他職”[6]卷167《職官七》,3976,對司法官吏的管理也達到了古代之最,甚至從中看到了現(xiàn)代司法職業(yè)倫理的影子。

兩宋時期司法官吏的俸祿之高為歷史罕見,同樣對其要求之高、之具體也同樣罕見。如嚴禁司法過程中的請托行為,“文武官、諸色人,如復敢于諸處囑求公事、保庇豪右者,并委所在官司,具事以聞,文武官并行貶削,諸色人決配。情理重者,自從重法。官司不即覺察,與犯者同罪”[23]卷199《禁約不得囑求公事保庇豪右仍貸今日以前詔》,736。限 制 司 法 官 的 日 常 交 往,“所 貴 盡 心 職 事,不 離 官次”[24]《職官一五》,3410,“刑部、大理寺、審刑院官員雖假日亦禁出謁”[25]卷272,6667。對司法官娛樂方面的限制,“天下獄有重系,獄官不得輒預游宴送迎”[25]卷115,2705“發(fā)運(官)、轉(zhuǎn)運(官)、提刑(官)預妓樂宴會,徒二年”“諸州主管常平官,預屬縣鎮(zhèn)寨官妓樂及家妓宴會,依監(jiān)司法,即赴非公使酒食者,杖八十,不以失減”[9]《職制門六·迎送宴會》,89。

明朝向來以對官吏嚴苛而著稱,對掌管司法的官吏尤甚,從公務到生活都有較為明確的要求。如司法方面,“風憲之官,當存心忠厚,其于刑獄尤須詳慎”“風憲之職,其任至重。行止語默,必須循理守法”“巡按之處,不得令親戚人等于各所屬衙門囑托公事及營充勾當”[26]卷210,1050。日常交往方面,“所至之處,須用防閑。未行事之先,不得接見閑雜人”[26]卷210,1050,日常生活方面,“居風憲者,須用持身端肅,公勤詳慎,毋得褻慢怠惰。凡飲食供帳,只宜從儉,不得逾分”[26]卷210,1050。日常行為方面,“分巡所至,不許令有司和買物貨,及盛張筵宴,邀請親識,并私役夫匠,多用導從,以張聲勢,自招罪愆”[26]卷210,1050。

3.典型司法官員個體角色倫理的渲染。事實上,中國古代幾乎每朝都有關于“循吏”“清官”“良吏”“青天”的記載,并能夠在官方和民間共同傳頌,可見其對社會影響之大。《史記·循吏列傳》中就記載了春秋時期的兩位司法官李離和石奢以死守法的故事。漢武帝時的司法官張湯被誣陷后被迫自殺,死后才知其一生為官清廉,皆得自俸祿及皇帝賞賜。隋代厙狄士文,由于嚴格執(zhí)法得罪權貴遭遇構陷而死。唐武則天時循吏馮元淑一生清貧、狄仁杰忠誠但不畏權貴。宋時的包拯剛正不惡,宋慈斷案如神。明英宗時刑部尚書軒輗,素有“海清天”之稱的海瑞,以及清朝的施世綸、于成龍等皆以清廉著稱。這些司法官吏憑借個人職業(yè)操守,成為后世津津樂道、代代相傳的司法角色典范,對司法職業(yè)倫理的形成大有裨益。

其中最具典型性的莫過于李離的誓死守法與包拯的公正廉明。李離以死來守護司法的尊嚴,彰顯了超然的個人司法職業(yè)素養(yǎng)。據(jù)《史記》記載“李離者,晉文公之理也。過聽殺人,自拘當死。文公曰:‘官有貴賤,罰有輕重。下吏有過,非子之罪也?！铍x曰:‘臣居官為長,不與吏讓位;受祿為多,不與下分利。今過聽殺人,傅其罪下吏,非所聞也?！o不受令。文公曰:‘子則自以為有罪,寡人亦有罪邪?’李離曰:‘理有法,失刑則刑,失死則死。公以臣能聽微決疑,故使為理。今過聽殺人,罪當死?！觳皇芰?伏劍而死”[27]卷119《循吏列傳》,3771。

