吳 娟

(湖南師范大學 法學院， 長沙 410000)

一、立法回顧與現(xiàn)狀呈現(xiàn)

刑法作為規(guī)制食品安全問題的最后一道防線，起著不可或缺的作用。食品安全問題刑事立法可以分為三個階段：第一個階段是1993年通過《關于懲治生產、銷售偽劣商品犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)，以單行法的形式，第一次將食品安全納入保護范圍。第二個階段是1997年通過刑法典的形式將食品安全納入刑法的保護當中。第三個階段是2011年通過《刑法修正案(八)》對1997年刑法中食品安全問題規(guī)制進行延續(xù)和完善。[1]

食品安全問題刑法規(guī)制趨于完善的同時也趨于峻厲。首先，從立法模式來看，1993年《決定》里對銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪采取的是結果犯的立法模式，而1997年刑法典之后采取的是危險犯的立法模式。其次，從調整的范圍來看，《決定》里僅對生產行為予以規(guī)制，而在后面的兩個階段，都將銷售行為納入了規(guī)制的范圍；1997年的刑法典中規(guī)定的是生產、銷售不符合衛(wèi)生標準的食品罪，而在《刑法修正案(八)》中將其修改為生產、銷售不符合安全標準的食品罪，保護的對象變得越來越寬，降低了入罪的門檻。最后，從法定刑方面來看，生產、銷售有毒、有害食品罪在第三個階段中取消了拘役刑，增加了情節(jié)加重犯，將單處罰金設定為并處罰金，并且取消了罰金刑比例的限制，采用了無限罰金刑的形式。從這些方面可以看出，我國刑法對于食品安全的保護力度越來越強，手段越來越嚴厲。

雖然刑法規(guī)制越來越峻厲和完善，但食品安全問題仍然很嚴峻，有關犯罪也并無降低的趨勢。[2]在我國刑法從國家刑法向民生刑法轉型之際[3]，應當要深刻分析導致這一現(xiàn)狀出現(xiàn)的立法和司法上存在的不足，方能提出合理建議，以保障公民舌尖上的安全。

二、現(xiàn)狀剖析：規(guī)范厲而不嚴且量刑不均衡

(一)食品安全犯罪立法厲而不嚴

食品安全的犯罪主要包含生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪和食品安全監(jiān)管瀆職罪三種。司法實踐中還涉及生產、銷售偽劣商品罪、非法經營罪和以危險方法危害公共安全罪等。[4]我國刑法對于食品安全犯罪的懲罰力度較為苛厲，生產、銷售有毒、有害食品罪仍然保留了死刑的適用。但我國的刑事立法網也有不嚴密的一面。厲而不嚴①成為了我國刑法食品安全犯罪規(guī)制的特征。不嚴密主要在于以下幾個方面：

1.食品安全犯罪類型歸屬定位不準確

食品安全犯罪侵犯的是復雜客體，包括我國社會主義市場經濟秩序、公民人身權利和公共安全。當大量有毒、有害的食品，不符合安全標準的食品投入市場，對于不特定的多數(shù)人來說都是一種潛在的危險。立法上將食品安全犯罪中最主要的兩個罪名(生產、銷售不符合安全標準的食品罪，生產、銷售有毒、有害食品罪)歸屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，是在多重利益衡量之下，選擇了經濟秩序作為此類犯罪最主要保護的法益。這樣的定位，存在兩個不合理之處：第一，低估了食品安全犯罪對公共安全的危害，不利于正確地認清此類犯罪的社會危害性，也不利于對目前食品安全犯罪高發(fā)、多發(fā)事態(tài)的遏制。[5]第二，在經濟犯罪懲罰輕緩化的情形下，基于對民生的保護而對食品安全犯罪打擊越來越嚴重，這是在經濟秩序與民生利益兩種價值碰撞中擇取的結果。這樣的一種價值優(yōu)先性選擇與食品安全犯罪主要保護的法益是經濟秩序而非不特定多數(shù)人的生命健康安全之間存在沖突。

2.食品安全犯罪對象和犯罪行為規(guī)定過窄

現(xiàn)有的食品安全犯罪的調整對象只涉及不符合安全標準的食品和有毒、有害的食品，對于轉基因食品的規(guī)制仍然是一個薄弱的環(huán)節(jié)[4]。且食品安全犯罪對象都只涉及食品本身，沒有涉及其他的相關的事物。在實踐當中，有很多食品安全問題是來源于生產食品時所用的工具、食品添加劑和包裝食品的容器等。[6]當這些物品在生產、銷售時是符合要求而是在投入使用過程中發(fā)生了質變，就無法通過生產、銷售偽劣商品罪予以規(guī)制了。因此，為了避免存在食品安全保護的空隙，應當把這些與食品緊密相關的對象納入規(guī)制的范圍，最終目的在于食品的安全。

