王冉冉，文學(xué)國

（1.上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200240；2.上海大學(xué) 法學(xué)院，上海 200444）

一、問題的提出

1890年，報(bào)紙和攝像機(jī)的普遍八卦報(bào)道啟發(fā)塞繆爾·沃倫（Samuel Warren）和路易·布蘭代斯（Louis Brandeis）提出了“隱私權(quán)”①?，F(xiàn)今，隨著網(wǎng)絡(luò)傳感器技術(shù)的發(fā)展，媒體的概念發(fā)生了根本性變化，隱私的內(nèi)涵不斷擴(kuò)張，因此在新媒體（自媒體）時(shí)代探討新隱私權(quán)（個(gè)人信息）保護(hù)變得必要。

（一）傳統(tǒng)隱私的內(nèi)涵擴(kuò)張

1960 年，Dean William 發(fā)表了《論隱私權(quán)》②，文中提出隱私侵權(quán)行為可分為四種，其中之一便是“不合理侵?jǐn)_他人安寧”的隱私侵權(quán)行為。有學(xué)者認(rèn)為此觀點(diǎn)受限于“場(chǎng)所理論”，不利于互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代個(gè)人物理場(chǎng)所弱化情形下隱私權(quán)的保護(hù)③。但安寧本就需以個(gè)人為中心，需以“合理隱私期待”為標(biāo)準(zhǔn)，這并不是判斷的主觀化，反而是一種客觀化的體現(xiàn)。我國《民法典》雖然規(guī)定了隱私權(quán)和個(gè)人信息應(yīng)受到保護(hù)，但對(duì)于兩者規(guī)定均不明確，為個(gè)人隱私和個(gè)人信息的邊界思考留下了空間。

自媒體語境場(chǎng)域下的隱私多以個(gè)人信息為表現(xiàn)形式，由于網(wǎng)絡(luò)的可匿名性，傳統(tǒng)隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)媒體的語境下表現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)。具體表現(xiàn)為上網(wǎng)記錄、搜索記錄、聊天記錄、保密的博客日記、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)私密部分等傳統(tǒng)隱私權(quán)認(rèn)為不屬于隱私信息的內(nèi)容，在網(wǎng)絡(luò)媒體上可被界定為隱私信息（或者信息隱私）。原因在于：一是人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)可匿名性存在“合理期待可能性”；二是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，通過這些“邊緣性”（可參考個(gè)人信息界定的“關(guān)聯(lián)說”）信息，很容易準(zhǔn)確地關(guān)聯(lián)、識(shí)別到具體個(gè)人。表面上隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)媒體時(shí)代表現(xiàn)出內(nèi)涵擴(kuò)張的趨勢(shì)，實(shí)則這才是隱私應(yīng)有的內(nèi)涵，其保護(hù)的法益沒有變化，只是表現(xiàn)形式、判斷對(duì)象不同。隱私權(quán)不應(yīng)局限于某個(gè)場(chǎng)域、某個(gè)時(shí)代，應(yīng)該以法律保護(hù)的目的和利益為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行思考，隱私權(quán)保護(hù)最終應(yīng)以人為中心，保護(hù)人的“生活安寧”。

我國學(xué)者已經(jīng)關(guān)注到媒體侵權(quán)，但研究需要進(jìn)一步細(xì)化或更新。如楊立新的《中國媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引》（類似于《美國侵權(quán)法重述》，以下簡稱《指引》）對(duì)媒體侵權(quán)研究主要以傳統(tǒng)媒體為研究對(duì)象。在《指引》第二章“媒體侵權(quán)責(zé)任的客體”中，對(duì)名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等的侵權(quán)，均可通過侵害個(gè)人信息實(shí)現(xiàn)。筆者通過案例檢索發(fā)現(xiàn)，由于缺少專門的“個(gè)人信息保護(hù)法”，個(gè)人信息侵權(quán)類案件裁判多錯(cuò)誤地利用了上述侵權(quán)案由?！吨敢分赋鲭[私有下列三種形態(tài)：私人信息，為無形隱私；私人活動(dòng)，為動(dòng)態(tài)隱私；私人領(lǐng)域，為有形隱私。其中私人信息和私人活動(dòng)正對(duì)應(yīng)于個(gè)人信息中的識(shí)別信息和痕跡信息。由此可知，傳統(tǒng)隱私權(quán)內(nèi)涵在網(wǎng)絡(luò)自媒體時(shí)代已發(fā)生根本性擴(kuò)張。此外，《指引》第二十一條尚有“其他權(quán)利及利益”的開放性條款，為媒體侵害個(gè)人信息提供了研究空間。在《指引》第五章“媒體侵權(quán)責(zé)任案件的抗辯事由”中，第五十條明確列舉了新聞?wù)鎸?shí)性的抗辯事由：“下列第五十一條至第五十八條規(guī)定的事由，在媒體侵權(quán)責(zé)任案件中，媒體一方可以作為新聞?wù)鎸?shí)性的抗辯事由，對(duì)抗媒體侵權(quán)的請(qǐng)求，免除或者減輕媒體的侵權(quán)責(zé)任。”但是，是否報(bào)道真實(shí)信息就能免除新聞媒體的侵權(quán)責(zé)任值得商榷，因?yàn)槊襟w侵犯個(gè)人信息產(chǎn)生嚴(yán)重法律后果的，往往是報(bào)道自然人的真實(shí)信息。與此矛盾的是，在作者另一篇文章中，其認(rèn)為個(gè)人電子信息屬于隱私權(quán)范疇：“界定侵害個(gè)人電子信息的行為構(gòu)成侵害隱私權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第29 條和第50 條的規(guī)定，確定侵權(quán)責(zé)任?！雹芤虼耍罢鎸?shí)性”不宜作為自媒體侵權(quán)抗辯的合理事由，應(yīng)另尋其他合理事由。