包拯用一生來踐行時代給予司法者的要求,可謂古代司法職業(yè)倫理個人內(nèi)化的典范。據(jù)《宋史》記載“拯性峭直,惡吏苛刻,務敦厚,雖甚嫉惡,而未嘗不推以忠恕也。與人不茍合,不偽辭色悅?cè)?平居無私書,故人親黨皆絕之。雖貴,衣服、器用、飲食如布衣時。嘗曰:‘后世子孫仕宦,有犯贓者,不得放歸本家,死不得葬大塋中。不從吾志,非吾子若孫也’”[6]卷316《包拯傳》,10517。

(三)總結與評析

從歷史文獻來看,中國古代關于司法職業(yè)倫理方面的記載,基本立足于對司法審判職能的認識基礎,主要表現(xiàn)在對司法職位的要求方面,包括入職之前的要求——入仕、選官制度中的倫理素質(zhì)體現(xiàn),入職后的要求——考核、考課制度中的倫理標準,具體司法過程中的要求——司法回避中的倫理體現(xiàn),違法問責中的內(nèi)在要求——司法責任追究中的倫理體現(xiàn)。對司法職位倫理的體現(xiàn)相對制度化,但作為司法官吏對具體角色倫理的體現(xiàn)相對較少,且松散化,包括司法官吏的倫理道德標準原則性的體現(xiàn),司法官吏的倫理道德標準具體性的體現(xiàn),典型司法官員的個體角色倫理的渲染。其所折射出的倫理道德標準,總體呈現(xiàn)出從一般官員倫理到具體司法職業(yè)倫理的發(fā)展趨勢。

對歷代司法機構和司法官吏發(fā)展狀況的橫向考察,是古代司法職業(yè)倫理研究的來源和基礎,而從中央司法到地方司法的縱向?qū)Ρ葎t是古代司法職業(yè)倫理研究深入的重要切入點?？v觀中國古代的司法發(fā)展史,司法歷代君王都將司法權置于相對重要的位置,并呈現(xiàn)出以下整體特點:從司法機構設置來看,中央司法機構一般具有專門性的特點,而地方司法機構則往往與行政機構合一,中央司法機構體現(xiàn)出權力制約的理念,地方司法機構卻表現(xiàn)出行政與司法權力的統(tǒng)一。從司法官吏的形成來看,中央司法機構中的司法官吏大多為專職,地方司法官吏一般為行政兼職。從司法屬性來看,中央雖然存在專門的司法機構和司法官吏,本質(zhì)上卻依然是行政性質(zhì)。從司法發(fā)展趨勢來看,不同朝代中地方上雖已出現(xiàn)了專門的司法官吏和司法機構,但并未形成自上而下的司法體系和職業(yè)化的司法群體。

以上特征既是古代司法的鮮明印記,亦是社會性質(zhì)的時代限制。這些都直接或間接地限制了古代司法職業(yè)倫理的進一步發(fā)展,具體來說,一是中國古代并未形成制度化和體系化的司法職業(yè)倫理,因為這直接依賴于體系化的司法機構和職業(yè)化的司法群體的形成。二是中國古代司法權與行政權相結合的權力運行模式,不僅導致了司法角色與行政角色的混同,也造成了職業(yè)倫理的一般化,嚴重限制了司法倫理向特殊職業(yè)化的趨勢發(fā)展,使司法職業(yè)倫理本質(zhì)上并未完全超脫于社會普通基礎倫理。三是由于古代司法機構及其職能相對穩(wěn)固,但司法官吏卻相對分散,司法職業(yè)倫理的發(fā)展主要圍繞司法職位倫理,而司法角色倫理呈現(xiàn)出個體化而非職業(yè)群體化。四是由于古代“禮”與“法”相結合的關系,司法職業(yè)倫理與司法責任也未能有效區(qū)分,司法職業(yè)倫理的實踐更依托于被動約束和強制懲罰的推動,司法職業(yè)倫理中司法官吏主動遵循的一面,完全依托于“良吏”“清官”的個人操守,以此看出古代的司法職業(yè)倫理尚處于他律的初級階段。

