馮 莉 ，陳明添

“互聯(lián)網(wǎng)＋”背景下網(wǎng)絡(luò)消費環(huán)境深化，人們生活便捷程度日漸上升，但是同時也帶來了隱藏的危險，大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，使得大量的數(shù)據(jù)流與日益提升的算法分析和技術(shù)能力相結(jié)合，使人們能夠利用基于機(jī)器學(xué)習(xí)的算法來解決復(fù)雜的問題。①李昭熠：《智能傳播數(shù)據(jù)庫偏見成因與規(guī)制路徑》，載《當(dāng)代傳播》2020年第1期，第93頁。大數(shù)據(jù)“殺熟”是指經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)的收集和分析，通過大數(shù)據(jù)模型建立用戶畫像，合理利用大數(shù)據(jù)可以滿足消費者多元、個性的消費需求，提高消費者的購物體驗，但部分經(jīng)營者逾越道德底線利用大數(shù)據(jù)收集用戶信息，利用收集到的消費者信息，根據(jù)消費者購買力的不同，對不同消費者進(jìn)行差異化的定價，對熟客進(jìn)行抬價，提高其利潤。北京市消費者協(xié)會大數(shù)據(jù)“殺熟”調(diào)查顯示：有56.92%的被調(diào)查者表示曾被大數(shù)據(jù)殺熟，88.32%的被調(diào)查者認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象普遍。②北京市消協(xié)發(fā)布大數(shù)據(jù)“殺熟”榜：網(wǎng)購、在線旅游和網(wǎng)約車排前三，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1629296691950922436&wfr=spider&for=pc，下載日期：2020年3月1日。大數(shù)據(jù)“殺熟”是大數(shù)據(jù)不當(dāng)使用的后果，法律具有局限性，法律需要與時俱進(jìn)，克服其局限性，指引大眾如何合法合理使用大數(shù)據(jù)，以使法律更加完備和完善。③蔣國慶主編：《法律基礎(chǔ)》，上海大學(xué)出版社2003年版，第32頁。

一、大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制的必要性

2015年4月，美國司法部指控亞馬遜使用算法進(jìn)行自動調(diào)價，2013年，臺灣雅虎利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行精準(zhǔn)營銷，④崔雪、張濤：《臺灣雅虎利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行精準(zhǔn)營銷》，載《海峽科技與產(chǎn)業(yè)》2013年第10期，第26頁。2018年3月，美團(tuán)、飛豬、攜程等軟件利用大數(shù)據(jù)“殺熟”引起了公眾的熱議。電商平臺的經(jīng)營者通過大數(shù)據(jù)技術(shù)收集、分析消費者的消費習(xí)慣、消費能力、對價格的敏感度等，尋找購買者的“最高承受價格”對不同的購買者進(jìn)行差異化定價，使之利潤最大化，出現(xiàn)了“老客戶”的價格高于“新客戶”的價格現(xiàn)象，即大數(shù)據(jù)“殺熟”，其表現(xiàn)形式主要有以下幾種：（1）根據(jù)用戶所在位置不同進(jìn)行差別定價，所處位置同類商戶少，可以加價，反之亦然；（2）依據(jù)客戶所使用的設(shè)備差異進(jìn)行不同的定價，設(shè)備的價值為定價的依據(jù)；（3）根據(jù)消費習(xí)慣、消費頻率等確定用戶的最高承受價格，通常，消費頻率越高的用戶承受能力越強(qiáng)。大數(shù)據(jù)“殺熟”在法律定性上還存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成價格欺詐，商戶利用“熟客”的過往消費記錄等數(shù)據(jù)，找尋其能承受的最高價格，對“熟客”進(jìn)行加價進(jìn)而獲利，①孫善微在其文章《大數(shù)據(jù)背景下價格欺詐行為的法律規(guī)制——以大數(shù)據(jù)"殺熟"為例》，載《北方經(jīng)貿(mào)》2018年第7期，第57~58頁、鄧智超在其文章《從“殺熟”看大數(shù)據(jù)的法律邊界》，載《懷化學(xué)院學(xué)報》2018年第7期，第93~95頁中均認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”在法律上屬于價格欺詐。有學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成價格歧視，商家對不同消費者進(jìn)行差別定價。②鄭智航、徐昭曦在其文章《大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查——以美國法律實踐為例》認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”在法律上屬于價格歧視（該篇文章載于《比較法研究》2019年第4期，第111~122頁）。還有學(xué)者認(rèn)為，本質(zhì)上是差別定價。

