王路陽

(中南民族大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430074)

有組織犯罪名列聯(lián)合國三大災(zāi)難性犯罪之一，而黑社會(huì)犯罪更是有組織犯罪的最高形式。其社會(huì)危害性主要在于公然對(duì)抗國家社會(huì)管理秩序，使諸多社會(huì)治理手段失效、社會(huì)治理體系失衡；同時(shí)伴生著以暴力脅迫或利益賄選手段侵蝕基層政權(quán)、“保護(hù)傘”權(quán)力尋租導(dǎo)致政治腐敗、侵犯公民人身權(quán)利的“并發(fā)癥”。

較之于西方國家的黑社會(huì)組織(例如意大利mafia、日本法上的“暴力團(tuán)”)，我國始終不存在顯著的、典型的黑社會(huì)組織，所以立法機(jī)關(guān)在1997年《刑法》中創(chuàng)制出“黑社會(huì)性質(zhì)組織”這一概念以適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

2019年是“掃黑除惡”專項(xiàng)斗爭的“深挖根治”年，2020年更是建立健全長效機(jī)制年。是謂“船到中游浪更急”，公安部采取了針對(duì)非法采砂、“套路貸”軟暴力等非典型的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪(下簡稱“本罪”)的專項(xiàng)行動(dòng)。此時(shí)，黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定對(duì)堅(jiān)持罪刑法定原則、踐行“以法律為準(zhǔn)繩”的刑事政策、維護(hù)刑法規(guī)范的謙抑性顯得尤為重要。而劃定黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，具有界分罪與非罪、此罪與彼罪的重要功能。

一、非法控制特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征

一般認(rèn)為非法控制特征是黑社會(huì)性質(zhì)組織的“危害性特征”[1]，也是其“本質(zhì)特征”[2]。非法控制特征是指“在一定的區(qū)域或者行業(yè)形成非法控制或者重大影響”。關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，學(xué)界還有以下觀點(diǎn)：一是“組織特征說”，認(rèn)為組織性特征是本罪的本質(zhì)特征，即有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)是黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別其他犯罪組織的顯著標(biāo)志[3]；二是“有組織的暴力特征說”，即有組織的暴力是黑社會(huì)性質(zhì)組織存續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，是其本質(zhì)特征[4]；三是“組織行為特征說”，即將組織和行為上的兩個(gè)特征合一，同時(shí)作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，以兩者的結(jié)合性來說明本罪的法益侵犯性[5]；四是“特征系統(tǒng)論說”，即認(rèn)為任何一個(gè)特征作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征都是不妥當(dāng)?shù)?，均難以界分黑社會(huì)性質(zhì)組織和其他犯罪組織，應(yīng)當(dāng)將四個(gè)特征作為一個(gè)密不可分的系統(tǒng)，綜合把握黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征以正確適用刑法規(guī)范、打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪[6]。

筆者認(rèn)為，無論是合法的公司企業(yè)還是一般的犯罪集團(tuán)，一般都具有嚴(yán)密的組織結(jié)構(gòu)，“組織特征說”不足以彰顯黑社會(huì)性質(zhì)組織的獨(dú)特個(gè)性、難以實(shí)現(xiàn)區(qū)分功能；而“有組織的暴力說”缺陷在于其同樣是“惡勢(shì)力”團(tuán)伙的特征，而“打早、打準(zhǔn)”是“掃黑除惡”專項(xiàng)行動(dòng)的必然要求，對(duì)“惡勢(shì)力團(tuán)伙”的拔高認(rèn)定也是實(shí)踐中的常發(fā)問題；“組織行為說”同樣難以克服這一問題。此外，我們力求界定黑社會(huì)性質(zhì)組織特征的目的在于將模糊、不周延的事物的各個(gè)典型側(cè)面固定以形成特征，從而把握犯罪，而該說無疑與本意背道而馳；“特征系統(tǒng)論說”強(qiáng)調(diào)了每個(gè)特征的獨(dú)特作用，但脫離了本質(zhì)特征討論的場合。所謂“本質(zhì)特征”，應(yīng)當(dāng)是黑社會(huì)性質(zhì)組織所特有的、得以與其他共犯形式區(qū)別開來的特征，其具有獨(dú)特的識(shí)別、界分作用，對(duì)正確理解和適用《刑法》第294條、打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪具有重要意義。

