王軍權(quán)，任建芝，王云鶴

（1.河南大周律師事務(wù)所，河南 鄭州 450008；2.北京煒衡律師事務(wù)所，北京 100085；3.中原工學(xué)院，河南 鄭州 450005）

0 引言

2013 年9 月，習(xí)近平主席提出“共同建設(shè)絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”。經(jīng)過7 年發(fā)展，“一帶一路”倡議得到亞洲、歐洲、非洲、大洋洲及南美洲許多國家和地區(qū)的支持和響應(yīng)。至2019 年11 月，我國與世界上137 個(gè)國家和30 個(gè)國際組織簽署了共建“一帶一路”合作文件。從2013 年至2018 年，我國與“一帶一路”沿線國家和地區(qū)（以下簡稱沿線）的貨物貿(mào)易額超6 萬億美元；對(duì)“一帶一路”沿線的直接投資額約為900 億美元[1]。

“一帶一路”倡議推動(dòng)了我國的對(duì)外開放。且隨著我國企業(yè)在“一帶一路”沿線投資規(guī)模的持續(xù)加大，東道國的基礎(chǔ)設(shè)施得以改善，就業(yè)率上升，稅收增加。但也應(yīng)看到，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線的經(jīng)營過程中面臨諸多不確定風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)的種類很多，可以分為政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)、跨文化融合風(fēng)險(xiǎn)、安全風(fēng)險(xiǎn)、自然風(fēng)險(xiǎn)、輿論風(fēng)險(xiǎn)等等[2]。

1 商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的比較分析

風(fēng)險(xiǎn)，指事物未來變化的不確定性可能使決策者得到的收益低于期望收益甚至遭受損失[3]176。從宏觀分析，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線的經(jīng)營，可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要包括政治風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)、自然風(fēng)險(xiǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于政府更迭、匯率波動(dòng)、稅收政策變化、自然災(zāi)害等政治、經(jīng)濟(jì)、自然風(fēng)險(xiǎn)，作為微觀個(gè)體的企業(yè)難以預(yù)見與克服，而對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)卻可以進(jìn)行預(yù)防或化解。中國企業(yè)在“一帶一路”沿線經(jīng)營活動(dòng)中的法律風(fēng)險(xiǎn)，可以分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)與合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式為交易風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)生在平等市場交易主體之間，可通過對(duì)合同條款的設(shè)計(jì)與對(duì)交易相對(duì)人資信情況的審慎調(diào)查，避免合同履行中的交易風(fēng)險(xiǎn)。

而合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)《合規(guī)管理體系 指南》，是指對(duì)實(shí)現(xiàn)合規(guī)目標(biāo)有影響的不確定性，是不符合組織合規(guī)義務(wù)的可能性和后果。即企業(yè)的經(jīng)營行為偏離了法律、法規(guī)、行業(yè)組織等的要求及企業(yè)自己的承諾，或企業(yè)的行為不符合經(jīng)營所在地的風(fēng)俗習(xí)慣或文化傳統(tǒng)，從而使企業(yè)或其人員可能面臨經(jīng)濟(jì)或行政處罰、刑事制裁等。廣義合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)涵蓋范圍廣泛，包括違反反賄賂、反洗錢等法律、法規(guī)，還包括不符合環(huán)境保護(hù)、勞工保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、個(gè)人信息保護(hù)、網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)和反壟斷、反不正當(dāng)競爭等法律法規(guī)，以及企業(yè)行為不符合公序良俗、道德規(guī)范等，從而使企業(yè)面臨各方面風(fēng)險(xiǎn)敞口的現(xiàn)象。

相比于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的后果更嚴(yán)重。企業(yè)遭遇傳統(tǒng)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)陷入困境，或許還可以拖延幾年而不垮，甚至還有機(jī)會(huì)改善經(jīng)營轉(zhuǎn)虧為贏。但是，一個(gè)企業(yè)如果涉及合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)，不但可導(dǎo)致企業(yè)被經(jīng)濟(jì)處罰和聲譽(yù)受損，還可能被吊銷許可證或相關(guān)資質(zhì)，失去競爭資格，導(dǎo)致一朝覆亡[4]。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)或員工還可能被追究刑事責(zé)任。