（二）傳統(tǒng)媒體向自媒體發(fā)展

媒體，是指能夠交流、傳播信息的一切工具。傳統(tǒng)媒體一般是指報(bào)紙、雜志、廣播、電視等。新媒體是指在人類的信息傳播過程中引入新技術(shù)、表現(xiàn)出新特點(diǎn)的媒體形式。目前，新媒體更多的是指網(wǎng)絡(luò)媒體，包括QQ、微博、手機(jī)電視、手機(jī)新聞報(bào)等新興形式⑤。法官審理媒體侵權(quán)責(zé)任案件，應(yīng)當(dāng)注意傳統(tǒng)媒體與新媒體的區(qū)別，充分關(guān)注新媒體的傳播特性對(duì)媒體侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要素的影響。

自媒體（參與式新聞）一詞源自英語“We Media”，最早在2002年由美國著名IT專欄作家Dan Gillmor（丹·吉爾默）提出。他在2004 年出版的We the Media 一書中，對(duì)該概念進(jìn)行了更深層次的論述，認(rèn)為自媒體的最大特點(diǎn)是“利用互聯(lián)網(wǎng)這一新興的信息平臺(tái)，使每個(gè)個(gè)體都有發(fā)布信息的機(jī)會(huì)和自由，而不受時(shí)間與空間的限制”⑥。2003 年7 月，由謝因·波曼與克里斯·威理斯撰寫的“We Media”報(bào)告，導(dǎo)言部分首次界定了自媒體的內(nèi)涵。我國有學(xué)者將自媒體定義為：具有交互式網(wǎng)絡(luò)傳播性質(zhì)的媒體平臺(tái)，集開放性與隱匿性于一體，是自媒體信息暴力發(fā)生的場(chǎng)域⑦。紐約大學(xué)的助理教授Clay Shirly 提出了新舊媒介在處理信息流程上的一個(gè)差別：舊媒介是先選擇再刊發(fā)（filter then publish），即記者、編輯并不向公眾展出所有新聞，刊發(fā)的只是一部分；而新媒體是先刊發(fā)再選擇（publish then filter）⑧。我國顯然已經(jīng)進(jìn)入自媒體時(shí)代。

（三）自媒體侵權(quán)規(guī)制的現(xiàn)實(shí)性和緊迫性

早在2002 年P(guān)land Parenthood 訴反墮胎倡導(dǎo)組織——美國生命活動(dòng)家聯(lián)盟（ACLA）一案⑨中就已出現(xiàn)了自媒體侵權(quán)現(xiàn)象。自媒體侵權(quán)現(xiàn)象最具代表性的是“人肉搜索”，如“人肉搜索第一案”和疫情期間披露個(gè)人信息案⑩?！叭巳馑阉鳌笔菂⑴c式新聞的一部分，網(wǎng)絡(luò)和線下生活并不能完全區(qū)分開?！叭巳馑阉鳌钡那謾?quán)過程可以概括為：誘發(fā)事件或人物（間接可識(shí)別信息）→發(fā)布搜索令→搜索目標(biāo)→信息公開（直接可識(shí)別信息）。可見新聞媒體既是誘發(fā)平臺(tái)也是直接侵犯信息的平臺(tái)。傳統(tǒng)媒體八卦的性質(zhì)從短暫性、娛樂性轉(zhuǎn)變?yōu)橛谰眯院涂伤阉餍?、譴責(zé)性。最早認(rèn)識(shí)到公開披露信息侵權(quán)的案件之一是“梅爾文訴里德案”。我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，重新開始、獲得第二次機(jī)會(huì)或獲得一個(gè)新的局面變得越來越困難，永久性記錄將影響我們定義身份、獲得工作、參與公共生活等的能力。

在自媒體個(gè)人信息侵權(quán)中，L. William教授受沃倫和布蘭代斯的文章啟發(fā)而提出四個(gè)隱私侵權(quán)行為，包括：“（1）在搜集信息過程中的入侵和騷擾；（2）披露真實(shí)信息；（3）傳播誤導(dǎo)性或虛假信息；（4）挪用姓名或肖像。”其中第（2）種方式尤為重要。披露的一種方式為“公開”，“公開”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以“受眾數(shù)量+受害人人格傷害程度”綜合考量。具體而言：第一步，判斷受眾數(shù)量，區(qū)分私人通信和公共通信。私人通信指私人通話、小組討論、微信群內(nèi)部討論、有驗(yàn)證碼的邀請(qǐng)渠道等通信方式，公共通信指報(bào)紙、雜志等官方主流媒體。對(duì)特定少部分人的宣傳不構(gòu)成公開，在公共場(chǎng)所張貼信息構(gòu)成充分宣傳，美國大多數(shù)法院都遵循了這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二步，判斷是否存在“特殊關(guān)系”?！叭绻_對(duì)象為少部分人，但是卻存在特殊關(guān)系（如雇傭關(guān)系），此時(shí)雖然針對(duì)少部分人，但對(duì)信息主體的心理破壞卻是毀滅性的，則可以認(rèn)定為公開?！迸兜牧硪环N方式為將“模糊性信息”具體化?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶依賴于互聯(lián)網(wǎng)的隱匿性來保護(hù)自己的在線信息，這是社交網(wǎng)絡(luò)的核心，“模糊度”可以作為信息接受者允許披露范圍的心理預(yù)期支撐。根據(jù)《民法典》第一百二十條、第九百九十九條、第一千零三十八條、第一千一百九十四條，以及《網(wǎng)絡(luò)安全法》第七十六條第（五）項(xiàng)等規(guī)定，符合公開要件的自媒體侵權(quán)需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但是自媒體是否享有信息披露特權(quán)，可否任意披露個(gè)人信息值得思考。自媒體的信息披露特權(quán)主要是基于其特殊的社會(huì)監(jiān)督職能而享有的“新聞價(jià)值抗辯權(quán)”。