我國目前只將生產、銷售行為納入刑法予以考量，對于有效地懲治食品安全犯罪來說過于狹窄。[7]在運輸和貯存階段造成食品受損而不符合國家安全標準的情形依照原法律的規(guī)定不能夠定罪處罰，這樣是不合理的。為了使“從農田到餐桌”全過程的行為都能夠符合國家強制性的規(guī)定，2013年最高人民檢察院和最高人民法院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱兩高《解釋》)中規(guī)定，將種植、養(yǎng)殖、加工、銷售、運輸、貯存等過程違反法律規(guī)定的，也納入刑法予以規(guī)制。這樣的全過程規(guī)制較為合理，但是依然存在一些行為沒有被涵蓋，如包裝行為[5]57，在加工之后運輸之前將食品進行包裝，為了能夠有更長的保質期，通常會采取一些密封措施。如果采取的行為不當，極有可能會造成食品的損壞，使其不符合國家安全標準甚至會使得食品對人體有毒害。《食品安全法》對于違法行為規(guī)定較為完善，刑法上對于犯罪行為規(guī)定不全面不但會使得兩法之間銜接存在問題，并且無形之中縮小了食品犯罪的打擊面，不利于有效懲治食品犯罪行為。

3．食品安全犯罪刑罰配置上缺乏相應的資格刑

食品行業(yè)是一個很特殊的領域，對于這個領域中因食品安全犯罪受過刑事處罰的人，剝奪其再從事該行業(yè)的資格，以確保其無再犯同類罪的可能性是有必要的?！吨腥A人民共和國刑法修正案(九)》增設了職業(yè)禁止規(guī)定，對于因利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務實施犯罪的犯罪分子，自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起，禁止其在3年至5年內從事相關職業(yè)。這是一種短暫的資格限制。在禁止令期間，行為人沒有從事食品行業(yè)工作的資格。但這種限制一旦被取消，行為人再犯的便利條件依然存在，不利于預防行為人再犯有關食品安全的罪。雖然依照行政法可以對非法生產商和銷售商進行吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰，但是這種資格可以通過合法申請的方式重復獲得。而刑法上針對食品安全犯罪資格刑與行政法上的處罰性質不同，也不能被它取代。

4．第143條中“足以”的危險不夠明確

生產、銷售不符合安全標準的食品罪是具體危險犯。雖然，2013年兩高頒布的《解釋》中，對于一些情形作了具體的明確，如《解釋》第一條第一款中規(guī)定：“超出標準限量的致病性微生物、農藥殘留、獸藥殘留、重金屬物質、污染物質等，應當認定為足以造成嚴重食物中毒事故或者嚴重食源性疾病?！钡恳环N物質都需要具體把握其含量是否超出了“標準限量”，而每一種“標準限量”的規(guī)定不同，實際上如何具體認定仍然存在很大的困難。[5]56危險犯，即在結果出現(xiàn)之前，便可以對該類食品安全犯罪行為進行處罰，避免結果的出現(xiàn)。但食品安全犯罪往往是在結果出現(xiàn)之后，經有關部門監(jiān)管或者受害者舉報，才將物質送往省級以上衛(wèi)生行政部門進行鑒定，司法機關才會發(fā)起追訴權。這樣危險犯的立法模式，其欲規(guī)避結果的目的難以實現(xiàn)，導致存在食品安全刑法保護的滯后性和對犯罪行為人刑罰處罰的滯后性。[2]149

(二)量刑上整體偏輕且不均衡

食品安全犯罪危害的范圍較廣，食品批發(fā)場、菜市場都可能成為了受犯罪侵染的主要區(qū)域。受食品安全犯罪侵犯的受害者群體眾多，受害面較廣。司法實踐中，對于食品類犯罪的懲罰力度不夠，是導致該類案件在全國刑事案件中比例居高不下的原因之一[8]。量刑呈現(xiàn)整體偏輕的現(xiàn)狀，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．食品安全犯罪量刑整體偏輕

