李昌盛

（西南政法大學 訴訟法與司法改革研究中心，重慶 401120）

一、監(jiān)察體制改革后引發(fā)的犯罪嫌疑人身份確認問題

顧名思義，犯罪嫌疑人乃涉嫌犯罪之人。任何人一旦被專門機關貼上了犯罪嫌疑人的標簽，就必須忍受《刑事訴訟法》為其設定的義務，也享有《刑事訴訟法》為其賦予的訴訟權利。從此角度而言，它是一個專有詞匯，其法律意義主要適用于刑事訴訟領域。它進入我國的立法，也始于《刑事訴訟法》。1996年《刑事訴訟法》修改時，為了吸收“無罪推定的合理部分并在修改補充的有關條文中進一步將這一原則具體地加以運用和體現(xiàn)”，“將在人民檢察院提起公訴以前所稱的人犯改為嫌疑人，提起公訴以后稱為被告人?！盵1](p25)由于我國公訴案件刑事訴訟的啟動必須經(jīng)過正式的立案程序，所以一般認為具有法律意義的犯罪嫌疑人是指在立案后至起訴前遭受刑事追訴的人員。①筆者在此強調(diào)“法律”意義上的犯罪嫌疑人，是為了與“事實”意義上的犯罪嫌疑人相區(qū)分。例如，被害人向公安機關控告某個“犯罪嫌疑人”對其實施了強奸行為，此時該人就是事實意義上的犯罪嫌疑人，公安機關必須通過對控告材料的審查、初查，確認此人有犯罪事實并需要追究刑事責任，并履行了立案的手續(xù)，此人才轉變?yōu)榉梢饬x上的犯罪嫌疑人。只有當法律意義上的犯罪嫌疑人的身份得到確定后，才激活了《刑事訴訟法》為其設定的權利和義務。在立案前，懷疑有可能犯罪的人被稱為嫌疑對象，在起訴后，則被稱為被告人。[2](p106-107)這與我國刑事訴訟制度設計的階段論構造相一致。我們可以將其稱為程序階段標準，不同于西方國家以偵查主體的合理懷疑或采取特定調(diào)查措施為標準確定犯罪嫌疑人的身份。

此種確認犯罪嫌疑人的模式有利有弊。我國立案的法定條件是“有犯罪事實，需要追究刑事責任”，因此導致對于因殺人等情形引發(fā)的“因事立案”的確認條件模糊，無須知曉誰是犯罪嫌疑人即可立案，其后確認嫌疑人也無專門程序。這有利于偵查機關對任何有嫌疑之人的偵查，但也可能導致確認錯誤以至于釀成錯案。[3](p72)在諸如賄賂等情形引發(fā)的“因人立案”條件下，必須認定該人“有犯罪事實”才可立案，“采嫌疑人與涉嫌犯罪事實一并審查的所謂的‘一體化審查模式’”，[4](p44)導致確認犯罪嫌疑人的門檻較高，這固然可以降低錯誤確認風險，卻也給偵查機關帶來了較大負擔，導致不破難認的局面。在監(jiān)察體制改革前，正式立案前法律賦予的初查手段有限，且禁止使用強制性調(diào)查手段，檢察機關在辦理職務犯罪案件時，有時會與紀律檢查機關“聯(lián)合辦案”，通常是為了擺脫刑訴法和司法解釋對初查措施的限制。這與因人立案模式下確認犯罪嫌疑人的標準較高有直接關系。

監(jiān)察體制改革后，為了實現(xiàn)反腐敗工作的集中統(tǒng)一領導，成立了國家監(jiān)察機關，與紀律檢查機關合署辦公。根據(jù)《監(jiān)察法》的有關規(guī)定，只要監(jiān)察機關“經(jīng)過初步核實，對監(jiān)察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究法律責任的”，監(jiān)察機關應當予以立案，進而可以根據(jù)案件的情況采取留置等強制性調(diào)查措施。由此可見，《監(jiān)察法》規(guī)定的立案條件不再是“有犯罪事實”并“需要追究刑事責任”，而是“涉嫌違法”或“涉嫌犯罪”并需要追究“違法責任”或“刑事責任”的，就必須立案。因為監(jiān)察機關在有證據(jù)證明某人涉嫌違法時，即可對其立案，并啟動強制調(diào)查程序，此后隨著調(diào)查的深入，此人就可能依照證據(jù)的變化情況轉化為涉嫌犯罪的人員，改變了以前強制性調(diào)查手段必須先確認有犯罪事實的規(guī)定，職務犯罪因人立案的難題得以化解。監(jiān)察機關的職務犯罪調(diào)查據(jù)此可以分為兩類情形：一是經(jīng)過初核，發(fā)現(xiàn)涉嫌職務犯罪的，經(jīng)過立案后直接予以調(diào)查；二是經(jīng)過初核，發(fā)現(xiàn)涉嫌職務違法，經(jīng)過立案后的進一步查證，轉化為涉嫌職務犯罪的并繼續(xù)予以調(diào)查。因此，職務“犯罪嫌疑人”的確認也可以分為“立案一并確定模式”和“先立案后確定模式”。