但也應看到,古代司法職業(yè)倫理中,“良吏”“清官”等個體角色倫理,對司法職業(yè)倫理整體發(fā)展的重要推動作用和對古代司法環(huán)境的促進作用,具有歷史可鑒的政治價值和社會治理價值。實質(zhì)上,“古代人道德品行的重要性超過立法建制”[28]318。正如清人沈家本所言,“有其法者尤貴有其人矣。大抵用法者得其人,法即嚴厲亦能施其仁于法之中;用法者失其人,法即寬平亦能逞其暴于法之外”[29]43。

四、古代司法職業(yè)倫理的現(xiàn)代啟示

通過對古代司法職業(yè)倫理進行歷史考略,不僅加深了對古代司法制度的認識,更重要的是從分析、評價中得到歷史的啟示。以筆者看來,古代司法職業(yè)倫理中存在的固有弊病,也或多或少能從中國當前司法職業(yè)倫理所遭遇的困境中找到影子,而歷史長河中的某些優(yōu)秀的做法,也恰恰可能是目前所忽略和欠缺的。現(xiàn)代司法文明的發(fā)展中,往往會遭遇“只緣身在此山中”的困境,如果能夠以史為鏡,便會得到更深刻的啟示。

(一)重視司法角色倫理的培養(yǎng)

古代歷史上司法機構,尤其是中央司法機構長期而相對穩(wěn)定的存在,為司法職業(yè)倫理中職位倫理的形成奠定了基礎,但由于并未形成固定化的專門司法群體,也就無法形成制度化的司法角色倫理。事實上,與中國古代司法職業(yè)倫理類似,當前我國的司法職業(yè)倫理也并未有效區(qū)分出司法職位倫理與司法角色倫理,將司法職業(yè)倫理混同于司法職位倫理,從而忽視司法角色倫理的培養(yǎng)。這可能是司法職業(yè)倫理在學術研究和司法實踐中處于發(fā)展瓶頸的認識性因素。因為,從中國目前司法職業(yè)倫理規(guī)范的內(nèi)容來看,相關條款也大多以具體司法職位為依據(jù),注重司法職位承擔過程中的重要責任,是一種以司法職位規(guī)范來約束司法人員的視角。不可否認,司法職位倫理是司法職業(yè)倫理的基礎制度層面,但殊不知,司法職業(yè)倫理中的角色倫理才是其倫理精神層面,也決定了其發(fā)展階段的高低,更是司法職業(yè)倫理能否具有實踐意義的關鍵。若非如此,古代司法職業(yè)倫理中的職位倫理的規(guī)定不可謂不嚴苛,但實際約束效果卻不盡人意,相反,個別“良吏”“清官”現(xiàn)象在角色倫理中凸顯,便能受到長久的司法倫理教育效果。實際上是,“以個人道德之長來補救組織和技術之短”[30]135。

可見,司法角色倫理對于司法職業(yè)倫理的發(fā)展至關重要,具體到現(xiàn)代司法視域中則主要表現(xiàn)為對職業(yè)精神的追求,職業(yè)聲譽的維護,職業(yè)操守的恪守等,本質(zhì)上是從被動約束上升為主動自律的道德內(nèi)省過程。而要使角色倫理達到群體化,則要依托司法職業(yè)共同體的形成,目前中國正處于司法職業(yè)共同體的形成階段,并已意識到職業(yè)共同體形成的重要性,在此過程中對司法角色倫理進行同步培養(yǎng),是司法職業(yè)倫理向高階發(fā)展的必然階段。除此之外,司法角色倫理的培養(yǎng)過程中,要注重個體倫理典范的推動作用,雖然中國司法系統(tǒng)中涌現(xiàn)出了一批諸如鄒碧華法官、張飚檢察官等的時代模范,但與歷史上諸如包拯、海瑞、施世綸等相比,在暫不考慮時代等因素的前提下,在個體角色倫理推動司法職業(yè)倫理的影響上還有所欠缺。因此,在司法角色倫理和司法職業(yè)共同體培養(yǎng)的過程中,應致力于尋找和形成個體角色倫理的典范,所發(fā)揮的推動作用同樣不可忽視。