二、隱私場(chǎng)域的發(fā)展及自媒體責(zé)任承擔(dān)的法律證成

（一）“隱居場(chǎng)所”與“公共領(lǐng)域”的傳統(tǒng)性分立

個(gè)人信息公開的場(chǎng)所可分為“隱居場(chǎng)所”與“公共領(lǐng)域”兩個(gè)場(chǎng)域，這涉及信息收集初始階段信息主體“同意”的判斷。同意與否直接涉及侵犯個(gè)人信息的責(zé)任承擔(dān)，并且“侵入獲取”信息與“公開”信息的適用條件不同，侵入的適用條件更為嚴(yán)格。若侵入的是私人隱居場(chǎng)所，則必須獲得居所所有人的明確“同意”。但值得注意的是，此處的“同意”應(yīng)根據(jù)不同情形界定其范圍及信息主體的合理預(yù)期；如果超出“同意”范圍，也應(yīng)視為侵犯個(gè)人信息。

傳統(tǒng)隱居場(chǎng)所的典型為住宅，對(duì)應(yīng)私法中的住所或者居所，一般指公民生活和進(jìn)行民事活動(dòng)的主要場(chǎng)所。雖然刑法領(lǐng)域?qū)ψ∷难芯款H有爭議，如關(guān)于漁民的漁船、登山人的帳篷、賓館、學(xué)生宿舍等是否為住所的問題存在擴(kuò)張解釋和限縮解釋的結(jié)果區(qū)分，但是不難看出，傳統(tǒng)的隱居場(chǎng)所一般理性人是能夠區(qū)分的，為大多數(shù)人長期、穩(wěn)定居住的場(chǎng)所。傳統(tǒng)的隱居場(chǎng)所和公共領(lǐng)域分隔明顯。隨著工業(yè)化發(fā)展，隱居場(chǎng)所與公共領(lǐng)域邊界開始模糊，大量司法實(shí)踐中“噪聲擾民”“光污染”“觀賞視覺權(quán)”等附著在住宅等物理性客體上的邊緣性權(quán)利開始擴(kuò)張。與此同時(shí)，隱私權(quán)的核心理念“私生活安寧”的范疇也悄然改變。

（二）“隱居場(chǎng)所”與“公共領(lǐng)域”的現(xiàn)代性交叉

隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，隱居場(chǎng)所已具有新的含義，其物理概念逐漸抽象化，范疇逐漸擴(kuò)張?！八缴畎矊帯庇梢宰≌瑸橹行闹饾u演變?yōu)橐匀藶橹行摹Ｒ虼?，?duì)個(gè)人信息的侵入也不必經(jīng)由物理隱居場(chǎng)所，而可以通過錄音、攝像、互聯(lián)網(wǎng)等手段對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行非法收集而毫無“物理痕跡”。最能說明問題的是美國各州針對(duì)“狗仔隊(duì)”進(jìn)行的一系列立法。法國啟蒙運(yùn)動(dòng)的卓越代表盧梭被認(rèn)為是在隱私性問題上的第一位理論家，他認(rèn)為心的隱私性與私人家庭不同，其在生活中并無客觀實(shí)在的位置。隨后霍布斯、洛克再到邊沁、密爾等人對(duì)自由主義進(jìn)行了充分的論證。經(jīng)過近代自由主義理念的洗禮，隱私話題作為調(diào)和社會(huì)領(lǐng)域和個(gè)人自由之間矛盾的潤滑劑逐漸得到公眾的認(rèn)可和重視。由此可知，網(wǎng)絡(luò)科技一直是推動(dòng)場(chǎng)域交叉的主動(dòng)力，當(dāng)今社會(huì)傳統(tǒng)隱居場(chǎng)所與公共領(lǐng)域交叉顯著?！睹穹ǖ洹返谝磺Я闳l也明確將“私人生活安寧”規(guī)定為隱私權(quán)的內(nèi)涵，這標(biāo)示著我國的隱私權(quán)利認(rèn)定由客觀化變得主觀化，也由以住宅為中心變?yōu)橐匀藶橹行摹?/p>