筆者將職務“犯罪嫌疑人”加上引號的原因在于上述有關確認職務犯罪嫌疑人的法理解釋可能無法得到《監(jiān)察法》的支持?！侗O(jiān)察法》共計69條法律規(guī)定中并無任何一處出現(xiàn)“犯罪嫌疑人”這一表述。具有類似法律意義的概念通常表述為“涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人”，①參見《監(jiān)察法》第24條和第31條。而不是職務犯罪嫌疑人，加之《監(jiān)察法》規(guī)定的調(diào)查程序與《刑事訴訟法》規(guī)定的訴訟程序存在一定差異，由此導致了一系列法律理解和適用的難題：首先，對于監(jiān)察機關而言，是否需要建立一個獨立的“涉嫌職務犯罪被調(diào)查人”身份的確認機制？涉嫌職務犯罪被調(diào)查人是否具有犯罪嫌疑人的身份？其次，由于職務犯罪案件最終認定是否有罪必須經(jīng)過刑事訴訟程序，那么涉嫌職務犯罪被調(diào)查人何時轉變?yōu)樾淌略V訟犯罪嫌疑人？一旦轉變?yōu)樾淌略V訟犯罪嫌疑人，將會產(chǎn)生哪些法律效果？如果檢察院將案件退回給監(jiān)察機關進行補充調(diào)查，此時被追訴人的法律身份是什么？最后，在監(jiān)察機關與其他機關均有管轄權的牽連案件中，如涉嫌受賄犯罪和雇兇殺人犯罪，此時接受調(diào)查的人員在法律上的身份如何確定？到底是涉嫌職務犯罪的“被調(diào)查人”還是涉嫌故意殺人罪的“犯罪嫌疑人”？由于“兩法”規(guī)定的程序有別，上述問題均非簡單的名分之爭，而是關涉職務犯罪案件辦理中的人權保障問題。例如，就最后一個問題而言，如果該人被認定為被調(diào)查人，那么依照《監(jiān)察法》的規(guī)定，在整個調(diào)查期間此人就無法獲得辯護律師的辯護。反之，如果該人被認定為犯罪嫌疑人，他就享有依照《刑事訴訟法》委托辯護的權利。為此，本文將就上述問題略述己見，以就教于方家。

二、監(jiān)察程序中涉嫌職務犯罪被調(diào)查人身份的確認及其法律效果

《監(jiān)察法》將涉嫌職務違法與涉嫌職務犯罪并列為立案調(diào)查的條件，有別于《刑事訴訟法》一直以來沿襲的啟動偵查程序的模式。其主要目的是卸除實體法有關賄賂等職務犯罪調(diào)查所面臨的程序障礙，以加大腐敗犯罪的打擊力度，增強刑法的威懾力，實現(xiàn)“不敢腐”的預期目標。由于我國實體法對職務犯罪的規(guī)定采取立法定性且定量模式，與“世界刑事立法的主流模式”——立法定性不定量模式——存在顯著差異，①例如，在英國，只要受賄人“同意收受”賄賂，即可構成受賄罪，“并不要求受賄人實際獲得賄賂，只需與行賄人達成收取賄賂的合意即可，這是一種對行為的純粹的不包含任何定量因素的定性描述?！眳⒁姼咩戧?、曹波：《中英受賄犯罪立法比較研究》，載《法學雜志》2016年第8期。因此在西方國家可能已經(jīng)認定為涉嫌受賄犯罪的情形，在我國卻因為涉嫌犯罪的數(shù)額（定量）尚未達到法定要求，只能當作涉嫌違紀或違法的行為，在以前依法不能啟動立案偵查程序。這就使可資利用的合法調(diào)查措施受到了較大限制，不利于依法“深挖”可能存在的犯罪，在一定程度上可能增加了腐敗犯罪分子的僥幸心理。在新的法律框架下，實體法定性且定量模式給調(diào)查活動所帶來的桎梏基本被拆除。如果考慮到監(jiān)察機關與紀檢機關合署辦公，監(jiān)察機關同時享有啟動違紀審查和違法犯罪調(diào)查的權力，那么即使立案的依據(jù)是涉嫌職務違紀，也可能隨著審查調(diào)查程序的推進，發(fā)展為職務違法以至于職務犯罪，②根據(jù)2019年1月1日實施的《中國共產(chǎn)黨紀律檢查機關監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》第37條的規(guī)定，紀檢監(jiān)察機關經(jīng)過初步核實，對黨員、干部以及監(jiān)察對象涉嫌違紀或者職務違法、職務犯罪，需要追究紀律或者法律責任的，應當立案審查調(diào)查。這就增加了職務犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率，提高了腐敗犯罪行為遭受懲罰的必定性，落實了針對腐敗行為零容忍的政策要求。