總體而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持“特征系統(tǒng)論說”的基礎(chǔ)上，以非法控制特征為核心，構(gòu)建本罪的特征體系。第一，任何一個(gè)特征，包括上述任何一種學(xué)說都無法將本罪與一般的共同犯罪、犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)區(qū)分開來，甚至無法劃清犯罪與壟斷經(jīng)濟(jì)組織觸犯經(jīng)濟(jì)法的行為的界限，因此任何一個(gè)特征都不能被拋棄。第二，任何一個(gè)特征都無法單獨(dú)作用于黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定，而是四個(gè)特征作為一個(gè)系統(tǒng)，共同發(fā)生作用，劃分本罪的概念外延。在本罪的認(rèn)定上，每個(gè)特征都反映出非法性、危害性的某一側(cè)面，都有其特有的作用力，任何缺失都會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐偏離立法、損害刑法規(guī)范的穩(wěn)定性、謙抑性。第三，非法控制特征是實(shí)現(xiàn)了“飛越”的重要節(jié)點(diǎn)。只有達(dá)成非法控制狀態(tài)，才達(dá)到了本罪處罰與規(guī)制的社會(huì)管理秩序的法益侵犯程度，才能以《刑法》第294條第1款定罪處罰。例如：在一般的單位犯罪中，單位的成員個(gè)人實(shí)施了諸如故意傷害、尋釁滋事的犯罪行為，單位就必然被評(píng)價(jià)為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”嗎？抑或基于《公司法》僅設(shè)立、出資而不參與正常經(jīng)營活動(dòng)的股東、發(fā)起人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)組織黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的刑事責(zé)任嗎？這顯然有違生活常情與法律的基本精神。第四，2015年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》①，著重探討了非法控制特征在黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征系統(tǒng)中發(fā)揮何種功能、定位的問題。這表明最高人民法院的兩個(gè)態(tài)度：一是基本認(rèn)同黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征應(yīng)當(dāng)做一個(gè)系統(tǒng)性的理解、任何一個(gè)特征都不可或缺；二是嘗試以本質(zhì)特征的獨(dú)特地位理解非法控制特征并促進(jìn)其發(fā)揮認(rèn)定本罪的作用力。

此外，就立法體例而言，《俄羅斯刑法》在總則部分將“有組織集團(tuán)”作為其四種共同犯罪形式之一[7]，以一般規(guī)范的形式規(guī)制本罪；《德國刑法》第129條則把有組織犯罪分立，處罰建立、參加、宣傳或支持有組織犯罪的行為[8]；聯(lián)合國《巴勒莫公約》將有組織犯罪定義為一定時(shí)期內(nèi)存在的，由三人或多人組成的，以其一致行動(dòng)實(shí)施一項(xiàng)或多項(xiàng)犯罪，謀取不正當(dāng)利益的共犯形式②。由此，鑒于各國社會(huì)現(xiàn)實(shí)的差異和有組織犯罪概念認(rèn)知上的不同，直接借鑒或參考他國立法體例的黑社會(huì)組織犯罪特征終將失敗。但可以看出，這些概念之間顯然存在彼此包容重合又不盡相同的關(guān)系。聯(lián)合國對(duì)于有組織犯罪的定義是多方協(xié)商下的一個(gè)多種認(rèn)知重合的部分，這些特征在最具有普遍性的同時(shí)，對(duì)把握黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的借鑒意義可謂微乎其微。將這些概念進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)，他們內(nèi)部又存在一定的遞進(jìn)關(guān)系：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是共同犯罪、集團(tuán)犯罪、有組織犯罪的最特殊形式，應(yīng)當(dāng)涵蓋他們的共性的同時(shí)，又有其個(gè)性，即非法控制特征，也是本罪賴以區(qū)分于他罪的最鮮明底色。