(二)加快司法權的“去行政化”

從社會發(fā)展的一般規(guī)律來看,社會生產(chǎn)力的發(fā)展帶動了社會勞動的分工,由此導致了社會職業(yè)區(qū)分的精細化,伴隨著職業(yè)逐漸精細化的區(qū)分,職業(yè)化群體便隨之出現(xiàn)?？梢?社會分工的職業(yè)化是時代發(fā)展的必然,國家權力的分工也是如此。在國家權力的發(fā)展歷史上,司法權長期依附于行政權而存在,一直到近代司法權才逐漸從行政權中分離,但行政權與司法權直到現(xiàn)代仍存在著無法割裂的聯(lián)系,中國如此,以“三權分立”標榜的西方國家亦是如此。而權力之間相互分離和制衡的趨勢卻是現(xiàn)代國家所共識的,行政權與司法權不分的弊端在歷史上的表現(xiàn)也十分明顯。孟德斯鳩曾說過:“如果司法權同行政權合二為一,法官便將握有壓迫者的力量?！盵31]156

在中國古代司法的發(fā)展歷史中,司法權被看做行政權力的分支,這也注定其無法形成類似行政權力體系的機構和官吏,直接阻礙了司法成為一種專門性權力的趨勢。因此,即便歷代君王十分重視司法權的運用,司法機構和司法官吏的發(fā)展在中國法制史上也極為耀眼,但中國古代并未形成實質(zhì)意義上的司法專門機構和司法職業(yè)群體。司法權長期依附于行政權力體系中,不僅司法職業(yè)的具體職責與行政行為不分,而且司法官吏本質(zhì)上與普通行政官吏也無分軒輊,司法官吏因行政職務所造成的角色沖突,勢必形成具體司法行為上的非職業(yè)性。由于司法官吏內(nèi)在的雙重屬性,不僅司法職位倫理無法完全得到認同,司法角色倫理中的主動遵循意識也會大打折扣。這也是中國古代未能出現(xiàn)專門性職業(yè)化的司法職業(yè)群體的制度障礙,司法職業(yè)倫理體現(xiàn)出分散性和非職業(yè)性等特點就不足為奇了。反觀中國目前的司法權,無論從司法機關的管理抑或司法人員的具體執(zhí)法行為,都不免透露出過多的行政屬性。值得慶幸的是,近些年司法改革已將“去行政化”作為重要的目標來實現(xiàn),實施司法人員辦案責任制、審判、檢察委員會制度改革等,皆體現(xiàn)了這一目的。但也應當警惕,富有成效的改革在現(xiàn)實阻力下的實踐變形和目的回溯,造成形改容易而質(zhì)改艱難,這除了具體制度上的設計約束,司法行政意識的轉(zhuǎn)換同樣不可或缺。因此,從某種意義上,司法權的“去行政化”過程,也是司法職業(yè)意識的形成過程,這雖然必將是場持久戰(zhàn),但卻是司法權和司法職業(yè)倫理發(fā)展中不得不解決的障礙。

(三)凸顯司法職業(yè)倫理的“職業(yè)化”

涂爾干曾說過“有多少種不同的天職,就有多少種道德形式”“每一種職業(yè)倫理都落于一個被限定的區(qū)域”[32]7-9。如果被稱之為某種職業(yè)倫理,但在內(nèi)容上卻無法與社會大眾倫理形成明顯的區(qū)分,說明相關職業(yè)并未達到成熟的階段,其中也暗含著對職業(yè)內(nèi)涵的理解深度上的不足。因為由于職業(yè)的特殊性,其所形成的職業(yè)倫理也應當具有特殊性,可能高于大眾倫理的要求,也很可能與大眾倫理相?！，F(xiàn)代司法職業(yè)倫理中常見的“法”與“情”“理”的沖突盡可說明這點,這與古代倡導的“原情執(zhí)法”理念有明顯的不同。但司法職業(yè)現(xiàn)代化和成熟化的重要標志是,司法職業(yè)倫理在社會大眾倫理的基礎上,與其他社會倫理逐步清晰化,形成群體性和職業(yè)性。而中國古代的司法職業(yè)倫理基本上未脫離社會的基礎倫理范疇,存在社會基礎倫理代替司法職業(yè)倫理的普遍性,所體現(xiàn)出的職業(yè)性特點并不明顯,關于司法職業(yè)倫理的規(guī)定,也大多適用于其他官吏,這是古代司法職業(yè)倫理中“非職業(yè)化”的重要體現(xiàn)。