2 企業(yè)在境內(nèi)與在“一帶一路”沿線經(jīng)營面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)比較

2.1 境外的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)源更廣泛

風(fēng)險(xiǎn)源，又稱風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，是指可能引發(fā)一個(gè)公司合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)的各種因素，包括但不限于可以直接導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的部門或崗位，也包括造成人身傷害、疾病、財(cái)產(chǎn)損失和工作環(huán)境被破壞或這些情況組合的根源或狀態(tài)[5]33。通過定義可以發(fā)現(xiàn)，凡是存在企業(yè)應(yīng)遵守規(guī)范的環(huán)節(jié)，均可能產(chǎn)生合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。而企業(yè)需要遵守的規(guī)范不但包括法律、法規(guī)、行業(yè)規(guī)則、司法判例，還包括道德規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣等。

我國是單一制國家，各地施行的法律及行政法規(guī)并無差異，除少數(shù)民族自治地區(qū)外，地方性法規(guī)也區(qū)別不大，企業(yè)在境內(nèi)經(jīng)營，行為規(guī)則清晰，合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)容易把控。

相對(duì)而言，在“一帶一路”沿線經(jīng)營，則要面對(duì)更復(fù)雜的制度環(huán)境與習(xí)俗。如在中東，伊斯蘭法的施行非常普遍，伊斯蘭教義中大量的宗教禁忌，是企業(yè)在經(jīng)營中須謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)的紅線。即使同屬伊斯蘭法系，不同國家在法律的適用方面仍有差異。如伊朗與沙特屬于政教合一的國家，伊斯蘭教是主要的法律淵源，但土耳其與埃及在保持伊斯蘭法的同時(shí)，也受到西方法律文化較深的影響。

“一帶一路”沿線的許多國家，因曾系英屬殖民地，故沿用了普通法傳統(tǒng)，如新加坡、印度、南非等。普通法系國家或地區(qū)，判例是重要的法律淵源。對(duì)于我國內(nèi)地要走出去的企業(yè)來說，從浩瀚的判例中抽取法律的原則、規(guī)則，并內(nèi)化為自身行為的規(guī)范，需要長期的摸索與適應(yīng)。且即使與我國同屬大陸法系的國家，如韓國、波蘭、土耳其、捷克、印尼，也因各自的法律傳統(tǒng)、習(xí)俗不同，造成它們彼此之間及與我國法律制度之間的差異。

2.2 企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)后果更為嚴(yán)重

中國企業(yè)在“一帶一路”沿線經(jīng)營面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)后果比在國內(nèi)開展業(yè)務(wù)要更為嚴(yán)重。如因環(huán)保問題，已經(jīng)投入巨資修建的工程項(xiàng)目被迫停工；還有因不熟悉當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗，使當(dāng)?shù)厝苏`認(rèn)為受到歧視而引發(fā)沖突，這不僅造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失，也給企業(yè)派駐的員工帶來人身與財(cái)產(chǎn)的安全隱患。還有中國企業(yè)有意或無意地因自身或代理人原因，卷入欺詐或賄賂丑聞，損害了企業(yè)及國家的聲譽(yù)，影響了“一帶一路”倡議的國際形象；同時(shí)造成當(dāng)事企業(yè)被取消投標(biāo)資格，已經(jīng)中標(biāo)的項(xiàng)目也被廢止，甚至企業(yè)相關(guān)人員也被東道國或第三國司法機(jī)構(gòu)追究刑事責(zé)任。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家或地區(qū)的經(jīng)營，面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)更為復(fù)雜，風(fēng)險(xiǎn)后果更具破壞性。

2.3 企業(yè)境外經(jīng)營面臨的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)更難預(yù)測