大數(shù)據(jù)“殺熟”產(chǎn)生原因有其必然性：其一，“互聯(lián)網(wǎng)＋”競爭激烈，前期電商平臺所投入的成本巨大，電商平臺不得不利用大數(shù)據(jù)的技術(shù)獲取用戶消費偏好幫助以獲得更大的經(jīng)濟(jì)利益，通過大數(shù)據(jù)“殺熟”一方面有助于增加客戶對平臺的粘性，另一方面增加電商平臺利潤；其二，在B2C交易之中，商家與消費者無法進(jìn)行面對面的議價，在商家掌握著更多消費者用戶信息的情況下，消費者處于弱勢，只能任由商家擺布；其三，相關(guān)法律制度的缺失，使得商家非法利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行盈利。大數(shù)據(jù)“殺熟”損害消費者的權(quán)益，擾亂經(jīng)濟(jì)市場秩序，需要法律對其進(jìn)行規(guī)制。

不可否認(rèn)的是大數(shù)據(jù)的發(fā)展是必然趨勢，商家利用大數(shù)據(jù)“殺熟”的現(xiàn)實危害不容忽視：其一，與穩(wěn)定良好的市場秩序相違背，經(jīng)營者要遵循《民法典》規(guī)定的“誠信原則”，若平臺通過大數(shù)據(jù)殺熟的方式搶占市場份額，不當(dāng)使用市場支配地位，將會構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，擾亂有序的市場秩序；其二，大數(shù)據(jù)“殺熟”會使得消費者對商家失去信心，使得平臺流失客戶，不利于平臺進(jìn)一步成長；其三，一方面大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為違背了誠實守信原則，也侵犯了消費者知悉權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益，另一方面，大數(shù)據(jù)“殺熟”的證據(jù)難以收集且具有極強(qiáng)的隱蔽性，缺乏監(jiān)管部門及專項立法予以規(guī)制，法律如何規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”成為了當(dāng)務(wù)之急。

二、我國大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制現(xiàn)狀及現(xiàn)實困境

（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制現(xiàn)狀

總體而言，現(xiàn)行法律在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”問題方面是有跡可循的，我國《電子商務(wù)法》《價格法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱為《消法》）從保障消費者的利益出發(fā)對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行規(guī)制，其中《電子商務(wù)法》對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行了直接規(guī)定，其第18條規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護(hù)消費者合法權(quán)益。這一規(guī)定要求平臺不得提供針對個人的特定的選項。《電子商務(wù)法》要求不能通過大數(shù)據(jù)收集不同的用戶信息來進(jìn)行價格的區(qū)別對待，以保障消費者合法權(quán)益不受到侵害，《電子商務(wù)法》的實施對電子商務(wù)平臺的規(guī)范運作至關(guān)重要?！断ā贰秲r格法》從保障消費者權(quán)益以及規(guī)定經(jīng)營者義務(wù)方面來保障消費者合法權(quán)益?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》從個人信息保護(hù)的角度對消費者進(jìn)行保護(hù)，規(guī)定需保密用戶信息及其使用限制，可以說保護(hù)個人信息安全是預(yù)防大數(shù)據(jù)“殺熟”的一大保護(hù)屏障。此外，《反壟斷法》從禁止經(jīng)營者壟斷定價的角度對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行規(guī)制。

（二）大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制之現(xiàn)實困境

大數(shù)據(jù)的發(fā)展是必然趨勢，《電子商務(wù)法》《價格法》《消費者權(quán)益保護(hù)法》《反壟斷法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律對大數(shù)據(jù)“殺熟”進(jìn)行了規(guī)制，雖然法律對如何限制濫用大數(shù)據(jù)有所涉及，但是法律不是永恒的，法律在面對新技術(shù)、新事物時存在滯后現(xiàn)象，法律在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”問題時同樣也存在困境。