(一)非法控制特征應(yīng)當(dāng)具有非法與控制兩層內(nèi)涵

作為本質(zhì)特征的非法控制特征具有兩個(gè)層面：一是作為起點(diǎn)的“非法”，包括暴力犯罪的非法、手段行為的非法、政治保護(hù)的非法等要素；二是作為終點(diǎn)的“控制”，或稱之為控制狀態(tài)，即取得一定地區(qū)、行業(yè)內(nèi)不正當(dāng)?shù)慕^對(duì)優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)而取得不正當(dāng)物質(zhì)利益的狀態(tài)。換言之，即作為起點(diǎn)的“非法”是罪與非罪的界限，即前言違反經(jīng)濟(jì)法而壟斷經(jīng)營的公司、企業(yè)與黑社會(huì)性質(zhì)組織的界限；作為終點(diǎn)的“控制”，是黑社會(huì)性質(zhì)組織與一般共同犯罪、犯罪團(tuán)伙、犯罪集團(tuán)特別是“惡勢(shì)力”團(tuán)伙的界限；也是其區(qū)分于一般的、廣義上的有組織犯罪的界限。離開了“非法”，甚至不足以將本罪與普通壟斷組織經(jīng)濟(jì)犯罪區(qū)分開來；脫離了“控制”，黑社會(huì)性質(zhì)組織與惡勢(shì)力團(tuán)伙的界限就難以探尋。對(duì)于“控制狀態(tài)”的理解，至少包括兩個(gè)維度，一是時(shí)間維度上的、事物發(fā)展階段性的體現(xiàn)；二是空間維度上的、一定地理范圍內(nèi)的控制狀態(tài)。概言之，“非法”是手段、“控制”是目的。

(二)“非法保護(hù)”僅是非法控制特征的選擇要件

2000 年《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》③概括出組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、非法保護(hù)特征、非法控制特征四個(gè)特征。將非法保護(hù)特征并入非法控制特征，既明確了非法保護(hù)特征作為一個(gè)選擇性要件而存在，又確立了其作為本質(zhì)特征以成為區(qū)分罪與非罪、本罪與其他普通共同犯罪的邊界，也成為最終衡量黑社會(huì)性質(zhì)組織是否成立的“質(zhì)”上標(biāo)尺。

非法控制特征的非法保護(hù)側(cè)面淵藪于蘇聯(lián)刑法。蘇聯(lián)刑法規(guī)范中有組織犯罪的特征在于“有計(jì)劃地實(shí)施謀利性犯罪并通過賄賂腐蝕的手段擁有或試圖擁有一個(gè)自我保護(hù)系統(tǒng)”[9]?！蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第 294條第 1 款的解釋》④將非法保護(hù)特征并入了非法控制特征卻未明確非法保護(hù)特征的必要與否，因此引發(fā)了理論與實(shí)踐上的爭議。筆者認(rèn)為這里存在語義上的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，非法保護(hù)不應(yīng)是必要要件，否則會(huì)不當(dāng)限縮本罪的處罰范圍，有悖于積極的罪刑法定原則的同時(shí)又難免落入蘇聯(lián)刑法的窠臼。

(三)“公開性”不是非法控制特征的內(nèi)容

有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法控制特征認(rèn)定的關(guān)鍵在于“公開性”[10]。筆者認(rèn)為，“公開性”只能作為非法控制特征的選擇性要素之一，可以起到幫助司法機(jī)關(guān)識(shí)別黑社會(huì)性質(zhì)組織的作用，但不足以成為必要要素，更難以成為本罪認(rèn)定的關(guān)鍵。首先，基于犯罪的發(fā)展階段不同和多樣性特征，黑社會(huì)性質(zhì)組織畢竟不是黑社會(huì)組織，其犯罪行為更多的仍采取隱秘、地下的方式進(jìn)行；其次，非法控制并不是明面上的狀態(tài)，即使在西方國家，黑社會(huì)組織也只能是一種“亞文化”，它可以事實(shí)上存在于一定范圍群眾的心中，但絕不可能囂張跋扈到昭告天下的形式；最后，黑社會(huì)性質(zhì)組織為了其自己的延續(xù)發(fā)展和繼續(xù)取得“保護(hù)傘”，都沒有必要發(fā)展出“公開性”的形式。至少從我國的實(shí)際而言，任何一個(gè)具有“公開性”而又非官方的秩序都不可能產(chǎn)生、存在，更不可能取得庇護(hù)。

二、非法控制特征的“非法性”要素

(一)暴力手段的“非法性”

“暴力手段的非法性”是指黑社會(huì)性質(zhì)組織為了實(shí)現(xiàn)其控制狀態(tài)而采取的暴力行為。首先，黑社會(huì)組織在其發(fā)展壯大的過程中一般存在大量的違法或犯罪的暴力行為，既有毆打、傷害等物理上的暴力，又有威脅、恫嚇等精神上的暴力。其次暴力不要求達(dá)到犯罪的程度，例如常見的在被害人家門“潑油漆”的行為，其背后隱藏的是對(duì)被害人進(jìn)行人身傷害的威脅意思，但鑒于損害財(cái)物價(jià)值較小、行為背后的意思難以把握，僅該行為本身難以評(píng)價(jià)為犯罪行為甚至違法行為。值得注意的是，不同于“行為特征”，這里的暴力手段的非法性是對(duì)非法控制特征的進(jìn)一步限定和深化，是正確理解非法控制特征必不可少的部分。