（三）公共場(chǎng)所中的隱私

對(duì)公共場(chǎng)所中隱私權(quán)利的承認(rèn)經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。美國法院通常拒絕承認(rèn)公共場(chǎng)所中的隱私權(quán)，如在“Melvin v. Reid”案中，法院認(rèn)為“原告通過自愿行動(dòng)，放棄了隱私權(quán)，因?yàn)橐呀?jīng)公開的信息不再具有隱私性”。學(xué)者J. Carter，提出的反對(duì)意見認(rèn)為，公共場(chǎng)所無隱私的觀點(diǎn)僅適用于暴露意愿更強(qiáng)的公眾人物，如政府官員、明星、商業(yè)領(lǐng)袖等，而不適用于普通公民。另一反對(duì)意見認(rèn)為，不應(yīng)該允許純粹機(jī)械地應(yīng)用法律原則來得出不合邏輯的結(jié)論。直至“Katz v.United States”一案中，美國聯(lián)邦最高法院最終確認(rèn)了公共場(chǎng)所的隱私權(quán)，并確立了以“合理隱私期待標(biāo)準(zhǔn)”判斷隱私權(quán)的適用情形。信息和傳統(tǒng)隱私不同，其具有重復(fù)利用性，即使被公開也不會(huì)喪失信息屬性。因此，公共場(chǎng)所中仍然存在隱私或個(gè)人信息。

如何界定公共場(chǎng)所中隱私的范圍？對(duì)于公共場(chǎng)所中的隱私侵權(quán)宜采用“場(chǎng)所+意愿”的判斷方式。隱私性信息最終需以主體為中心，而不是以住所或居所為中心。Strahilevitz 建議，重點(diǎn)不在于暴露于秘密的人頭數(shù)量，相反，他使用“社交網(wǎng)絡(luò)理論”評(píng)估向特定群體披露的信息將被傳播到該領(lǐng)域之外的可能性。Strahilevitz 確定了判斷的關(guān)鍵因素，如信息趣味性、特定團(tuán)體的傳播規(guī)范等。具體到自媒體，其本身就相當(dāng)于一個(gè)公共場(chǎng)域，個(gè)人當(dāng)然享有隱私或者個(gè)人信息權(quán)利，侵權(quán)法保護(hù)的客體也存在于自媒體領(lǐng)域。因此，自媒體既不能隨意披露來自公共領(lǐng)域的個(gè)人信息，他人也不能在自媒體平臺(tái)上隨意發(fā)布任何來源的個(gè)人信息，否則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，此為自媒體侵犯個(gè)人信息承擔(dān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)。

三、自媒體侵權(quán)的特殊性及應(yīng)適用的侵權(quán)規(guī)則

關(guān)于媒體侵權(quán)案件是適用一般侵權(quán)責(zé)任，還是適用特殊侵權(quán)責(zé)任，我國學(xué)者存在爭議。支持特殊侵權(quán)責(zé)任的主要有楊立新、陳清的“新聞（媒體）侵權(quán)肯定說”等，否定例外規(guī)定的主要有張新寶的“新聞（媒體）侵權(quán)否認(rèn)說”等。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》沒有直接規(guī)定新聞媒體侵權(quán)責(zé)任，但其第三十六條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任。在英美法系，侵害他人名譽(yù)權(quán)或隱私權(quán)的加害人雖然往往是媒體，但是法官和法學(xué)家們并沒有創(chuàng)立獨(dú)立的新聞侵權(quán)或媒體侵權(quán)制度，而是制定特別的法律予以規(guī)制，如《新聞法》《大眾傳播法》等。我國需要依據(jù)媒體發(fā)展特定背景和《民法典》規(guī)定來設(shè)計(jì)出自洽的侵權(quán)責(zé)任體系。

（一）自媒體侵權(quán)適用一般侵權(quán)責(zé)任不合理

我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有把媒體侵權(quán)規(guī)定在特殊侵權(quán)責(zé)任部分之中，而是概括規(guī)定在第六條第一款中作為一般侵權(quán)行為對(duì)待。是否要將媒體侵權(quán)規(guī)定為特殊侵權(quán)，主要在于媒體侵權(quán)行為是否具有較其他侵權(quán)行為的特殊性。第一，從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的角度看，若認(rèn)為自媒體侵權(quán)責(zé)任適用一般侵權(quán)責(zé)任，其責(zé)任構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款確定的“四要件”。但自媒體侵權(quán)具有侵權(quán)行為隱匿性、侵權(quán)主體復(fù)雜性的特點(diǎn)，過錯(cuò)要件與因果關(guān)系要件很難認(rèn)定，個(gè)人信息法益很難在一般侵權(quán)責(zé)任中受到保護(hù)。第二，從侵權(quán)法的功能層面看，《侵權(quán)責(zé)任法》既要對(duì)民事主體的人格權(quán)加強(qiáng)保護(hù)，也要重視對(duì)媒體表達(dá)自由的法律保護(hù)，因此需要賦予媒體特殊的抗辯事由。這正是媒體侵權(quán)的特殊之處，最優(yōu)的處理方案就是將其作為一種特殊侵權(quán)行為進(jìn)行單獨(dú)規(guī)制。

（二）自媒體侵權(quán)適用特殊侵權(quán)責(zé)任的理由

四、抗辯為自媒體侵權(quán)利益衡平的關(guān)鍵

媒體侵權(quán)的抗辯權(quán)，既不是已經(jīng)產(chǎn)生的實(shí)體抗辯權(quán)，可以直接對(duì)抗原告的侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)，阻卻該請(qǐng)求權(quán)的行使；也不是否認(rèn)原告訴訟請(qǐng)求而提出事實(shí)根據(jù)或者法律根據(jù)的反駁，而是主張自己存在客觀上的事實(shí)和法律依據(jù)，證明自己具有適當(dāng)?shù)睦碛善茐那謾?quán)“違法性”要件，繼而破壞原告的媒體侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成，使其媒體侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)不能成立。也有觀點(diǎn)主張，媒體侵權(quán)抗辯為侵權(quán)已經(jīng)構(gòu)成，僅具有阻卻侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的效果。兩種觀點(diǎn)的區(qū)別本質(zhì)仍是對(duì)言論自由與個(gè)人利益之間關(guān)系的衡量。