在立法層面，首先，《電子商務(wù)法》雖然對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為進(jìn)行了直接規(guī)制，但是由于配套法規(guī)不健全，對于“大數(shù)據(jù)”殺熟行為該如何進(jìn)行法律規(guī)制并沒有進(jìn)一步說明，難以對濫用大數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行直接有效的規(guī)范，也使得法律的執(zhí)行無法真正的落地。其次，《價格法》和《消法》保障消費者的合法權(quán)益不受侵害，具體來說，《價格法》第7條和第14條①《價格法》第7條：經(jīng)營者定價，應(yīng)當(dāng)遵循公平、合法和誠實信用的原則。第14條：經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：……（五）提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實行價格歧視；規(guī)定了經(jīng)營者的定價規(guī)則，經(jīng)營者要遵循公平、合法和誠實守信的原則進(jìn)行定價，不能對購買同種產(chǎn)品或服務(wù)的消費者進(jìn)行區(qū)別定價，區(qū)別定價將構(gòu)成不正當(dāng)價格行為，可以依據(jù)《價格違法行為行政處罰規(guī)定》對不正當(dāng)競爭的經(jīng)營者進(jìn)行處罰與整改，②葉平、陳昌雄：《行政處罰中的違法所得研究》，載《中國法學(xué)》2006第1期，第107~108頁。但是究竟大數(shù)據(jù)“殺熟”在性質(zhì)上是否屬于價格歧視，學(xué)界目前有較大的爭議，有學(xué)者提出，《價格法》第14條規(guī)定禁止價格歧視的對象是其他經(jīng)營者，這也使得《價格法》在對大數(shù)據(jù)“殺熟”的規(guī)制上力不從心?！断ā返?條、第10條③《消費者權(quán)益保護(hù)法》第8條：消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。第10條：消費者享有公平交易的權(quán)利。第20條第3款：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價。規(guī)定了消費者的知悉權(quán)和公平交易權(quán)，消費者對商品的價格、產(chǎn)地、性能等具有知悉權(quán)，經(jīng)營者需要真實全面的告知，若經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)搜集到的信息，對不同消費群體實行不同的價格，侵害了消費者對定價的知悉權(quán)從而損害了消費主體公平交易的權(quán)利，顯然違背了《消法》，但是就消費者如何舉證及維權(quán)存在困難，此外《消法》第20條第3款明確商家負(fù)有明碼標(biāo)價的義務(wù)，在電商平臺中經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)分析用戶消費慣性，對同種產(chǎn)品面向不同用戶進(jìn)行差異化定價的行為是否違背明碼標(biāo)價是存在疑問的，那么，差別定價是否屬于價格欺詐行為，國家發(fā)改委在《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》及相關(guān)解釋中指出，所謂“價格欺詐”是指商家利用假意的或使人誤解的標(biāo)價，使消費者受騙而進(jìn)行的交易的行為。有學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)“殺熟”的過程中，商家對商品明碼標(biāo)價，并沒有使消費者對標(biāo)價產(chǎn)生誤解，并不構(gòu)成價格欺詐。再次，《反壟斷法》是否可以規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”也存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為大數(shù)據(jù)“殺熟”違反《反壟斷法》第17條的規(guī)定，占有市場支配地位的經(jīng)營者在無正當(dāng)理由的情況下，不能對交易的價格實施差別定價，《反壟斷法》對認(rèn)定價格歧視的門檻高，且針對的對象是占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者，而不具有市場支配地位的經(jīng)營者變成了漏網(wǎng)之魚。由此可見，對于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為，《反壟斷法》難以直接有效的規(guī)制。最后，《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》法律、法規(guī)等都有涉及保護(hù)個人信息安全，但是《個人信息保護(hù)法》的缺失使得個人信息得不到有效的保護(hù)。