此外，近年來由于司法機(jī)關(guān)加大打擊力度，本罪行為特征的暴力性弱化、隱化，更多的呈現(xiàn)為“軟暴力”。所謂“軟暴力”是黑惡勢(shì)力基于其斑斑劣跡和普通群眾對(duì)其畏懼的情緒，以潛在的暴力為基礎(chǔ)的，如以統(tǒng)一的服裝、紋身等身份標(biāo)識(shí)向包括但不限于被害人的社會(huì)公眾展示其“武力”，對(duì)不特定的社會(huì)群眾形成心理威懾乃至心理強(qiáng)制。具體樣態(tài)形式多樣，有以滋擾、鬧事等非法妨害生產(chǎn)生活秩序如在特定生產(chǎn)生活場所聚集、逗留；以“談判”“調(diào)解”等手段為外在表征，如所謂的“拿人錢財(cái)、替人消災(zāi)”“擺平糾紛”充當(dāng)私人執(zhí)法隊(duì)，等等。由此可見，“軟暴力”離不開傳統(tǒng)暴力手段，依然是暴力性特征的重要組成部分。

(二)控制狀態(tài)的“非法性”

控制狀態(tài)的“非法性”是相對(duì)于國家政權(quán)的合法控制而言的。國家政權(quán)采取一定有組織的形式，以軍隊(duì)、警察等暴力機(jī)關(guān)為后盾，以法律法規(guī)為形式對(duì)社會(huì)進(jìn)行合法、有序、公平的控制。在這一控制中，法律是多數(shù)人意志的體現(xiàn)和確認(rèn)，人們平等地選擇與接受權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在有序的社會(huì)生活中實(shí)現(xiàn)自己的利益，并通過種種形式如人民代表大會(huì)制度參與社會(huì)治理。而黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制是以非法的暴力為后盾，從而將不平等的關(guān)系單方面強(qiáng)加給受害人乃至社會(huì)大眾，而當(dāng)事人沒有選擇的余地。這樣的恣意下也就不可能形成合理公平的規(guī)則，除了黑社會(huì)性質(zhì)組織之外其他個(gè)人或團(tuán)體的利益與要求無從表達(dá)、無從實(shí)現(xiàn)。另一方面，黑社會(huì)性質(zhì)組織的控制是非法的控制，既在于其控制形式的非法性，又在于其控制是與國家政權(quán)的控制相對(duì)立、相抵觸的。在西方，黑社會(huì)被稱為“underworld”,可以直譯為地下世界，是相對(duì)于合法的、“陽光下的”世界與其秩序而言的。而任何一個(gè)國家政權(quán)及其創(chuàng)制的秩序都不可能允許另一套規(guī)則或秩序的存在，更何況該規(guī)則或秩序是嚴(yán)重背反其價(jià)值并無情動(dòng)搖其統(tǒng)治基礎(chǔ)的。

三、非法控制特征的“控制狀態(tài)”要素

(一)對(duì)“一定區(qū)域、行業(yè)”的理解

首先，對(duì)“一定區(qū)域”不宜做一個(gè)諸如某一級(jí)行政區(qū)域的具體規(guī)定。這是因?yàn)橛捎诓煌谏鐣?huì)性質(zhì)組織的發(fā)展?fàn)顩r不同，其非法控制的區(qū)域大小也不盡相同，其地域的上限和下限都是不特定的。例如某一團(tuán)伙長期盤踞某一菜市場，要求該菜場的商販按期向其繳納“保護(hù)費(fèi)”，該團(tuán)伙能否被評(píng)價(jià)為黑社會(huì)性質(zhì)組織顯然很難有一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。此外，在當(dāng)前斗爭形勢(shì)下，黑社會(huì)性質(zhì)組織在區(qū)域上有形、具體的非法控制日漸褪色，更多的是轉(zhuǎn)向?qū)δ骋恍袠I(yè)的無形、抽象的非法控制，例如壟斷砂石開采、發(fā)放高利貸或非法催收等行業(yè)，這使得以法律文件對(duì)地域大小作出規(guī)定尤其困難又收效甚微。在這一問題的處理上，“一定區(qū)域”的大小，不具有普遍性，不限定于特定空間，重點(diǎn)在于區(qū)域內(nèi)的非法影響，包括但不限于對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、生產(chǎn)生活秩序的影響。