食品安全犯罪的緩刑適用率明顯高于其他犯罪。2013年兩高頒布的《解釋》當中明確規(guī)定，對于食品安全犯罪應當嚴格適用緩刑和免刑，而實際上緩刑在食品安全犯罪當中的適用率非常高。[9]雖然緩刑能夠得到保障人權、刑罰輕緩化的支持，并且在某些犯罪的處罰上，較短期剝奪自由刑具有更加積極的社會效果，能夠促使犯罪行為人更好地回歸社會，預防其再犯罪。[10]但是，緩刑有其嚴格的適用條件。在部分食品安全犯罪當中，緩刑的適用并沒有嚴格按照緩刑的適用條件說明其適用的依據(jù)。有些只是因為被告人存在坦白、自首等情節(jié)或者是因為在共同犯罪中屬于從犯，就直接對其適用緩刑。[11]

有期徒刑的量刑上呈現(xiàn)出普遍偏輕的趨勢?！缎谭ㄐ拚?八)》對于生產、銷售有毒、有害食品罪的刑罰設置上取消了拘役刑，最低檔的量刑范圍是五年以下有期徒刑并處罰金。在司法實踐中，對該類犯罪判處第一檔刑罰的，有期徒刑出現(xiàn)得最多的量刑是在12個月以下，絕大部分是在三年以下。[9]181法院之所以作出輕判，是因為這些案件沒有造成很嚴重的危害后果。而輕緩化的量刑，未必能夠應對目前食品安全犯罪嚴峻的形勢。[8]55

罰金刑數(shù)額體現(xiàn)出偏輕的特征。2013年兩高頒布的《解釋》中規(guī)定，犯食品安全罪的，一般應當判處生產、銷售金額兩倍以上的罰金。但是，在實際中，罰金的數(shù)額主要在20000元以下，[9]181未按照具體的生產、銷售金額倍數(shù)進行的判定。這樣的罰金刑懲處力度難以減少犯罪行為人再犯的可能性。并且較低數(shù)額的罰金，會使得食品安全犯罪的犯罪成本低，這也是目前食品安全犯罪頻發(fā)、多發(fā)的原因之一。

2.呈現(xiàn)出個別量刑畸高的偏向

現(xiàn)有關食品安全犯罪的懲罰當中，對于造成了社會危害后果的犯罪在司法量刑過程中體現(xiàn)出明顯的重者從重的特征。主要體現(xiàn)在生產、銷售有毒、有害食品罪當中，被判處第三檔刑罰的，即十年以上有期徒刑、無期徒刑和死刑的，其中被判處無期徒刑和死刑的案件比例要遠遠高于被判處十年以上有期徒刑的比例。[12]最高罰金刑數(shù)額和最低罰金數(shù)額之間的差異非常大，一般的罰金都在20000元以下，但是個別案件的罰金數(shù)額為300萬元。雖然對于食品安全問題是零容忍，但懲罰犯罪和保護人權是我國刑法并重的雙重目的。因此，在同類案件上，應當整體考量，既不放縱食品安全犯罪，但也不應當對犯罪行為人超出其罪行和責任判處不應有的刑罰。

三、完善食品安全犯罪刑法規(guī)制的建議

刑法在保護食品安全中發(fā)揮著不可或缺的作用。但不管是從立法角度還是從司法角度，都存在著一些亟待解決的問題。為了能夠更加有效地規(guī)制食品安全犯罪，需要建一個較為完善的食品安全刑法保護體系，可以從以下幾個方面調整。

(一)完善食品安全犯罪的立法

1.調整食品安全犯罪類型歸屬

食品安全犯罪應當歸屬于危害公共安全罪一章當中。相比于經濟秩序而言，食品安全犯罪最直接危害的是公共安全。[13]不安全的食品，對于社會而言，是不特定多數(shù)人的人身權利都面臨著損害的危險。我國刑法的分則體系罪名歸屬的章節(jié)是按照危害程度由大到小依次排列的，即危害公共安全的社會危害性要大于破壞社會主義市場經濟秩序。將食品安全犯罪由刑法分則第二章調整至危害公共安全的歸屬當中，不僅有利于對食品安全犯罪危害性進行確切考量，同時有助于提高對食品安全犯罪打擊力度。且不至于與經濟犯罪普遍輕緩化之間產生沖突。[5]58德國刑法中將生產、銷售有毒害的食品與投放危險物質共同規(guī)定在同一個危害公共安全的條文當中。[14]這樣的規(guī)定能夠更好地保護食品安全，值得我們借鑒。