在司法層面，《消法》第44條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)購物的賠償規(guī)定，消費者通過網(wǎng)絡(luò)平臺購買的商品，其合法權(quán)益受到損害時，可向銷售者要求賠償，當(dāng)消費者被“殺熟”時，其合法權(quán)益必然受到了侵害，理應(yīng)得到賠償，可是就現(xiàn)實情況來看，“殺熟”存在隱蔽性，被“殺熟”的消費者常常不知其權(quán)益受到了侵害，更別提舉證及維權(quán)。此外，對公益訴訟主體資格過于限制，也使得消費公益訴訟的案件稀少。

在執(zhí)法層面，目前，工商部門、工信部、網(wǎng)絡(luò)信息部門在涉及到大數(shù)據(jù)的監(jiān)管時存在沖突的情況，各部門之間相互推諉，缺乏一個統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門對經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)管。

三、規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”的域外及中國香港臺灣地區(qū)經(jīng)驗

中國信通院公布的大數(shù)據(jù)白皮書（2019）顯示，預(yù)計2020年全球大數(shù)據(jù)市場的收入規(guī)模達(dá)到560億美元，較2018年的預(yù)期水平增長約33.33%，全球從“互聯(lián)網(wǎng)”時代邁入大數(shù)據(jù)時代。大數(shù)據(jù)發(fā)展的同時也帶來諸多問題，比如電商平臺利用大數(shù)據(jù)進(jìn)行“殺熟”、用戶個人信息的泄露、算法濫用導(dǎo)致消費者權(quán)益的破壞等等，這引起了各國的重視。

（一）美國

對于大數(shù)據(jù)“殺熟”這一行為，美國主要通過規(guī)范使用算法來遏制大數(shù)據(jù)濫用，2017年美國計算機(jī)協(xié)會下的公共政策委員會發(fā)布了《算法透明性和可問責(zé)性聲明》（Statement on Algorithmic Transparency and Accountability）提出了七項原則，包括算法的利益相關(guān)者應(yīng)該意識到算法可能帶來潛在危害、鼓勵對受到算法不利影響的個人和群體進(jìn)行補(bǔ)救、機(jī)構(gòu)對其使用的算法負(fù)責(zé)、鼓勵算法建設(shè)者對算法所遵循的程序和具體決策作出解釋、鼓勵算法建設(shè)者公開審查數(shù)據(jù)、記錄算法數(shù)據(jù)、嚴(yán)格驗證和測試，通過這七項基本原則約束算法利益相關(guān)者合理合法的使用算法，此外，美國還通過經(jīng)營者自律的方式來減少算法濫用，眾所周知，大數(shù)據(jù)“殺熟”源于經(jīng)營者濫用收集到的用戶大數(shù)據(jù)，故經(jīng)營者自律是遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”的重要途徑，例如美國運通、facebook、微軟等擁有眾多用戶個人信息的企業(yè)都設(shè)置了首席隱私官用以處理企業(yè)與用戶個人信息保障的工作。

（二）歐盟

經(jīng)營者利用大數(shù)據(jù)“殺熟”是通過收集公民的個人數(shù)據(jù)進(jìn)而用算法對數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，大數(shù)據(jù)的廣泛應(yīng)用對用戶的隱私構(gòu)成威脅，歐盟主要通過保護(hù)公民的個人數(shù)據(jù)來阻止經(jīng)營者濫用用戶數(shù)據(jù)，歐盟于2016年4月通過《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡稱為GDPR），該法是嚴(yán)苛的公民數(shù)據(jù)保護(hù)法律，規(guī)定大數(shù)據(jù)的使用要遵循合理必要的原則，該法律以“知情”同意作為基本框架，規(guī)定企業(yè)收集用戶的個人信息需要經(jīng)過用戶的同意，用戶有權(quán)了解數(shù)據(jù)利用的情況，用戶對于企業(yè)收集的數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)備份更正權(quán)、刪除權(quán)與限制使用權(quán)等。此外，GDPR增設(shè)了“被遺忘權(quán)”，即用戶可以要求商戶刪去本人的使用數(shù)據(jù)信息，減少商戶不當(dāng)利用個人數(shù)據(jù)的可能。

（三）香港、臺灣地區(qū)