其次，“一定行業(yè)”可以是任何可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的行業(yè)，既包括如采礦、運(yùn)輸、娛樂等合法行業(yè)，又包括如毒品、走私等非法行業(yè)。有觀點(diǎn)認(rèn)為非法行業(yè)不是“一定行業(yè)”的范疇[11]：持論者認(rèn)為2019 年 4 月 9 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見》⑤傳達(dá)出“黃、賭、毒、盜、搶、騙”不宜作為惡勢(shì)力非法控制行業(yè)的態(tài)度，進(jìn)而采取當(dāng)然解釋得出與黑社會(huì)性質(zhì)組織同理的結(jié)論。然而筆者認(rèn)為，這是一種誤讀。該文件對(duì)非法行業(yè)的列舉之后做了“不具有為非作惡、欺壓百姓特征”的排除法，實(shí)質(zhì)上是為了防止司法機(jī)關(guān)辦理案件只關(guān)注非法行業(yè)而盲目認(rèn)定為“惡勢(shì)力”，僅僅是對(duì)司法機(jī)關(guān)的糾偏或提示，性質(zhì)上僅屬于一種注意性規(guī)定；此外，持論者還基于法益的概念，指出本罪的法益是合法的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)正常秩序進(jìn)而得出非法行業(yè)的秩序應(yīng)當(dāng)取締而非保護(hù)的結(jié)論。這種結(jié)論是技術(shù)邏輯的產(chǎn)物，顯然不符合生活經(jīng)驗(yàn)，處理結(jié)果也不可能符合人民群眾的正義期待。實(shí)然，非法行業(yè)的秩序并非本罪保護(hù)的法益，但是黑社會(huì)性質(zhì)組織在非法行業(yè)建立的秩序必然是有悖于合法的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的，有序的無秩序比混亂更具破壞性，在黑社會(huì)性質(zhì)組織非法控制下的非法秩序只會(huì)對(duì)合法的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序造成更大的侵害。換而言之，非法行業(yè)并不是本罪保護(hù)的法益，但是鑒于對(duì)非法行業(yè)的非法控制對(duì)本罪法益的直接或間接侵害，將非法行業(yè)納入“一定行業(yè)”的范疇并無欠妥之處。

(二)非法控制狀態(tài)不必然達(dá)到排他性程度

黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制狀態(tài)是否需要達(dá)到排他的程度？即一定區(qū)域、行業(yè)內(nèi)是否僅能存在一個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織取得非法控制狀態(tài)的問題。筆者認(rèn)為，不同于西方社會(huì)存在真正意義上的黑社會(huì)組織，需要“占山頭”“劃地盤”，我國的黑社會(huì)性質(zhì)組織并不發(fā)達(dá)、不成熟，也不可能發(fā)展壯大到西方黑社會(huì)組織的規(guī)模。因此黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制狀態(tài)一般不具有排他性。黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)現(xiàn)非法控制的目的是排除競爭，但是為了組織存續(xù)、發(fā)展避免“樹大招風(fēng)”，及其自身發(fā)展規(guī)模、能力的限制，一般僅達(dá)到限制或排除部分競爭的地位而不具有完全的“排他性”，即僅對(duì)一定“區(qū)域、行業(yè)”內(nèi)的部分人形成心理強(qiáng)制、心理威懾即足以認(rèn)定非法控制狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)。例如，當(dāng)下部分黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展出了侵蝕基層政權(quán)的樣態(tài)，那么這種情況下其利益的實(shí)現(xiàn)必然不能是排他的，更多的是糅雜了暴力威懾的利益衡量與分配。

(三)非法控制限于對(duì)社會(huì)的控制

有觀點(diǎn)認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織的非法控制包括對(duì)其組織內(nèi)部成員的控制和對(duì)社會(huì)的控制兩個(gè)層面。[12]筆者認(rèn)為這是對(duì)非法控制特征的不當(dāng)擴(kuò)張。如上言，非法控制特征作為黑社會(huì)性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，應(yīng)當(dāng)是其與其他一般犯罪集團(tuán)得以區(qū)分的特性，而無論是治理結(jié)構(gòu)合理的成熟企業(yè)、抑或組織嚴(yán)密的犯罪集團(tuán)、團(tuán)伙，都存在著上級(jí)對(duì)下級(jí)成員的控制；另一方面，黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征體系是一個(gè)結(jié)構(gòu)嚴(yán)密的系統(tǒng)。在這一體系下，對(duì)“非法控制”作出“對(duì)內(nèi)部成員的控制”的限定與組織特征的內(nèi)涵相重疊，實(shí)屬畫蛇添足。