（一）抗辯的本質(zhì)是公共利益與個(gè)人利益的沖突和價(jià)值衡量

1.自媒體侵權(quán)中的個(gè)人利益和公共利益

自媒體侵權(quán)價(jià)值沖突的本質(zhì)是“公共利益”對(duì)“私人利益”的上位性沖突，那么有效辨別何為公共利益即為主要任務(wù)。王澤鑒先生在其著作中提到，所謂公共利益是不特定多數(shù)人利益的統(tǒng)稱，但具體應(yīng)于個(gè)案就權(quán)利人的行為客觀地加以判斷。公民有意識(shí)地利用互聯(lián)網(wǎng)的聚合能力行使所謂的“自由”不應(yīng)受法律保護(hù)（如“網(wǎng)絡(luò)暴民”的利益），破解媒體侵犯個(gè)人信息困境的“鑰匙”或許在此。個(gè)人信息保護(hù)在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的矛盾根源在于，互聯(lián)網(wǎng)使得個(gè)人和公共領(lǐng)域的界限更加模糊不清?！霸谔囟ㄇ闆r下，這種平衡可能取決于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的性質(zhì)、有關(guān)信息及其對(duì)數(shù)據(jù)當(dāng)事人的私人生活的敏感性以及公眾對(duì)擁有該信息的興趣的利益?！倍袛嗍欠裆婕肮怖嬷饕忻襟w角色判斷、公共場(chǎng)所判斷、媒體的監(jiān)督職能判斷、新聞價(jià)值判斷等具體要素。

2.自媒體侵權(quán)案件的利益沖突

自由的本質(zhì)是限制，正如盧梭所言：“人人生而自由，但無往不在枷鎖之中?！庇秩缑系滤锅F所言：“自由不是無限制的自由，而是做法律所許可的一切事情的權(quán)利。”在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19 條關(guān)于表達(dá)自由的規(guī)定中，第3 款也同樣規(guī)定了對(duì)表達(dá)自由的適當(dāng)限制。即使美國新聞自由受到普遍的尊重，其宣稱“新聞自由是人類的重大權(quán)利，應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)”，但同時(shí)也宣稱“報(bào)紙不應(yīng)侵犯私人權(quán)利和感情”。我國《憲法》第三十八條規(guī)定“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，第五十一條規(guī)定“公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。

在言論自由與隱私保護(hù)的關(guān)系上，支持言論自由者尤金·沃洛克（Eugene Volokh）認(rèn)為，無論是在規(guī)范上還是在教義上，言論自由都比隱私更重要；“某些描述僅屬于‘私人’的演講，實(shí)際上具有極大的公共利益傾向，有些與社會(huì)和政治觀點(diǎn)的形成直接相關(guān)；這些關(guān)系人們最感興趣的事，如決定如何生活，哪些是值得信任的人”。但是與Volokh 相比，Daniel Solove認(rèn)為，與言論自由保持平衡時(shí)隱私表現(xiàn)出更重要性。私人關(guān)注的言論并不能極大地促進(jìn)使言論自由合理化的利益。如果社會(huì)想要促進(jìn)使言論自由合法化的利益，那么以犧牲隱私為代價(jià)的有力言論保護(hù)實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致相反的效果。Volokh過于專注于手段而忽視了《第一修正案》的目的。我國對(duì)于媒體侵權(quán)的學(xué)術(shù)理論研究自1987年以來都側(cè)重個(gè)人權(quán)利的保護(hù)，認(rèn)為當(dāng)言論自由與私權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，毫無疑問私權(quán)利具有優(yōu)先地位。也有學(xué)者認(rèn)為，在公共利益面前對(duì)個(gè)體的保護(hù)實(shí)質(zhì)是對(duì)特定整體的保護(hù)而非對(duì)單獨(dú)個(gè)體的保護(hù)，也即需要在個(gè)人利益和公共利益的上位階段即實(shí)現(xiàn)平衡。

綜上所述，自媒體侵權(quán)存在個(gè)人利益和公共利益沖突，但兩者界限并非十分清晰。如何有效辨別自媒體侵權(quán)中真正的公共利益和私人利益，繼而平衡兩者的沖突，關(guān)鍵在于新聞價(jià)值抗辯的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）新聞價(jià)值判斷的具體要素

1.新聞價(jià)值判斷要素之一：判斷主體

是否具有新聞價(jià)值應(yīng)由哪個(gè)主體來判斷？法院？記者？市場(chǎng)？許多法院遵從新聞界對(duì)新聞價(jià)值的判斷，認(rèn)為新聞價(jià)值判斷主要是新聞機(jī)構(gòu)的職能而不是法院的職能。Volokh認(rèn)為，“根據(jù)《第一修正案》，決定演講者和聽眾應(yīng)該關(guān)注的主題通常不是政府的工作”。反對(duì)者認(rèn)為“公眾興趣關(guān)注”和“公眾合理關(guān)注”是不同的，“引起社會(huì)大多數(shù)人興趣的問題與引起公眾合理關(guān)注的問題是不一樣的。媒體不應(yīng)該壟斷公眾關(guān)心價(jià)值的判斷”，也即應(yīng)區(qū)分法律事實(shí)和自然事實(shí)的判斷主體。