臺灣地區(qū)主要從保護(hù)消費者個人信息安全的角度來規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”，保護(hù)個人信息安全是預(yù)防大數(shù)據(jù)“殺熟”的重要屏障，臺灣地區(qū)出臺“計算機(jī)處理個人數(shù)據(jù)保護(hù)法”，規(guī)范計算機(jī)處理個人資料并予以合理利用，香港同樣也是通過保護(hù)個人信息來減少商家濫用用戶數(shù)據(jù)，香港制定了《個人隱私條例》主要規(guī)定了合理使用個人資料以及違背這一義務(wù)需要承擔(dān)的責(zé)任，經(jīng)營者若需要使用客戶的個人信息進(jìn)行商業(yè)活動需要經(jīng)過客戶的同意。

結(jié)合歐盟、美國與香港、臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，對大數(shù)據(jù)“殺熟”的規(guī)制不僅需要完善保護(hù)公民數(shù)據(jù)的相關(guān)法律也需要行業(yè)的自律管理，一方面，強(qiáng)化保護(hù)公民信息安全是阻止大數(shù)據(jù)“殺熟”的一個有效途徑，規(guī)定用戶對本人信息享權(quán)利更除權(quán)、限制使用權(quán)等，有助于減少企業(yè)濫用用戶數(shù)據(jù)，另一方面，行業(yè)自律也是必不可少的手段，企業(yè)內(nèi)部自查自糾以及行業(yè)出臺行業(yè)規(guī)范都將遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”問題的產(chǎn)生。

四、大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制的出路

（一）大數(shù)據(jù)“殺熟”法律規(guī)制的致思路向

大數(shù)據(jù)技術(shù)是雙刃劍，大數(shù)據(jù)的使用有助于提升消費者自身福利水平，也有助于商家長遠(yuǎn)的發(fā)展，用法律規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”有助于建立良好的市場機(jī)制。法律具有滯后性，其在規(guī)制新出現(xiàn)的事物時，有其局限性，法律在規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”這一新現(xiàn)象時，在遵循數(shù)據(jù)量最小化與消費者傾斜保護(hù)的原則下，也需要立法、司法、執(zhí)法的多方努力。

首先，法律規(guī)制大數(shù)據(jù)要遵循幾個原則，一是數(shù)據(jù)量最小化原則，歐盟GDPR中確立數(shù)據(jù)的收集原則數(shù)據(jù)量最小化、充分、相關(guān)且不過度，確立數(shù)據(jù)量最小化原則使得電商平臺在收集用戶信息時可大量的減少不必要用戶信息的收集，減少商家收集的用戶個人信息，從源頭上降低用戶被大數(shù)據(jù)“殺熟”的可能。二是對消費者傾斜保護(hù)原則，確保消費者的知情權(quán)和公平交易權(quán)的行使，消費者在進(jìn)行維權(quán)時，證據(jù)往往是絆腳石，實行舉證責(zé)任倒置原則，網(wǎng)絡(luò)商戶須承擔(dān)對其行為的合法性舉證。

其次，化解大數(shù)據(jù)“殺熟”需要多方共同發(fā)力，政府在立法上要完善《消法》、個人信息安全方面的專項立法，通過法律強(qiáng)有力的規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”。司法上，要對消費者進(jìn)行傾斜保護(hù)、擴(kuò)大消費公益訴訟的主體。執(zhí)法上，建立統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門、引入第三方評估機(jī)制；經(jīng)營者要遵守誠實守信原則，長遠(yuǎn)來看經(jīng)營者用大數(shù)據(jù)“殺熟”來取得更大利潤，并不利于企業(yè)自身的發(fā)展，誠信和口碑是企業(yè)無形的資產(chǎn)，不良的口碑必將導(dǎo)致企業(yè)消亡，因此，行業(yè)自律也尤為的重要。首先，企業(yè)要遵守國家法律及法規(guī)，其次，建立大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用的行業(yè)自律管理聯(lián)盟約束企業(yè)合理收集利用大數(shù)據(jù)，最后明確行業(yè)協(xié)會的自律管理權(quán)及行業(yè)懲罰激勵機(jī)制。