2.增加食品安全犯罪行為和犯罪對象

為了能夠使食品從種植或飼養(yǎng)開始到餐桌上被人攝取時為止，全過程都安全可靠，刑法規(guī)定了生產和銷售不安全的食品都構成犯罪。2013年兩高頒布的《解釋》更進一步將多種行為納入到規(guī)制當中。盡管已經較為完善，但是還有部分空隙有待彌補。對包裝行為應在立法上予以確定，將暫時未被納入刑法規(guī)制的包裝行為認定為生產行為的外延，將把食品裝入不安全的容器給消費者的行為認定為銷售行為的外延予以禁止，以保護食品安全。

對于立法中未把相關對象納入保護當中，有學者提出將相關物品的犯罪獨立成罪，歸入食品安全犯罪中予以保護，[6]54如增設生產、銷售不符合安全標準食品器物罪。增設的目的，即是為了增加食品安全犯罪的調整對象。隨著科技發(fā)展，食品在送上餐桌之前接觸的器物越來越復雜，因而這些器物也成為了食品安全中不能忽視的問題。在生產、銷售有毒、有害食品的犯罪當中，法律本身僅將“摻入”規(guī)定為犯罪。如果是由于從有毒的器物中滲入，即不符合“摻入”的標準。但是如果增設新的罪名，只能將該結果歸因為生產、銷售不符合的食品安全器物，顯然是不合理的。且生產銷售相應的器物，對人體有害的可以直接依據(jù)《刑法》第141條進行處罰，無需再單獨設立新的罪名。雖無法直接將相應的“器物”歸類于“食品”進行保護，但可以將利用不合理的器物生產出不符合安全標準或者有毒有害食品的行為納入到刑法規(guī)制當中。

3．增設食品安全犯罪資格刑

2013年兩高頒布的《解釋》規(guī)定的禁止令和《中華人民共和國刑法修正案(九)》增設的職業(yè)禁止，在短期確實是剝奪了行為人再犯的可能性，能夠達到一定的效果。但只有將禁止令作為一項真正的、獨立的資格刑才能夠更好地發(fā)揮作用，這也是禁止令未來改革的方向。[15]雖然我國刑罰上沒有針對職業(yè)的資格刑，但存在一些分散于其他法律規(guī)定中的職業(yè)禁止。如《道路交通安全法》中規(guī)定犯交通肇事罪逃逸的，除了吊銷執(zhí)照外，終身不能再取得機動車駕駛證；《律師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《注冊會計師法》等法也規(guī)定 ，對于犯罪律師 、醫(yī)生和會計等剝奪其執(zhí)業(yè)資格。食品行業(yè)關系到民生最基本的權利，在食品安全犯罪頻發(fā)的情形下，沒有其他法律對于食品行業(yè)的犯罪行為人進行資格的限制時，刑法應當充分發(fā)揮規(guī)制的功能，針對食品安全犯罪領域增設相應的資格刑。

4．細化食品安全犯罪罰金刑

司法實踐中，危害食品安全罪的罰金刑適用上呈現(xiàn)出整體偏輕和個別畸高的現(xiàn)象。這樣不僅讓司法顯示出隨意性，而且在不同的被告人之間會造成不公平。無限罰金模式是為了更加嚴厲地打擊食品犯罪，因此而取消了生產、銷售金額兩倍以下的最高額的限制。罰金的數(shù)額在立法上沒有明確的標準，在具體使用中，法官的自由裁量權太大。如果罰金數(shù)額太小，不利于打擊犯罪；罰金數(shù)額過高，又可能違背了罪責刑相適應的原則。因此，最適合的解決方式應當是將罰金的數(shù)額具體化，設置一個較為合理的具體可操作的規(guī)范。首先需要設立一個最低的罰金限額。2013年《解釋》中限定的生產、銷售金額兩倍以上的罰金，能夠較為嚴厲區(qū)分食品犯罪的社會危害性程度，是一個較為可取的數(shù)值，刑法中應當明確食品安全犯罪應當在犯罪數(shù)額兩倍以上判處罰金。其次，應當根據(jù)不同的情節(jié)設置不同的罰金檔次。在確保刑法權威的同時，遵循罪責刑相適應的原則。最后，應當將單位犯罪和自然人犯罪進行區(qū)分，單位犯罪的罰金應當設置高于自然人犯罪的罰金。[16]