但這使得“借殼調(diào)查”的合法性在一定程度上得到了確認。所謂“借殼調(diào)查”，是指借違紀審查或違法調(diào)查之名來實現(xiàn)犯罪調(diào)查的目的。③“借殼調(diào)查”術語借鑒于“借殼偵查”。參見高一飛、王剛：《借殼偵查的限度與規(guī)制》，載《人民檢察》2018年第13期。借殼調(diào)查可以在一定程度上麻痹被審查調(diào)查人的防范意識和對抗意識，隱藏審查調(diào)查的真實目的，往往可以獲得很好的調(diào)查效果。但借殼調(diào)查也可能產(chǎn)生一些負面影響。一是可能造成選擇性的試探式執(zhí)法現(xiàn)象。從理論上來說，每個人都是潛在的嫌疑對象，但將誰“撈出來”接受調(diào)查，不可能單憑這種抽象的蓋然性，這種抽象的懷疑必須有相應的證據(jù)予以佐證，才能為干預基本權利的調(diào)查行為核發(fā)許可證。在現(xiàn)有的監(jiān)察體制下，由于執(zhí)紀審查和違法犯罪調(diào)查權力高度集中，潛在的犯罪嫌疑對象和涉嫌職務犯罪的人員之間的界限較為模糊，基本依賴于監(jiān)察機關立案后的證據(jù)收集情況，而非立案前的篩查情況。如果監(jiān)察機關能夠始終秉持客觀辦案的態(tài)度，在沒有證據(jù)表明涉嫌職務犯罪的情況下，及時對違紀違法問題做出處置，問題并不嚴重。但監(jiān)察機關也可能出于某種不正當?shù)哪康?，?zhí)意要深挖某個公職人員違紀違法背后的犯罪問題，那么被審查調(diào)查人就可能要長時間地忍受以違紀違法為名但卻以犯罪調(diào)查為實的審查調(diào)查活動。這與國家權力的行使要遵循比例原則有所背離。[5](p144)

二是可能造成被審查調(diào)查人無法及時有效行使申辯權。申辯自己無罪或罪輕的權利屬于自然權利。只要表達功能尚存，任何人也無法剝奪。但申辯的前提是指控。沒有指控，申辯就是無的放矢。沒有人會辯解說自己是一個好人，除非他的品行遭到了他人的質(zhì)疑。在借殼調(diào)查模式下，由于調(diào)查機關可以合法隱瞞自己調(diào)查的真實目的，被調(diào)查人就可能在此情況下遭受到誤導，無法清晰地判斷當前所處的情勢，誤判調(diào)查的真實用意，無法及時做出有針對性的申辯，甚至可能因貽誤時機導致證據(jù)滅失而無法澄清有利于他的真相。

三是可能造成規(guī)避調(diào)查措施合法性要件的問題。根據(jù)《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察機關立案后可以采取談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調(diào)取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置等十二種常規(guī)措施和技術調(diào)查、限制出境、通緝等三種特別措施。前十二種措施由監(jiān)察機關自我決定，自我執(zhí)行；后三種措施由監(jiān)察機關決定，交由有關機關執(zhí)行。但立法對十五種措施的適用對象進行了區(qū)分，可以分為四類情形：一是在立案后的調(diào)查過程均可適用的調(diào)查措施，如談話、詢問、調(diào)取、查封、扣押、勘驗檢查、鑒定和限制出境；二是只能適用于涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪的被調(diào)查人，如查詢、凍結、留置、通緝；三是只能適用于涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人，如訊問、搜查；四是只能適用于涉嫌重大職務犯罪的被調(diào)查人，如技術調(diào)查。它們的適用對象呈現(xiàn)出嚴格性逐級遞增的特點，即由涉嫌違法，到涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，再到涉嫌職務犯罪，最后一種只適用于涉嫌重大職務犯罪。立法者期望通過區(qū)分不同調(diào)查措施的適用對象，規(guī)范調(diào)查權的行使，以免在違法情節(jié)尚未達到相應程度時過度侵害被調(diào)查人的各種權益。但在現(xiàn)有的借殼調(diào)查模式下，由于并無專門的機制將違紀、違法、犯罪等事由予以分割的程序設置，加之違紀違法行為的最終處置權也由監(jiān)察機關享有，即使逾越適用對象的法律限制最終無法獲得認定有罪的證據(jù)，也可以給予黨紀政紀處分予以了結，這就使立法關于四類情形適用條件的限制有可能被規(guī)避或漠視。對于那些最終查明存在犯罪事實的案件，由于從“結果”上來看，被調(diào)查人涉嫌犯罪確定無疑，若之前采取了超越調(diào)查對象限制的措施，其違法性可能被“稀釋”，以至于有時可能根本就難以發(fā)現(xiàn)之前發(fā)生了越權調(diào)查行為，這就會進一步強化對監(jiān)察法定程序的輕忽，導致唯結果論的局面。