現(xiàn)代司法職業(yè)倫理中雖然已明確認識到這種界分,其主要構成部分被稱之為“法律家在法律程序內(nèi)的倫理”[33]。但實踐中,中國司法機關在對司法職業(yè)內(nèi)涵理解逐步加深的基礎上,所制定的法官、檢察官基本道德規(guī)范,也已越來越體現(xiàn)出職業(yè)性的特點,而事實上,中國目前的司法職業(yè)倫理內(nèi)容上依然存在著與社會基礎倫理部分重合的情況。就《檢察官職業(yè)道德基本準則》來說,忠誠、公正、清廉、文明的內(nèi)容過于籠統(tǒng),也并未有效體現(xiàn)出檢察官的職業(yè)特點,而《法官職業(yè)道德基本準則》相比則更具對象的針對性和職業(yè)性的特點,但所述內(nèi)容依然難免基礎倫理化,或者其他行政等職業(yè)應當共同遵循的道德原則。這說明在司法職業(yè)倫理與行政職業(yè)倫理內(nèi)涵的區(qū)分上還有待進一步明晰,司法職業(yè)在倫理要求上的獨立精神和獨特品德尚不能準確把握。另外,司法職業(yè)倫理長期被標注為被動性、約束性、責任性等標簽,與司法責任的規(guī)定未能有效區(qū)分,混淆了司法道德責任與司法法律責任①司法法律責任適用于司法行為的不當程度或后果已違反法律的要求,有必要從社會公共利益層面進行追責和懲罰,屬于典型的外在約束機制。司法道德責任則適用于司法行為的不當程度或后果違背職業(yè)道德,需從行業(yè)規(guī)范層面進行負面評價和糾正,屬于職業(yè)共同體內(nèi)的自省機制。一方面,違反法律的司法行為必然違背職業(yè)道德,但違背職業(yè)道德的司法行為則未必違反法律,二者在適用范圍上和程度上應當有所區(qū)分,才能體現(xiàn)出司法職業(yè)倫理的適用空間和獨特意義。另一方面,應給予司法職業(yè)道德的成長空間,不宜將行業(yè)規(guī)范等道德評價標準過度法律化,“出禮入刑”式的傳統(tǒng)規(guī)則構建體系,并不適用現(xiàn)代多元化的社會評價標準,法律干涉的“謙抑性”,可能更有利于行業(yè)組織的成長和職業(yè)共同體的主動擔當。。古代禮法不分的歷史上長期存在著道德責任法律化的普遍現(xiàn)象,這成為法制現(xiàn)代化發(fā)展的重要障礙。現(xiàn)代文明發(fā)展趨勢已表明,法律與道德應當做到“上帝的歸上帝,凱撒的歸凱撒”,法律應當專門化是這個時代的理論共識。因此,司法職業(yè)倫理不僅應當超脫于社會大眾倫理,更應當逐步脫離于一般的行政職業(yè)倫理,體現(xiàn)倫理適用對象的職業(yè)化;不僅應當明確道德與法律的聯(lián)系與區(qū)別,而且應當明晰職業(yè)倫理與法律責任的關系和界限,體現(xiàn)倫理適用空間的專門化。