傳統(tǒng)媒體業(yè)存在自身功能沖突，傳媒公司的本質(zhì)是營利法人，但媒體還扮演著重要的社會(huì)管理角色，因此，其運(yùn)行過程中不免會(huì)涉及監(jiān)督職能的“公共利益”和公司運(yùn)營的“私利益”沖突。不同利益主體關(guān)于新聞價(jià)值判斷重點(diǎn)的差異會(huì)影響判斷結(jié)果。在大眾參與度極高的自媒體時(shí)代，不同于傳統(tǒng)媒體的新聞業(yè)者發(fā)布信息、普通民眾接收信息的流程，而是極大地縮短了新聞媒體從信息披露到受眾接收信息之間的時(shí)間。前端缺乏必要的審核機(jī)制，而后端又難以采取補(bǔ)救措施。根據(jù)“內(nèi)容中立原則”，新聞價(jià)值的最重要考驗(yàn)是是否符合公共利益，這必須充分考慮社區(qū)的習(xí)俗和慣例，而非傳媒公司的利益。因此，在如此復(fù)雜和界限模糊的自媒體侵權(quán)案件中，新聞價(jià)值的判斷應(yīng)由法院依據(jù)一般合理人的大眾樸素預(yù)期進(jìn)行判斷，不宜交予主體功能角色混雜的自媒體進(jìn)行判斷。

2.新聞價(jià)值判斷要素之二：信息主體的社會(huì)角色

受害者是否為公眾人物直接影響新聞價(jià)值的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)楣娙宋锼钟^點(diǎn)可能影響人們的決策，因此對(duì)于公眾人物觀點(diǎn)的充分披露似乎比披露普通人的個(gè)人信息更具有合理性。私人信息是否具有新聞價(jià)值？反對(duì)者埃爾伍德認(rèn)為：“即使在最好的情況下，揭露某一特定人物與影響社會(huì)變化之間的關(guān)系也太弱了，以至于不能凌駕于揭露對(duì)象的隱私權(quán)?！绷碛袑W(xué)者提出，“不應(yīng)預(yù)先設(shè)定特定人應(yīng)持有何種觀點(diǎn)，最重要的是披露行為帶來的廣泛思考，使人們對(duì)促使行為或決策的各種原因給予足夠的重視”?？傊?，私人行為應(yīng)與評(píng)估其在公共角色中的完整性或有效性相關(guān)，否則隱私權(quán)應(yīng)占上風(fēng)。

所謂的主體沖突，有兩個(gè)層面的含義：其一為不同主體之間的沖突，如一部分主體行使言論自由權(quán)時(shí)與另一部分主體的隱私權(quán)、個(gè)人信息權(quán)之間的沖突；其二為同一主體、不同社會(huì)地位之間的沖突。針對(duì)第一個(gè)沖突層面，平衡權(quán)利沖突時(shí)需考慮采取何種法律技術(shù)或價(jià)值取向。針對(duì)第二個(gè)沖突層面，則需要對(duì)“公眾人物”進(jìn)行界定。如何界定公眾人物，具體來說應(yīng)采用新聞價(jià)值（對(duì)公眾利益決定后果的影響程度）+持續(xù)性+私人事務(wù)排除。公眾人物又分為自愿型公眾人物和非自愿型公眾人物。非自愿型公眾人物即通過自己的行為“被公眾化”。此外，公眾人物信息披露也應(yīng)“有度”，《美國侵權(quán)法重述（二）》中論述道，“既要適當(dāng)考慮新聞自由及其選擇向公眾公開的合理余地，又要適當(dāng)考慮個(gè)人的感受和可能造成的傷害。媒體報(bào)道個(gè)人信息應(yīng)保持合理的比例”。值得注意的是，媒體對(duì)“合理比例”具有積極重塑、干預(yù)的能力。相較于“熱度”等判斷因素，相對(duì)穩(wěn)定的“習(xí)俗和慣例”作為公眾人物的判斷標(biāo)準(zhǔn)更為合適。

3.新聞價(jià)值判斷要素之三：信息來源途徑

媒體獲取信息渠道可否影響新聞價(jià)值的抗辯？媒體是否可以披露可供公眾查閱的公共記錄（尤其是政府、司法機(jī)關(guān)）中的受害者姓名？支持的觀點(diǎn)認(rèn)為：首先，由于對(duì)新聞媒體報(bào)道的保護(hù)僅限于“合法獲得”的信息，政府已保留了足夠的手段來保護(hù)新聞報(bào)道可能影響的重大利益。其次，對(duì)新聞界公開傳播信息進(jìn)行懲罰不太可能促進(jìn)個(gè)人信息保護(hù)。正如《每日郵報(bào)》所指出的那樣，“一旦真實(shí)信息被‘公開披露’或‘在公共領(lǐng)域’，法院就無法從憲法上限制其傳播”。再次，如果不能披露這類信息，將會(huì)迫使媒體承擔(dān)繁重的義務(wù)來篩選政府的新聞稿、報(bào)道和聲明，以刪減可能會(huì)被視為“非法”的材料。新聞自由對(duì)于政府行政管理至關(guān)重要，《第一修正案》和《第十四修正案》命令各州不得對(duì)公開提供給公眾查閱的法院記錄中包含的真實(shí)信息施加制裁，該規(guī)則會(huì)引起政府信息發(fā)布中嚴(yán)格的自我審查。如果要在司法程序中保護(hù)隱私權(quán)，則政府部門必須采取避免公開文檔或其他公開私人信息的方式，必須權(quán)衡隱私權(quán)的利益和知情權(quán)的利益以及新聞界的利益，在信息公開、媒體監(jiān)督、個(gè)人信息保護(hù)之間尋求平衡。