（二）大數(shù)據(jù)法律規(guī)制的具體路徑

1.立法層面的健全

（1）完善《消費者權(quán)益保護(hù)法》?！断M者權(quán)益保護(hù)法》是保障消費者權(quán)益的堅實后盾，對保障消費者合法權(quán)益、構(gòu)建社會主義和諧消費環(huán)境起著至關(guān)重要的作用①張偉：《消費者權(quán)益保護(hù)法理念及其制度完善》，華東理工大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第6頁。。對于大數(shù)據(jù)“殺熟”侵害消費者合法權(quán)益，《消法》理應(yīng)成為消費者的盾牌。筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下兩方面完善《消法》。

一是明確大數(shù)據(jù)“殺熟”違反“明碼標(biāo)價”的要求。正如前文所述，對于不同用戶實施不同的價格是否有違明碼標(biāo)價存在爭議，明碼標(biāo)價的初心是增加市場交易透明度，使消費者與商家公平進(jìn)行交易。在面對面交易中，消費者對商家是否標(biāo)價以及價格一目了然，在互聯(lián)網(wǎng)平臺的交易中，消費者并不知道商家對同種產(chǎn)品進(jìn)行了不同定價，使其可能購買同種商品或服務(wù)時，付出比其他購買者更多的金錢。這顯然有違“明碼標(biāo)價”。因此，《消法》可以進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者對不同消費者實施差別定價違背了明碼標(biāo)價所要承擔(dān)的法律責(zé)任。

二是完善消費者的知悉權(quán)和公平交易權(quán)。如前文所述，《消法》規(guī)定消費者的知悉權(quán)在于價格、產(chǎn)地、售后服務(wù)等等方面，在“互聯(lián)網(wǎng)＋”的消費環(huán)境下，個性化定價可能會促進(jìn)競爭，提升消費者福利，但是商家利用大數(shù)據(jù)分析對消費者進(jìn)行差別定價將會損害消費者的合法權(quán)益，消費者的知情權(quán)應(yīng)當(dāng)包括對與其消費產(chǎn)品不同定價有所了解，才能保障消費者的公平交易。

（2）加強(qiáng)保障用戶信息安全的法律規(guī)制。遏制大數(shù)據(jù)“殺熟”一大要點就是加強(qiáng)個人信息的保護(hù)，切斷收集數(shù)據(jù)的來源，經(jīng)營者便無法依據(jù)大數(shù)據(jù)進(jìn)行差別化定價，由于《個人信息保護(hù)法》的缺位，個人信息保護(hù)尤為薄弱，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)信息中的用戶信息也應(yīng)該納入到個人信息保護(hù)之中，如網(wǎng)絡(luò)賬戶、定位、購物記錄等等，經(jīng)營者或者出售個人信息者都需要受到法律的嚴(yán)懲，《刑法》也應(yīng)加強(qiáng)對個人信息保護(hù)，出售個人信息要受到處罰。借鑒歐盟立法經(jīng)驗，我國亟需出臺《個人信息保護(hù)法》，完善該法對試圖通過收集個人信息以達(dá)到非法獲利的不法分子筑起法律的高墻，此外，由于目前《個人信息保護(hù)法》的缺位，我們需要通過其他途徑加強(qiáng)公民個人信息安全，企業(yè)負(fù)有妥善保管用戶信息的責(zé)任，對于泄露用戶信息需要及時披露并采取補(bǔ)救措施。

（3）對大數(shù)據(jù)“殺熟”重災(zāi)區(qū)進(jìn)行專項立法。大數(shù)據(jù)“殺熟”廣泛出現(xiàn)在線上旅游行業(yè)。文化和旅游部針對線上旅游經(jīng)營服務(wù)管理出臺了《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱為《征求意見稿》），對于虛假預(yù)定、不合理低價游、價格歧視、信用監(jiān)管等問題都做了具體規(guī)定，《征求意見稿》第16條對規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”做了詳細(xì)規(guī)定，線上旅游經(jīng)營者不得通過大數(shù)據(jù)技術(shù)等技術(shù)手段，對同一旅游產(chǎn)品實行針對不同消費者提供區(qū)別價格的行為。違反該條規(guī)定的，由縣級以上文化和旅游行政部門依照《電子商務(wù)法》第77條的規(guī)定處罰，即由市場監(jiān)督部門責(zé)令限期改正，沒收違法所得，視情況予以罰款。