習總書記在十九屆中央政治局第十一次集體學習時的講話中指出，紀檢監(jiān)察機關“不能搞選擇性監(jiān)督、隨意執(zhí)紀調(diào)查、任性問責處置”，應當“強化紀法思維特別是程序意識”。[6](p6)因此，為避免借殼調(diào)查可能產(chǎn)生的負效應，保障被調(diào)查人的申辯權，防止規(guī)避調(diào)查權的法律條件，消除選擇性的試探性執(zhí)法對被調(diào)查人可能帶來的無理侵擾，有必要建立監(jiān)察程序涉嫌職務犯罪被調(diào)查人身份的確認、告知機制，并對有關措施的適用條件做出嚴格解釋。

具體來說，對于“立案一并確定模式”下的案件，監(jiān)察機關在作出立案決定的同時，應當向被調(diào)查人送達涉嫌職務犯罪被調(diào)查人身份告知書，告知書中至少要載明涉嫌的罪名和基本犯罪事實。對于“先立案后確定模式”下的案件，中央有權解釋機關應當在法律解釋或實施細則中規(guī)定確認被審查調(diào)查人涉嫌職務犯罪的最長時限，例如可以仿照留置的有關規(guī)定，規(guī)定一般不得超過三個月。特殊情況下，可延長一次，延長時間不得超過三個月。期限屆滿，未發(fā)現(xiàn)職務犯罪事實的，應當依照黨章黨紀黨規(guī)和《監(jiān)察法》的有關規(guī)定作出黨紀處分或政務處分，了結案件。若在“深挖”期間，有證據(jù)證明涉嫌職務犯罪的，也應當向被調(diào)查人送達涉嫌職務犯罪被調(diào)查人身份告知書，告知書中同樣要載明涉嫌的罪名和基本犯罪事實。為了確保身份確認告知書能夠起到規(guī)范各種調(diào)查權的“閘門”作用以及防止監(jiān)察機關遲延告知或不予告知，必須賦予其法律意義。結合《監(jiān)察法》第33條第3款的規(guī)定，此告知書是判斷調(diào)查行為是否是以非法方法收集證據(jù)的基本依據(jù)之一。①《監(jiān)察法》第33條第3款規(guī)定：“以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)?！痹诖烁嬷獣此瓦_被調(diào)查人之前，采取第三、四類型以及第二類型的留置、通緝等調(diào)查措施應當認定為以非法方法收集證據(jù)，監(jiān)察機關不得將此證據(jù)作為案件處置的依據(jù)，司法機關同樣應當據(jù)此排除有關證據(jù)。之所以將前述第二類“涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪”的情形也作為履行告知程序后才能采取的措施，主要是因為無論多么嚴重的職務違法，如果沒有達到犯罪的程度，其處分措施至多為開除，②根據(jù)《監(jiān)察法》的有關規(guī)定，監(jiān)察機關可以根據(jù)監(jiān)督、調(diào)查結果“對違法的公職人員依照法定程序作出警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等政務處分決定。”而留置、通緝屬于對公民人身自由權的剝奪，與職務違法可能遭受的處分不可比擬。因此，留置、通緝適用條件中的嚴重職務違法應當從嚴解釋，即只有嚴重職務違法達到涉嫌職務犯罪的程度時，才可以認定為滿足了適用條件。

監(jiān)察程序中確認涉嫌職務犯罪被調(diào)查人的法律效果無法擴展至《刑事訴訟法》。為了避免誤解，《監(jiān)察法》始終回避“犯罪嫌疑人”這一稱謂，以凸顯《監(jiān)察法》與《刑事訴訟法》的差別，防止因稱謂一致導致法律適用的爭議。但無論我們?nèi)绾畏Q呼涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人，在實質(zhì)上他就是有證據(jù)證明涉嫌犯罪的人員，由于《監(jiān)察法》對此類人員的調(diào)查程序作出了特別規(guī)定，相比于刑事訴訟程序中的犯罪嫌疑人，他享有的權利和承受的義務有所不同。

三、審查起訴階段職務犯罪嫌疑人身份的確認標準和法律效果

可以說在監(jiān)察程序中，涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人只有犯罪嫌疑人之實，但無犯罪嫌疑人之名。被調(diào)查人的身份何時才轉變?yōu)樾淌略V訟的犯罪嫌疑人，使其名副其實，讓其可以在《刑事訴訟法》的框架下主張權利，尤其是獲得律師辯護這一核心權利，就成為監(jiān)察程序與刑事訴訟程序銜接的核心問題之一?！侗O(jiān)察法》和2018年修正后的《刑事訴訟法》對此問題都沒有明確規(guī)定，因此我們只能結合監(jiān)察體制改革的背景和這兩部法律的有關規(guī)定的合理解釋來找尋答案。

有學者認為，由于《監(jiān)察法》采取違法犯罪均可立案的綜合性立案模式，由其啟動的程序為監(jiān)察程序，并非刑事訴訟程序，監(jiān)察機關是政治機關，不是行政機關、司法機關，加之《刑事訴訟法》規(guī)定公訴案件必須以正式立案作為啟動刑事訴訟程序的標志，因此只有監(jiān)察機關將案件移送給人民檢察院之后，經(jīng)過審查，符合《刑事訴訟法》立案條件并決定予以立案的，刑事訴訟程序才啟動。[7](p22)據(jù)此理解，訴訟法意義上的職務犯罪嫌疑人身份也只能在檢察院立案后才正式得到確立。但此種解讀方式可能存在一些問題。