4.新聞價(jià)值判斷要素之四：關(guān)聯(lián)性

法院至少可使用三種新聞價(jià)值測(cè)試方法。第一，“交由媒體處理”的方法。在這種方法中，法院服從媒體的判斷，不事先區(qū)分新聞和娛樂。第二，“社區(qū)的習(xí)俗和慣例”。在“提供公眾有權(quán)獲得的信息”與“為自己的目的而病態(tài)地窺探私人生活”之間劃清界限。這種方式在Virgil v. Time案例中有具體論證，并被《美國侵權(quán)法重述（二）》第652D條（評(píng)論h）所采納。第三，“聯(lián)系測(cè)試”方法。要求個(gè)人利益與合法公共利益之間存在邏輯聯(lián)系（或關(guān)系）。在立法例方面，根據(jù)《美國侵權(quán)法重述（二）》，如果一個(gè)人宣傳與他人私生活有關(guān)的事情，且所宣傳的事情會(huì)冒犯到一個(gè)有理智的人，并且沒有引起公眾的合理關(guān)注，則該人因侵犯對(duì)方隱私權(quán)而應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

針對(duì)自媒體披露個(gè)人信息的必要性和關(guān)聯(lián)性，有學(xué)者認(rèn)為，“這些真實(shí)的陳述與具有新聞價(jià)值的主題密切相關(guān)，因?yàn)樗鼈兛梢栽鰪?qiáng)文章的影響力和可信度”。實(shí)踐中也有法院支持了該觀點(diǎn)，認(rèn)為需要這些信息來“增強(qiáng)公眾對(duì)爭議案情的理解的準(zhǔn)確性”。但是，反對(duì)者認(rèn)為“使用英文縮寫或假名是在報(bào)道新聞和保護(hù)隱私的利益之間的可行折中”。公開的可驗(yàn)證性不是神圣不可侵犯的，反而影響到了隱私利益，因此可驗(yàn)證性并無優(yōu)于隱私的法理基礎(chǔ)。

五、《民法典》框架下對(duì)“新聞價(jià)值抗辯”的適用

新聞自由在國際法（《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19 條）、比較法（歐洲各國尤其是德國法律）得到了普遍承認(rèn)。我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定“新聞自由”的概念，但《憲法》第三十五條規(guī)定的言論和出版自由可認(rèn)為是關(guān)于新聞自由的規(guī)定。早期學(xué)者以保護(hù)媒體權(quán)利為由提出抗辯，以更好地發(fā)揮媒體的新聞?shì)浾摫O(jiān)督功能。在2002年提交給全國人大法工委的《中華人民共和國民法·人格權(quán)法編和侵權(quán)責(zé)任法編（草案建議稿）》中，集中編寫了新聞侵權(quán)的條文；在之后修訂的《侵權(quán)行為法（草案建議稿）》和《侵權(quán)責(zé)任法（草案建議稿）》中，也都分別規(guī)定了“媒體侵權(quán)”一節(jié)。有學(xué)者專門針對(duì)媒體侵權(quán)進(jìn)行過侵權(quán)制度建構(gòu)嘗試。當(dāng)今，在自媒體較傳統(tǒng)紙媒發(fā)生較大改變的背景下，《民法典》也作出了初步回應(yīng)。

在自媒體侵權(quán)領(lǐng)域，《民法典》的進(jìn)步性體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先，《民法典》在私法領(lǐng)域首次對(duì)自媒體的侵權(quán)客體進(jìn)行了確認(rèn)，主要指隱私和個(gè)人信息?！睹穹ǖ洹穼?duì)于隱私和個(gè)人信息的規(guī)定主要體現(xiàn)在第九百九十九條、第一千零三十二條和第一千零三十八條之中。對(duì)于個(gè)人信息和隱私的關(guān)系，存在著“一元論”“二元論”和“交叉說”，但已有學(xué)者進(jìn)行了充分論證，此處不再探討。其次，《民法典》第一千一百六十五條規(guī)定的一般侵權(quán)責(zé)任可保護(hù)個(gè)人信息。《民法典》雖然規(guī)定了專門的個(gè)人信息保護(hù)條文，卻沒有規(guī)定具體的歸責(zé)原則，引發(fā)了個(gè)人信息權(quán)利論和權(quán)益論之爭。但其至少可以被解釋為權(quán)益，并且先前的司法實(shí)踐中已有大量的法院判決支持了這一解釋，如“淘寶訴美景公司不正當(dāng)競爭案”“新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭糾紛案”等。也即，在現(xiàn)行法律框架下，自媒體報(bào)道侵犯個(gè)人信息或隱私時(shí)，受害人均可請(qǐng)求侵權(quán)救濟(jì)。再次，《民法典》第一千零二十五條規(guī)定了行為人為公共利益實(shí)施新聞報(bào)道、輿論監(jiān)督等行為承擔(dān)民事責(zé)任的三種例外情形。此外，第一千零二十六條規(guī)定了是否盡到合理核實(shí)義務(wù)的六大參考因素。此兩條可視為《民法典》對(duì)媒體特殊侵權(quán)抗辯的肯定以及賦予自媒體發(fā)布者的“審查義務(wù)”。由此可見，《民法典》不但規(guī)定了自媒體侵權(quán)中受害人的請(qǐng)求權(quán)，還規(guī)定了自媒體的抗辯權(quán)和審查義務(wù)。審查義務(wù)是否影響抗辯權(quán)的使用，還需要法律作出進(jìn)一步解釋。