2.司法層面的創(chuàng)新

消費者在面對大數(shù)據(jù)“殺熟”行為時存在維權(quán)難、舉證難的尷尬境地，消費者在維權(quán)中處于劣勢地位，引入消費者傾斜保護(hù)原則予以改善經(jīng)營者與消費者不對等的地位，通過在立法、司法、執(zhí)法過程中應(yīng)設(shè)置有利于消費者的權(quán)利、增加生產(chǎn)者、銷售者義務(wù)和責(zé)任，這樣就使消費者與經(jīng)營者實質(zhì)不相稱的力量地位相比有了實質(zhì)性的改變。①藍(lán)壽榮、周艷芳：《論消費者傾斜性保護(hù)的邏輯》，載《南昌大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2015年第3期，第98~105頁。主要從以下兩個角度進(jìn)行司法層面的創(chuàng)新：

（1）適用舉證責(zé)任倒置原則。大數(shù)據(jù)“殺熟”的行為具有極強(qiáng)的隱蔽性，經(jīng)營者對消費者信息的掌握遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過于消費者本身，采用舉證責(zé)任倒置有其合理性，經(jīng)營者要對其收集、利用用戶信息行為的合法性予以舉證，若其無法舉證，要承擔(dān)舉證不能的不利后果。舉證責(zé)任倒置有利于避免消費者在維權(quán)中因缺少證據(jù)而無法保障自身權(quán)益的情形。

（2）對消費公益訴訟的主體進(jìn)行擴(kuò)大。大數(shù)據(jù)“殺熟”的對象往往不是少數(shù)人，當(dāng)受害者過多時，可以由消費者協(xié)會代表受害者提起消費公益訴訟，目前只賦予省消費者協(xié)會提起消費公益訴訟的資格，而消費公益訴訟的案件少之又少，其中一個很重要的原因就是主體資格過于狹窄，適當(dāng)擴(kuò)寬消費公益訴訟原告資格更有利于消費者保障其自身的合法權(quán)益，筆者建議，增加基層消費者協(xié)會的原告資格，通常基層的消費者協(xié)會對案情更加了解，便于收集案件的證據(jù)，此外將檢察院也納入消費公益訴訟主體中，無疑是給消費者一顆定心丸。

3.執(zhí)法層面的完善

新技術(shù)發(fā)展要求法律法規(guī)及監(jiān)管及時更新，大數(shù)據(jù)發(fā)展出現(xiàn)了濫用數(shù)據(jù)的監(jiān)管滯后、監(jiān)管盲區(qū)，政府部門需要強(qiáng)化監(jiān)督手段，才能更有力的維護(hù)消費者權(quán)益，發(fā)揮監(jiān)管作用與法律效力。

（1）建立統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門。“萬物皆數(shù)據(jù)”的時代，數(shù)據(jù)類型越來越豐富，數(shù)據(jù)管理主體多元化，使得政府需要加強(qiáng)執(zhí)法、優(yōu)化效率，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管涉及工商部門、工信部、網(wǎng)絡(luò)信息部門等，各個部門同時監(jiān)管難免有互相沖突與推諉的情況，需成立一個統(tǒng)領(lǐng)監(jiān)管大數(shù)據(jù)的管理部門以應(yīng)對日益嚴(yán)峻的大數(shù)據(jù)監(jiān)管問題。大數(shù)據(jù)的使用與監(jiān)督具有較強(qiáng)的專業(yè)性、復(fù)雜性，更需要專業(yè)監(jiān)管部門利用技術(shù)手段對電子商務(wù)平臺進(jìn)行后臺監(jiān)督，及時遏制住商家對大數(shù)據(jù)的不法使用。統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)監(jiān)管部門一方面有利于避免多部門共同管理帶來的弊端，另一方面，對大數(shù)據(jù)的監(jiān)管更具直接性。嚴(yán)格監(jiān)管大數(shù)據(jù)利用的同時，也要避免機(jī)械性執(zhí)法，容許一定程度的差異化定價。