首先，《監(jiān)察法》對立案的規(guī)定并不區(qū)分違法或犯罪，加上與紀委合署辦公，甚至立案時并不區(qū)分違紀或違法，但其移送給檢察院處理的案件必須是涉嫌職務犯罪的案件，而不是涉嫌違紀或違法的案件，且必須達到《監(jiān)察法》第45條第1款第4項要求的“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”的程度。立案后啟動的監(jiān)察程序從形式上來看并非刑事訴訟程序，但如果從實質(zhì)上來看，當其指向犯罪問題時，部分目標與刑事訴訟偵查程序的目標具有一致性，即必須要收集證據(jù)查明是否有犯罪事實。監(jiān)察機關的性質(zhì)定位為政治機關，但其享有的監(jiān)察權則是一種復合型權力，即對公職人員違紀、違法和犯罪行為的監(jiān)督權、調(diào)查權和處置權。其中，職務犯罪調(diào)查權與其他犯罪偵查權的區(qū)別并不在于二者是兩種截然不同的權力，而是在傳統(tǒng)偵查權的基礎上加入了其他要求，可以將監(jiān)察機關針對職務犯罪的調(diào)查權理解為“偵查權+”。依照權威機關的解讀，調(diào)查權的行使“不僅僅是收集證據(jù)，查明犯罪事實”，而且“也要用黨章黨規(guī)黨紀、理想信念宗旨做被調(diào)查人的思想政治工作，靠組織的關懷感化被調(diào)查人，讓他們真心認錯悔改，深挖思想根源?！盵8](p14)因此，職務犯罪監(jiān)察調(diào)查權與傳統(tǒng)偵查權之間的關系應當是蘊含關系，前者的職責包容了后者，也超過了后者。因此，單純以形式或稱謂上的區(qū)別，難以否定針對職務犯罪的監(jiān)察調(diào)查程序在實質(zhì)上已經(jīng)啟動了追究犯罪的刑事性程序，只不過其調(diào)查權的外延超出了傳統(tǒng)的刑事性程序的范圍，我們以監(jiān)察程序命名可能更為貼切罷了。檢察院在起訴前再予以立案就等于形成了重復立案或調(diào)查終結后立案的程序冗余或程序顛倒的現(xiàn)象。

其次，從《監(jiān)察法》和《刑事訴訟法》的文義解釋和體系解釋來看，監(jiān)察機關移送給檢察院的案件，也無須經(jīng)過立案程序，而是直接進入審查起訴程序。根據(jù)《監(jiān)察法》第45條的規(guī)定，對涉嫌職務犯罪的，監(jiān)察機關經(jīng)調(diào)查認為犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分的，就應當制作起訴意見書，“連同案卷材料、證據(jù)一并移送檢察院依法審查、提起公訴”。此處立法將移送行為完成后的檢察院職責進行了明確，即“依法審查、提起公訴”。從文義上解讀，此處的審查活動與提起活動在內(nèi)容上是一致的，即審查公訴和提起公訴，而無法將其理解為審查立案。依照《刑事訴訟法》第170條規(guī)定，檢察院對監(jiān)察機關移送起訴的案件，要依照《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》的有關規(guī)定進行審查，其并未明確“審查”的內(nèi)容到底是立案審查還是起訴審查。但第170條屬于《刑事訴訟法》第二編第三章“提起公訴”的一個條文，從該條所處的位置來看，該條“審查”一詞的含義應當理解為審查起訴才符合其在法典中的體系性安排。

最后，如果檢察院需要對監(jiān)察機關移送的案件先作出立案決定再進行審查起訴，則與兩法銜接中的強制性措施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。檢察院若對案件進行立案審查，必定會產(chǎn)生兩種結果：一是受理案件后，進行是否立案的審查，然后決定立案，在啟動刑事訴訟程序后進入起訴審查環(huán)節(jié)；二是受理案件后，進行是否立案的審查，然后決定不予立案，刑事訴訟程序無法啟動。無論哪一種程序，都必須要在立案前對案件是否達到立案條件進行審查。但根據(jù)《刑事訴訟法》的有關規(guī)定，只要監(jiān)察機關移送的案件已經(jīng)對被調(diào)查人采取了留置措施，檢察院就應當對其先行拘留，時間長達十日到十四日，并無選擇是否進行拘留的余地。如果檢察院必須先審查是否立案，再判斷是否啟動刑事訴訟程序，那么在立案審查期間有什么依據(jù)“對犯罪嫌疑人先行拘留”？在立案審查階段，且不說能否先行拘留，就連“犯罪嫌疑人”在訴訟法意義上的身份都還尚未確定。因此，從留置與先行拘留的銜接性規(guī)定來看，必須先行立案的理解也是于法有悖的。