(四)確保司法職業(yè)倫理具有實踐性

司法實踐性,可以說是司法職業(yè)倫理發(fā)揮實用價值的最終歸宿,也是其形成的根本意義所在。關于司法職業(yè)倫理的實踐性,可以從以下幾個方面來理解:一是司法職業(yè)倫理的可操作性。具體內(nèi)容的針對性、相關性和現(xiàn)實型是具有可操作性的前提。二是司法職業(yè)倫理的約束性。既包括被動規(guī)范的層面,也包括主動遵從的層面,后者是實踐意義的充分體現(xiàn)。三是司法職業(yè)倫理的有效性。一種從職業(yè)外在約束轉(zhuǎn)化為行業(yè)內(nèi)自覺的過程,也是職位倫理與角色倫理的深度契合。由此可以推出,中國古代司法職業(yè)倫理的實踐性,最終可能只通過了個別的“循吏”角色而得到了實現(xiàn)。從歷代關于司法職業(yè)倫理的規(guī)范,我們只看到了寬泛的、高標準的強制約束規(guī)范,對此有學者評論:“奉行這些倫理要求就會不同程度地損害家庭倫理”“對刑官的道德責任的強調(diào),是以降低刑官最基本的生活需要為前提的,這雖然符合‘存天理滅人欲’的儒家精神,卻不符合人性中的逐利特點,因此,就我們所看到的,對道德的重視不僅沒有培養(yǎng)出刑官相對統(tǒng)一的情感,也沒有培養(yǎng)出專門屬于刑官的職業(yè)榮譽感”[34]99。而統(tǒng)治者也只是將其視為一種“美好”的精神愿望,并未想過其群體的實踐性。歷史上所形成的這種誤解,也直接影響到當代對司法職業(yè)倫理實踐性的理解。

由于司法職業(yè)倫理缺乏實踐性的基礎,其實踐意義也長期遭受著質(zhì)疑,難免存在著“雷聲大,雨點小”的現(xiàn)實無奈。在司法實踐中,職業(yè)倫理的內(nèi)容也通常被當做職業(yè)口號和執(zhí)法警示來對待,忽視甚至否認其所應當具備的實踐價值。由于在司法職業(yè)實踐中缺乏職業(yè)認同和體會,致使對司法職業(yè)的基本倫理規(guī)則提煉不足,使得司法職業(yè)群體往往將職業(yè)倫理當作一般的普通倫理規(guī)范來看待,不僅沒有了面臨針對性約束的特有責任意識,而且也喪失了對基本職業(yè)認同后本能性遵守的主動性。如此以來導致對職業(yè)倫理的遵守僅停留在社會大眾的道德自覺層面,而未將其看做具有實際約束力的行業(yè)倫理規(guī)范,這種在司法實踐中的忽視與輕視,實際上將司法職業(yè)倫理默認為一種軟性規(guī)范。這樣一旦觸及道德底線,司法職業(yè)倫理又會滑向司法責任的一端,以強制性、懲罰性的規(guī)則面目示人,司法職業(yè)倫理的實踐空間實際被壓縮殆盡,這可能是司法職業(yè)倫理難以取得突破的最大瓶頸。而要想突破這個瓶頸,使司法職業(yè)倫理形成自己專屬的實踐空間,并呈現(xiàn)出司法性、專業(yè)性、實踐性等向高階發(fā)展的屬性,唯有將司法職業(yè)共同體培養(yǎng)、司法權力專門化、司法倫理職業(yè)化等相結合的推進,并形成相互依靠和支撐的助力點,才可望達到司法職業(yè)倫理的實踐時代。

結 語

古代司法職業(yè)倫理未能制度化、職業(yè)化,固然有其時代的限制,但單從司法原理探討,其中可剖析的深層因素是尚不具備形成司法職業(yè)共同體的內(nèi)在限制,司法職業(yè)共同體這一主體性的欠缺,司法職業(yè)倫理就會變成“水中月,鏡中花”。可以看到,當前司法領域?qū)⒎陕殬I(yè)共同體的倡導,標志著司法職業(yè)倫理建設進入實質(zhì)突破階段,因為,只有在此基礎上司法角色倫理的培養(yǎng)方可達到,一旦開啟以司法角色倫理為重心的司法職業(yè)倫理建設的序幕,則表明司法職業(yè)倫理將從被動的外在制度約束向主動自律的高階狀態(tài)邁進。而如何跨越橫亙在階段之間的時代圍欄,這就需要為其掃清司法行政化、非職業(yè)化等障礙。因為無論什么時代,擁有高品質(zhì)的司法者將是整個社會和大眾的福祉。