在自媒體侵權(quán)領(lǐng)域，《民法典》的不足主要體現(xiàn)在：首先，《民法典》雖然肯定了隱私權(quán)和個(gè)人信息受保護(hù)，但是未明確權(quán)利如何具體行使以及具體的責(zé)任承擔(dān)，因此個(gè)人信息的保護(hù)仍依賴侵權(quán)規(guī)則救濟(jì)。個(gè)人信息是兼具公法與私法、財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)屬性的事實(shí)存在，《民法典》對(duì)于個(gè)人信息的明確規(guī)定，相當(dāng)于為其他公法及單行法如“個(gè)人信息保護(hù)法”設(shè)置一個(gè)“接口”，為全面保護(hù)個(gè)人信息提供了立法基礎(chǔ)。其次，從目前立法來看，個(gè)人信息侵權(quán)僅適用普通侵權(quán)構(gòu)成規(guī)則，我國并未規(guī)定個(gè)人信息特殊侵權(quán)規(guī)則。再次，《民法典》第一千零二十五條只規(guī)定了對(duì)于名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)，并未規(guī)定對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)的侵犯，對(duì)于如何判斷“公共利益”缺乏詳細(xì)的規(guī)定。新聞價(jià)值判斷的主體主要是自媒體發(fā)布者，是否使得自媒體負(fù)擔(dān)過重，進(jìn)而影響新聞自由和隱私、信息保護(hù)的平衡等這些問題均需要進(jìn)一步探究。因此根據(jù)個(gè)人信息與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利的區(qū)別，構(gòu)建自媒體對(duì)個(gè)人信息的特殊侵權(quán)規(guī)則，同時(shí)采用新聞價(jià)值抗辯規(guī)則，不僅是對(duì)個(gè)人信息獨(dú)特法律屬性的充分考量，也是對(duì)自媒體侵權(quán)特殊性充分認(rèn)識(shí)的結(jié)果。

綜上所述，雖然《民法典》對(duì)自媒體侵權(quán)的規(guī)定體現(xiàn)出進(jìn)步性，但仍需進(jìn)一步完善。根據(jù)我國實(shí)踐所需，可以參照美國的新聞價(jià)值抗辯規(guī)則對(duì)相關(guān)條文進(jìn)行優(yōu)化；或是在現(xiàn)行法律框架下，在個(gè)案中對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行合理解釋與運(yùn)用。這對(duì)于防止自媒體侵犯個(gè)人信息權(quán)利以及保障新聞自由的平衡意義重大。

六、結(jié)論

個(gè)人信息是“人格”的紅線。在保障個(gè)人信息高效流通的同時(shí)應(yīng)積極關(guān)注信息安全。個(gè)人信息的核心是安寧，應(yīng)避免“二次傷害”。目前來看，似乎侵犯個(gè)人信息帶來的弊端尚且能容忍，但是實(shí)踐案例表明，如果不守住這一人格紅線，必將對(duì)社會(huì)帶來更大的惡和個(gè)人生存的更不安寧。應(yīng)將自媒體侵權(quán)規(guī)定為特殊侵權(quán)，同時(shí)引用新聞價(jià)值抗辯規(guī)則，保護(hù)重點(diǎn)應(yīng)由以物理場(chǎng)域?yàn)橹行霓D(zhuǎn)變?yōu)橐匀藶橹行?，平衡個(gè)體利益和公共利益之間的關(guān)系，此是保護(hù)和利用個(gè)人信息的關(guān)鍵。

注釋：

②Dean William,Privacy, CAL.L.Rev.，Vol.48，1960，p.383.

③張民安：《公共場(chǎng)所隱私權(quán)研究——公共場(chǎng)所隱私權(quán)理論的產(chǎn)生、發(fā)展、確立、爭議和具體適用》，中山大學(xué)出版社2016年版，第91頁。

⑤楊立新等：《中國媒體侵權(quán)責(zé)任案件法律適用指引——中國侵權(quán)責(zé)任法重述之媒體侵權(quán)責(zé)任》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。

⑥D(zhuǎn)an Gillmor，We the Media: Grassroots Journalism By the People, For the People（English Edition），O'Reilly Media，2004，p.8.

⑦周志鈞、顧亞慧：《自媒體信息暴力的危害及防范》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2019年第4期。

⑧倪瑋：《新媒體下的報(bào)網(wǎng)互動(dòng)研究——對(duì)We Media 的理解及現(xiàn)實(shí)闡述》，http：//www.ilf.cn/The o/106594.html，2020年9月20日訪問。

⑨Planned Parenthood v. American Coalition of Life Activists, 290 F.3d 1058 （9th Cir. 2002）（en banc）.

在肯尼亞站穩(wěn)腳跟之后，2016年Kilimall相繼進(jìn)軍烏干達(dá)和尼日利亞，覆蓋近2.8億人口，接近非洲總?cè)丝跀?shù)的四分之一。當(dāng)年“黑色星期五”促銷活動(dòng)期間，Kilimall全天成交上萬個(gè)訂單，賣出了數(shù)萬件商品。

⑩可參見“人肉搜索第一案”：“王某1訴北京凌云互動(dòng)信息技術(shù)有限公司名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)糾紛案”，北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第29276號(hào)；朱忠保：《戰(zhàn)“疫”期間不忘個(gè)人信息防控》，《人民法院報(bào)》2020年2月22日，第2版。