刑事訴訟程序必須以立案啟動，這一法律規(guī)定針對的是公檢法等專門機關辦理的公訴案件或自訴案件，對于監(jiān)察委辦理的職務犯罪案件，《刑事訴訟法》并無必須先予以立案的要求。①參見《刑事訴訟法》第112條。結合《監(jiān)察法》第45條和《刑事訴訟法》第170條的規(guī)定來看，職務犯罪案件移送審查起訴的模式，無意中創(chuàng)造了一種新型的刑事訴訟程序啟動模式，即以特定行為的實施，而不是以特定的程序階段性決定作為啟動刑事訴訟的條件。此特定行為就是“監(jiān)察機關制作起訴意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送”給人民檢察院，即以把案件移送給人民檢察院行為的完成來宣告刑事訴訟程序的啟動。這就牽涉了一個極其重大的問題，即程序主體身份的確定問題：移送給人民檢察院之前，涉嫌職務犯罪的人雖然有職務犯罪嫌疑人之實，但在名義上只能被稱為涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人，其權利義務由《監(jiān)察法》設定；但移送給人民檢察院之后，涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人則轉變?yōu)橛忻袑嵉姆缸锵右扇耍錂嗬x務由《刑事訴訟法》規(guī)范，因為訴訟程序已經(jīng)啟動。簡而言之，一旦監(jiān)察機關完成了“移送”工作，就同時具有如下兩大法律效果：一是監(jiān)察程序終結，刑事訴訟程序啟動，案件系屬于檢察院，且直接進入審查起訴環(huán)節(jié)；二是身份轉變，即監(jiān)察程序中的涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人轉變?yōu)樾淌略V訟程序中的犯罪嫌疑人。移送行為完成，他就享有了《刑事訴訟法》賦予的各項訴訟權利，也要履行其設定的各項訴訟義務。

依照目前的法律規(guī)定，在審查起訴階段，如果檢察院經(jīng)審查認為需要補充核實的，應當將案件退回給監(jiān)察機關進行補充調(diào)查，在必要的時候也可以自行補充偵查。但立法并未對退回補充調(diào)查期間應當適用的法律作出明確。有學者認為：“如果退回補充偵查則對應監(jiān)察程序，適用監(jiān)察法；如果由檢察院自行補充偵查，則對應檢察院的司法程序，適用刑訴法?！盵9](p122)這種理解符合二元式程序的立法框架，但監(jiān)察機關在退回補充調(diào)查期間是否可以像移送前一樣全方位地適用《監(jiān)察法》，則需要進一步明確。其中涉及的具體問題就是在退回期間遭受追訴的人員到底是《刑事訴訟法》意義上的犯罪嫌疑人還是《監(jiān)察法》意義上的被調(diào)查人。筆者認為，在退回補充調(diào)查期間，遭受追訴的人員屬于刑事訴訟犯罪嫌疑人的身份并不因此發(fā)生改變。一方面，這是類推審判階段檢察機關補充偵查的結果。在我國，補充偵查可以發(fā)生在起訴階段，也可以發(fā)生在審判階段。但案件一旦起訴到法院，除非檢察機關提出撤訴建議并經(jīng)法院同意的，遭受追訴的人員的身份就轉變?yōu)楸桓嫒?。即使在審判階段的補充偵查期間，其被告人的身份也未改變。因此，當案件移送給檢察院后，除非監(jiān)察機關將案件撤回，否則在補充調(diào)查期間，遭受追訴的人員的身份也只能認定為犯罪嫌疑人，而不能將其作為《監(jiān)察法》中的涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人。另一方面，補充調(diào)查并未改變當前的程序狀態(tài)，補充調(diào)查期間案件還一直處于審查起訴程序階段。換言之，補充調(diào)查程序并非審查起訴程序之外的一種獨立程序，而是檢察院為了在審查起訴期間作出一個符合事實的判斷而衍生的一個“子程序”，并不能改變其“母程序”的性質(zhì)。只要案件尚處于審查起訴程序階段，如果沒有其他重大地影響到犯罪嫌疑人身份認定的決定，如起訴、不起訴或撤回案件，那么自移送行為完成后犯罪嫌疑人的身份就不應發(fā)生改變。