四、非法控制特征的認(rèn)定

就非法控制特征的認(rèn)定而言，“非法性”要素認(rèn)定不存障礙，但“控制狀態(tài)”要素在認(rèn)定上具有一定困難?！胺欠ㄐ浴币刈鳛榉欠刂铺卣髌瘘c(diǎn)，是認(rèn)定本罪的必要條件，“暴力手段的非法性”和“控制狀態(tài)非法性”可以借助并發(fā)的犯罪予以證成，而“非法保護(hù)”屬于選擇性要素，并不是必須齊備。此外對(duì)“非法性”認(rèn)定也不需要達(dá)到“犯罪”的程度，足以對(duì)不特定人群產(chǎn)生心理威懾力即可。

“控制狀態(tài)”是一個(gè)十分抽象的理性假設(shè)，是否達(dá)成很難以直觀具體的證據(jù)材料體現(xiàn)?？梢灾苯佑靡宰C明“控制狀態(tài)”的物證如被害人簽署的“保證書”、非法的競業(yè)禁止協(xié)議等，但該類證據(jù)容易被隱匿、毀棄，難以取得。解決這一問題的關(guān)鍵在于言辭證據(jù)的取得和效力問題。黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪必然伴生著多起其他犯罪行為，受害人一般人數(shù)較多，其他一定“區(qū)域、行業(yè)”內(nèi)的普通群眾的證人證言也易于取得，足以以數(shù)量來填補(bǔ)言辭證據(jù)的證明力不足缺陷，形成有力證據(jù)鏈。

對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對(duì)本質(zhì)特征即非法控制特征的把握。“司法實(shí)務(wù)部門往往對(duì)于一個(gè)毫無爭議的案件事實(shí)卻在定性上爭論不休，就是因?yàn)槲覈鴤鹘y(tǒng)的刑法學(xué)理論在概念含義的認(rèn)識(shí)上較為混亂，不能從本質(zhì)上把握概念的含義和認(rèn)定案件事實(shí)。”[13]脫離了非法控制特征，司法實(shí)踐就容易走向“唯現(xiàn)象論”：例如將不法經(jīng)濟(jì)利益的取得與否上升到本罪認(rèn)定的高度；又如過度著眼于伴生的暴力性犯罪；再如將“保護(hù)傘”的存在作為定案根據(jù)。但這些因素應(yīng)屬犯罪完成形態(tài)、罪數(shù)、量刑情節(jié)的考量范疇，或僅能從某一個(gè)側(cè)面反映出黑社會(huì)性質(zhì)組織的外在表征，不足以推導(dǎo)出黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪成立的結(jié)論，也就不能作為特征幫助司法機(jī)關(guān)精準(zhǔn)的識(shí)別犯罪、打擊犯罪，反而容易不當(dāng)擴(kuò)張本罪的打擊面。僅有非法控制特征得以劃清本罪與其他犯罪集團(tuán)、“惡勢(shì)力”團(tuán)伙的“楚河”、得以劃清與單純壟斷經(jīng)營的公司企業(yè)的“漢界”。只有這樣，才能厘清黑社會(huì)性質(zhì)組織與其他概念的邊界，正確適用刑法規(guī)范，做到不枉、不縱地處理案件，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪、保障人權(quán)。

注釋：

① 最高人民法院全國部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要法(法〔2015〕291號(hào))[EB/OL].http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=27444

② The United Nations Convention against Transnational Organized Crime，November 15，2000，art.2，available at the United Nations[EB/OL].https://www.un.org/zh/documents/treaty/files/A-RES-55-25.shtml.

③ 最高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(法釋〔2000〕42號(hào))[EB/OL].http://www.hljcourt.gov.cn/public/detail.php?id=27442.

④ 全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國刑法》第二百九十四條第一款的解釋[EB/OL].http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2002-05/24/content_5295142.htm.

⑤ 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問題的意見:第5條[EB/OL].http://www.xinhuanet.com/legal/2019-04/09/c_1210103401.htm.