根據(jù)世界銀行2019 年10 月公布的《2020 營商環(huán)境報(bào)告》，中國的營商環(huán)境在全球排名第31 位，已進(jìn)入世界先進(jìn)行列。但反觀“一帶一路”沿線的許多國家和地區(qū)，在營商環(huán)境的排名上十分落后。法律不完善或執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致中國企業(yè)在東道國被刁難或特別對(duì)待的現(xiàn)象并不罕見。如中國企業(yè)雖無通謀，卻因代理人的行為而被執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰；甚至中國企業(yè)或被東道國相關(guān)機(jī)構(gòu)選擇性執(zhí)法。

3 “一帶一路”沿線的多邊合作與企業(yè)合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)把控

“一帶一路”沿線的國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不均衡，法律制度包括普通法、大陸法、伊斯蘭法等諸多體系，宗教習(xí)俗千差萬別，無論是自然環(huán)境，還是歷史文化、宗教信仰、政治制度、法律制度等，均表現(xiàn)出復(fù)雜多樣性。有學(xué)者曾將企業(yè)在境外合規(guī)經(jīng)營的探索比喻為“暗黑森林的探路”。中國企業(yè)在“一帶一路”沿線經(jīng)營，只有融入當(dāng)?shù)丨h(huán)境，遵守當(dāng)?shù)氐姆?、法?guī)與習(xí)俗，才能“行穩(wěn)致遠(yuǎn)”。

面對(duì)復(fù)雜的營商環(huán)境，要求中國企業(yè)在經(jīng)營中完全依法合規(guī)，仍存在百密一疏的風(fēng)險(xiǎn)，且即使制訂了完備的適應(yīng)當(dāng)?shù)貙?shí)際的合規(guī)管理體系，也可能付出巨大的管理成本。而通過多邊合作機(jī)制，為中國企業(yè)創(chuàng)造良好營商環(huán)境，應(yīng)是我國政府推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)的重要任務(wù)。

多邊合作機(jī)制，指多個(gè)不同的國家或地區(qū)之間，在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等領(lǐng)域合作，共同處理問題、解決紛爭的機(jī)制[6]432?！堵?lián)合國憲章》及《國際法原則宣言》明確規(guī)定了國際合作的基本原則，如何使國際法的多邊合作原則貫徹于“一帶一路”沿線營商環(huán)境的塑造，是學(xué)界、外交界及商界共同面對(duì)的課題。

3.1 多邊合作機(jī)制下的經(jīng)貿(mào)、投資風(fēng)險(xiǎn)管控

因制度差異造成中國企業(yè)在“一帶一路”沿線的經(jīng)營“水土不服”，已經(jīng)影響到中國企業(yè)“走出去”的進(jìn)程。通過多邊合作，彌合制度之間的差異，為中國企業(yè)創(chuàng)造透明、穩(wěn)定、可預(yù)期的制度環(huán)境，可以有效管控來自營商環(huán)境的風(fēng)險(xiǎn)與制度成本。

企業(yè)合規(guī)是指對(duì)企業(yè)遵循外部法律法規(guī)和內(nèi)部規(guī)則以及市場規(guī)則的控制活動(dòng)和流程[7]。企業(yè)的合規(guī)包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是政府及公共機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制性要求，二是企業(yè)自愿的承諾。如果在多邊合作的政府間協(xié)議基礎(chǔ)上，為企業(yè)的合規(guī)體系建設(shè)奠定制度基礎(chǔ)，不但可減少企業(yè)通過自身力量建立合規(guī)體系的信息成本，且能有效降低合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。

3.2 利用國際公約為企業(yè)境外經(jīng)營創(chuàng)造公平透明的制度環(huán)境

在全球化背景下，國際公約已起到協(xié)調(diào)各國行動(dòng)的積極作用。國際公約經(jīng)加入國法定機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)生效后，將在其國內(nèi)產(chǎn)生直接的規(guī)制作用。

《聯(lián)合國反腐敗國際公約》《聯(lián)合國打擊有組織跨國犯罪公約》及其他與勞工保護(hù)、環(huán)境保護(hù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等相關(guān)的國際公約，均與企業(yè)境外合規(guī)體系的建設(shè)密切相關(guān)。利用聯(lián)合國及其他國際組織提供的平臺(tái)，倡導(dǎo)并推動(dòng)“一帶一路”沿線的國家或地區(qū)加入國際公約并使公約盡快落地生效，對(duì)于推動(dòng)我國企業(yè)以公約為基礎(chǔ)，構(gòu)建適合本企業(yè)特點(diǎn)的合規(guī)體系，具有重要的意義。