確認退回補充調(diào)查期間被追訴人具有刑事訴訟犯罪嫌疑人的身份，具有較大的法律意義：一是對于退回補充調(diào)查期間監(jiān)察機關可以采取的措施產(chǎn)生限制力，二是對于退回補充調(diào)查期間犯罪嫌疑人的訴訟權利產(chǎn)生保障力。就第一個方面來說，如果檢察院已經(jīng)對犯罪嫌疑人采取了逮捕、取保候審或監(jiān)視居住措施，監(jiān)察機關為了補充調(diào)查的目的不可以將其變更為留置措施，將其從看守所換押至留置場所或將其從未被羈押的狀態(tài)改變?yōu)榱b押狀態(tài)，這是因為依照強制措施法律保留的原則，可以對犯罪嫌疑人采取的強制性措施并無留置，因此只要其身份未變，就沒有法律依據(jù)對其采取留置措施。就第二個方面來說，即使在退回補充調(diào)查期間，主導調(diào)查活動的機關是監(jiān)察機關，也不可根據(jù)《監(jiān)察法》沒有授權律師可以會見當事人為由限制、剝奪犯罪嫌疑人與其辯護律師之間的會見交流權等權益。因為依照《刑事訴訟法》的規(guī)定，任何進入了審查起訴階段具有犯罪嫌疑人身份的人，都可以委托律師或申請法律援助機構指派律師為其進行辯護。只要其身份未變，他依法享有的權利就不能克減。

四、牽連案件中涉案人員的法律身份

根據(jù)分工負責的要求，我國《刑事訴訟法》對立案管轄有著嚴格的規(guī)范，以防止相互推諉或相互扯皮，從而確保各個專門機關能夠各盡其職、各盡其責。我國立案管轄的原則性強，缺乏變通余地。如果一個人涉嫌多個罪名，且由不同機關立案管轄，各機關也必須按照管轄的罪名分別立案偵查。當然，為了解決偵查主導權或主要負責機關問題，有關法律解釋性文件確立了主罪的偵查機關主導偵查和次罪的偵查機關予以配合的原則。①參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》（2013年1月1日起施行）第1條?！侗O(jiān)察法》對于諸如此類的互涉案件的處理，采取了監(jiān)察機關原則性主導的模式，即不問其他犯罪是主罪還是次罪，只要被調(diào)查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監(jiān)察機關為主調(diào)查，其他機關予以協(xié)助。但在監(jiān)察體制改革后，“互涉案”的辦理并不單純涉及主導權的配置問題，還涉及涉案人員的法律身份確認問題。

在以前牽連案件的辦理中，無論是主導偵查的機關還是協(xié)助偵查的機關，都按照《刑事訴訟法》的偵查程序辦案；但在當前涉及職務犯罪和其他犯罪的案件，監(jiān)察機關必須依照《監(jiān)察法》辦案，協(xié)助機關必須依照《刑事訴訟法》辦案，這就使涉案人員在調(diào)查或偵查過程中可能同時具有兩種法律身份：一是涉嫌職務犯罪的被調(diào)查人，另一個是犯罪嫌疑人。問題是這兩種身份所對應的權利義務及其法律依據(jù)存在制度性差異?！侗O(jiān)察法》既有對被調(diào)查人權利的強化性保障，如禁止在不合理的時間進行訊問，也有對被調(diào)查人權利的克減性規(guī)定，如沒有賦予被調(diào)查人在調(diào)查期間的委托律師辯護權。那么在移送起訴前的整個調(diào)查案件事實期間，確認涉案人員的法律身份就直接關系到其權利義務的范圍。

牽連管轄并不僅僅涉及一人數(shù)罪“互涉案”情形，職務犯罪的牽連管轄還涉及其他兩種類型：職務犯罪案件與“原案”的牽連管轄和職務犯罪案件與“后案”的牽連管轄。[10](p198)職務犯罪與原案的牽連管轄主要發(fā)生在瀆職類犯罪中。瀆職犯罪牽連的原案是認定瀆職犯罪的基礎案件、前提案件，它是在查處瀆職罪時必須要成立的案件。例如，認定徇私枉法不追究涉黑涉惡人員的尋釁滋事罪、故意傷害罪、開設賭場罪，其中尋釁滋事罪、故意傷害罪、開設賭場罪就是徇私枉法罪的原案。有學者曾歸納，有二十五種瀆職犯罪是以原案的成立為前提的。[11](p6)職務犯罪的后案，是指有關人員為了使他人免受職務犯罪追究，實施各種妨礙查明事實真相的幫助行為并構成犯罪的案件。其主要類型是各種“證據(jù)犯罪”，如偽證罪，妨害作證罪，打擊報復證人罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，辯護人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，窩藏、包庇罪，故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪等。職務犯罪與原案、后案也涉及管轄牽連問題，有時原案就是職務犯罪案件的一個必要組成部分或構成要件之一。例如，在監(jiān)察機關查辦徇私枉法等涉黑涉惡保護傘職務犯罪問題時，必須先調(diào)查“保護對象”是否存在涉黑涉惡犯罪。此時涉嫌瀆職犯罪的被調(diào)查人和瀆職罪原案中涉及的有關人員都可能成為調(diào)查對象。但依立案管轄的規(guī)定，當有關人員涉嫌諸如尋釁滋事罪、故意傷害罪、開設賭場罪時，則必須由公安機關立案偵查。此時原案中的涉案人員既是監(jiān)察機關的調(diào)查對象，也是公安機關的調(diào)查對象。因此，無論“案中案”的原案，還是“案后案”的后案，與前述互涉案一樣，涉案人員的法律身份認定問題，同樣關系到其權利義務的邊界。