（2）引入第三方評估機(jī)制建立市場信用評級、評估和公示的平臺，對商家信用狀況、信用記錄等情況進(jìn)行科學(xué)、客觀、權(quán)威性的評價，建立誠信激勵和失信黑名單，對于濫用大數(shù)據(jù)的行為不但需要處罰，更要納入失信黑名單，納入黑名單的企業(yè)其銀行貸款、市場口碑都將受到不利的影響，第三方信用評估機(jī)制是一種必要而有效的外部制衡機(jī)制，彌補(bǔ)了傳統(tǒng)的自我評估機(jī)制的缺陷，①李衛(wèi)東：《政府購買公共服務(wù)引入第三方評估機(jī)制的分析》，載《經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊》2014年第13期，第183~185頁。利用信息公開與輿論監(jiān)督約束商家定價行為，促進(jìn)企業(yè)誠信自律。

4.行業(yè)自律管理及其他機(jī)制層面的優(yōu)化

在“互聯(lián)網(wǎng)＋”消費環(huán)境下，電商行業(yè)業(yè)內(nèi)精英掌握著專業(yè)知識和事務(wù)經(jīng)驗，處于優(yōu)勢地位，對于商家自身是否濫用大數(shù)據(jù)的行為也了如指掌，因此，在法律規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”中優(yōu)化行業(yè)自律機(jī)制也是不可缺少的。

首先，行業(yè)自律管理要求行業(yè)遵守國家法律和法規(guī)，占據(jù)市場支配地位的電商平臺不可一山獨大，利用其優(yōu)勢地位操控市場進(jìn)行不合法的大數(shù)據(jù)收集，應(yīng)當(dāng)明確優(yōu)勢地位的電商平臺的權(quán)責(zé)邊界，樹立標(biāo)桿，引導(dǎo)其他市場主體，共同營造和諧有序競爭的市場秩序。其次，成立行業(yè)自律管理聯(lián)盟，確立道德自律機(jī)制，行業(yè)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的制定既要有政府的整體確定，又要有行業(yè)內(nèi)部的統(tǒng)一生成，成員簽訂自律公約，明確互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)行業(yè)公約的法律效力，各成員企業(yè)遵循行業(yè)自律公約，公約約束企業(yè)要合理收集、利用大數(shù)據(jù)，此外鼓勵企業(yè)定期進(jìn)行自我評估與互相評估，做好自我監(jiān)督的同時接受社會廣泛的監(jiān)督。最后，通過立法明確行業(yè)協(xié)會的自律管理權(quán)的邊界及行業(yè)懲罰激勵機(jī)制，通過公示、黑名單、光榮榜等方式開展懲罰或者激勵，促進(jìn)自律管理聯(lián)盟在自律管理時勤勉盡責(zé)、不被相關(guān)企業(yè)“俘獲”。此外還應(yīng)賦予規(guī)制部門與社會各界針對上述行業(yè)自律管理的外在監(jiān)督權(quán)，以進(jìn)一步降低行業(yè)自律管理中潛在的負(fù)外部性等不確定因素。

結(jié)語

大數(shù)據(jù)技術(shù)廣泛運用于生活中，人們在享受便利的同時也處在風(fēng)險之中，大數(shù)據(jù)“殺熟”就是風(fēng)險之一，在未來的發(fā)展中，應(yīng)從完善法律法規(guī)、強(qiáng)化監(jiān)管治理、創(chuàng)新司法、加強(qiáng)行業(yè)自律等方面著手來制止大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象的發(fā)生?？傊髷?shù)據(jù)已融入社會的各行各業(yè)，各行業(yè)都應(yīng)合理合法地使用大數(shù)據(jù)技術(shù)，如此才有利于自身的長遠(yuǎn)發(fā)展，也有利于保障公民的合法權(quán)益，進(jìn)而有利于維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定，實現(xiàn)多方共贏。