5．適當擴張食品安全犯罪的行為犯規(guī)定

《刑法》第143條生產、銷售不符合安全標準的食品罪的立法模式屬于危險犯。其中“足以”的標準雖然在2013年兩高的《解釋》當中有所確定，但是其周延性仍然不足可導致其在實踐中成為判斷的難點。有少數(shù)學者主張不應將該罪視為危險犯。因為危險犯需要結合具體的情形予以考慮，如果行為人僅在生產不符合安全標準的食品階段，尚不存在銷售行為，就不會對人體產生具體的危險，從而與本罪的生產行為可以單獨成罪之間存在矛盾。[17]但需要明確的是，該罪侵犯的是多重客體，除了危害人身權利之外，還會危害經濟秩序和公共安全。生產行為雖不能直接對人身權利產生具體的危險，但對社會主義市場經濟秩序而言，已經存在具體的危險了。因而，這樣的解釋是站不住腳的。為了能夠有效地利用刑法手段及時制止行為的進一步發(fā)生或者說避免危害結果的發(fā)生，將該罪規(guī)定為行為犯，去掉需要具體判斷的要求，對于打擊該類犯罪，維護公民舌尖上的安全有著非常重大的意義。[18]

(二)完善食品安全犯罪司法適用路徑

面對食品安全犯罪量刑普遍輕緩化的現(xiàn)狀所帶來的一系列問題，需要約束司法裁量權實現(xiàn)量刑均衡。在已有的立法規(guī)范之下，堅持罪刑均衡的原則，積極適用“寬嚴相濟”的形勢政策，針對食品安全犯罪在以下方面可以予以修正。[11]

1．嚴格適用緩刑

2013年兩高的《解釋》中明確了對食品安全犯罪應當嚴格適用緩刑，但是在司法實踐過程中卻存在緩刑濫用的現(xiàn)象。為了能夠更好地預防食品安全犯罪，對于緩刑的適用應當嚴格依據(jù)緩刑宣告的條件予以具體的判定。需要注意的是《刑法》第143條和144條規(guī)定的兩個最主要的食品安全犯罪，其行為本身對于公共安全的危害和對于經濟秩序的破壞都是較為嚴重的，沒有出現(xiàn)嚴重的結果不應當成為其從輕處罰的依據(jù)。對于“情節(jié)嚴重”的考量也不應當唯結果論，要綜合考慮全部案件事實，結合嚴厲懲治食品安全犯罪的形勢政策決定是否應當對相應的犯罪行為人宣告緩刑。

2．避免有期徒刑量刑過分輕緩化

生產、銷售有毒、有害食品行為的處五年以下有期徒刑，在立法設計上針對此罪行為的懲罰較其他犯罪行為而言本就更為嚴厲，在司法適用上也應當充分考慮到這一點。但是實際上，很大比例的案件最終判決都是在三年以下[12]，這樣相對于其他犯罪的生產、銷售行為而言體現(xiàn)不出刑法對食品安全領域犯罪懲治的嚴厲性，也使得立法上因為食品安全犯罪社會危害性更大因而予以更加嚴厲處罰的目的落了空。因此，應當充分考慮食品安全的重要性、案件的社會危害性和具體的情節(jié)的嚴重性，以“最嚴厲的處罰”來保障食品安全。

3.慎重對待食品安全犯罪中的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”

雖然國家對于食品安全問題是“零容忍”的態(tài)度，但是《刑法》作為最后的屏障，除了懲罰犯罪之外還兼具有保護人權的功能。一方面，對于食品犯罪要嚴厲打擊，另一方面也應當遵循罪責刑相適應的原則，不能超出被告人的犯罪行為對其進行不應有的處罰。因此，在食品犯罪定罪量刑過程中，對于“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”應當慎重考量。雖然對于食品安全犯罪的量刑整體來說是偏輕的，但是在生產和銷售有毒有害食品，涉及第三檔刑罰時，死刑的適用率還是較高的。[12]基于保障人權的需要，在考量“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”時，不能因為要嚴厲打擊食品安全犯罪就直接適用重刑，應當基于全部的情節(jié)仔細、慎重地考量。在涉及限制自由、剝奪自由，尤其是在剝奪一個人生命的時候，應當嚴格遵循罪責刑相適應的原則，既不放縱犯罪也不濫用權力。

注釋：

①儲懷植教授在其《刑事一體化論要》中闡述到：“厲而不嚴”中的“厲”是指刑罰苛厲，“不嚴”是指刑事法網不嚴密。