筆者認為，上述三類牽連案件所引發(fā)的法律適用問題，主要是由于立法沒有確立不同機關立案管轄的牽連案件如何進行并案管轄制度所致。②此問題以前一直存在，只不過以前學界主要是從如何實現(xiàn)有效偵查的角度思考并案管轄制度。參見楊雄：《職務犯罪牽連案件偵查管轄制度之改革》，載《新疆社會科學》2015年第5期。如果立法明確規(guī)定了牽連案件由誰并案管轄的問題，那么如果由公安機關并案管轄，就適用《刑事訴訟法》；由監(jiān)察機關并案管轄，就適用《監(jiān)察法》，問題就得以解決。但目前立法和法律解釋性文件中所確立的分別管轄、區(qū)分主次進行調(diào)查的原則，只能解決案件分配和調(diào)查主導權分配問題，無法解決身份不一致所導致的法律選擇問題。由于管轄制度是《刑事訴訟法》的基本法律制度，屬于“立法保留”事項，也無法通過法律解釋或司法解釋的形式予以確立，所以并案管轄的解決方案只能留待未來完善立法時解決。在當前立法沒有確立如何實現(xiàn)并案管轄的前提下，筆者建議有關機關通過適用法理并制定與此法理相一致的實施規(guī)則或法律解釋來解決這一問題。

在當下，解決“一人數(shù)罪”牽連案件中涉案當事人的法律身份認定問題，應當確立涉案人員雙重保障原則。所謂涉案人員雙重保障原則，是指“一人數(shù)罪”牽連案件中的涉案當事人既是《刑事訴訟法》中的犯罪嫌疑人，也是《監(jiān)察法》中的被調(diào)查人，應當給予他雙重身份保障。換言之，他可以要求把自己當成犯罪嫌疑人對待，也可以要求把自己當成被調(diào)查人對待。因此，當涉案人員要求以犯罪嫌疑人身份主張律師辯護權時，辦案機關不得以《監(jiān)察法》未賦予該權利進行阻撓或限制。之所以應當遵循涉案人員雙重保障原則，主要有以下三點理由：首先，從雙重身份所導致的權利義務的不確定性的來源來看，并不是由于牽連案件涉案人員的任何過錯所引發(fā)的，而是國家的立法本身造就了這種不確定性。一方面，國家出于打擊腐敗犯罪的現(xiàn)實需要，構建了一套不同于刑事訴訟偵查程序的監(jiān)察程序，在客觀上造成了一人數(shù)罪涉案人員同時具備兩種具有不同權利體系的法律身份；另一方面，在這種情況下，如果立法已經(jīng)通過并案管轄制度解決此問題，此種不確定性就得以消除，身份自會確定，問題不復存在。但在當前立法采取“分別管轄、區(qū)分主次進行調(diào)查”方案的現(xiàn)實條件下，不能讓涉案當事人承受不完備立法的不利后果，為其埋單。其次，從立法造就的雙重身份的現(xiàn)實境況來看，牽連案件的涉案人員具有雙重身份是立法意圖的體現(xiàn)。監(jiān)察體制改革時，本來就應當預見可能在某些案件中導致牽連管轄的雙重身份問題。如果立法者不解決此問題，我們有理由推定立法者在制定法律的時候賦予了牽連案件當事人雙重性的權利體系。最后，從反面的角度來說，如果不尊重涉案人員雙重保障問題，那么就應當由辦案機關為其確定身份，但這種方案可能會急劇惡化涉案人員的法律地位，導致兩部法律為其提供的保障雙雙落空。例如，公安機關在對涉案人員進行立案偵查的時候，以此案牽涉職務犯罪為由，不允許律師會見當事人，但是當采取凌晨突擊審訊的時候，又以《刑事訴訟法》未規(guī)定審訊的時間為由進行夜間審訊。如此一來，《刑事訴訟法》和《監(jiān)察法》為犯罪嫌疑人和被調(diào)查人提供的保障均付諸東流。這是為何要尊重涉案人員雙重保障原則的最重要的實踐理由。

至于職務犯罪案件與原案、后案所形成的牽連案件，則應當遵循立案機關立案時適用的法律確定涉案人員的身份。更準確地說，原案、后案的涉案人員應當認定為犯罪嫌疑人，而非被調(diào)查人，應當享有犯罪嫌疑人的權利和承受對應的義務。一方面，原案、后案與職務犯罪的牽連主要是“案中案”的因事牽連，原案、后案的涉案人員并非因為“實施了”職務犯罪而成為被追責的對象，而是因為他們從事的行為成為職務犯罪的部分要素事實或罪后事實而牽連其中。另一方面，從訴訟角色來看，原案、后案的涉案人員至多只能在其對職務犯罪案件有所知情的條件下，可以成為職務犯罪案件的“證人”，即可以提供職務犯罪事實的線索、材料和證言，從而成為協(xié)助監(jiān)察機關辦案的力量，而非被追究職務違法、犯罪的對象。