3.3 推動(dòng)“一帶一路”沿線國家簽訂多邊合作條約

雖然國際公約奠定了國際經(jīng)貿(mào)合作的基礎(chǔ)，但現(xiàn)有的國際公約并不足以覆蓋“一帶一路”沿線的所有國家和地區(qū)，我國應(yīng)推動(dòng)或倡導(dǎo)制定適應(yīng)特定地區(qū)的多邊條約。

“一帶一路”沿線國家和地區(qū)的法律傳統(tǒng)多種多樣，沖突抵牾在所難免。應(yīng)消除不同法律制度、文化的隔膜，尋求合作最大公約數(shù)，鼓勵(lì)和推動(dòng)各國充分發(fā)揮各自法律制度的優(yōu)勢，為解決“一帶一路”建設(shè)中遇到的疑難法律問題貢獻(xiàn)智慧。要兼顧各方關(guān)切，超越法律文化隔閡與沖突，通過法律手段平衡各方利益[8]。在多邊條約的起草和談判過程中，中國需要重新定位自己在世界發(fā)展格局中的角色，尋求建立自身在國際舞臺(tái)上的話語權(quán)體系，充分應(yīng)對(duì)不利的國際環(huán)境帶來的挑戰(zhàn)和影響，實(shí)現(xiàn)國內(nèi)改革和國際發(fā)展的雙重目標(biāo)[9]。我國的政府部門、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)及行業(yè)組織，應(yīng)當(dāng)積極行動(dòng)起來，為“一帶一路”沿線的發(fā)展貢獻(xiàn)中國智慧，為中國企業(yè)在“一帶一路”沿線的經(jīng)營創(chuàng)造公正的法治化環(huán)境。

3.4 借助區(qū)域性國際交流平臺(tái)，主導(dǎo)或參與制定標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則

中國融入世界經(jīng)貿(mào)體系的時(shí)間較晚，長期扮演的是規(guī)則被動(dòng)接受與執(zhí)行者的角色，由于對(duì)規(guī)則不熟悉不適應(yīng)，中國企業(yè)曾在全球市場競爭中付出了高昂的代價(jià)。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，中國的綜合國力不斷增強(qiáng)，大國地位凸顯，在世界經(jīng)濟(jì)舞臺(tái)上已經(jīng)享有越來越重要的地位，因此深入?yún)⑴c全球經(jīng)濟(jì)治理，大力推進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化水平的提升，對(duì)中國未來的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是有利的。若在難得的歷史機(jī)遇期不能參與主導(dǎo)全球經(jīng)濟(jì)治理體系，那么中國只能繼續(xù)是國際競技規(guī)則的被動(dòng)接受者[10]。借助現(xiàn)有或新建的平臺(tái)，補(bǔ)充和完善國際經(jīng)貿(mào)的規(guī)則與秩序，可以為中國企業(yè)在國際市場的發(fā)展，提供切合實(shí)際的制度環(huán)境。在此方面，亞投行已經(jīng)樹立了成功范例，它的成立標(biāo)志著中國已經(jīng)開始從國際規(guī)則的參與者轉(zhuǎn)變?yōu)閲H規(guī)則的建設(shè)者，承擔(dān)起更大的國際責(zé)任[11]。

中國對(duì)規(guī)則的改革完善主要體現(xiàn)在基礎(chǔ)設(shè)施互聯(lián)互通的標(biāo)準(zhǔn)、貿(mào)易投資的規(guī)則、糾紛解決機(jī)制等方面[12]。通過形式多樣的區(qū)域性合作平臺(tái)，為中國企業(yè)境外合規(guī)體系的建設(shè)提供指引，降低把控和消除風(fēng)險(xiǎn)的成本，而且還可以為企業(yè)違規(guī)提供公平的解決途徑，為我國企業(yè)在“一帶一路”沿線的經(jīng)營，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境。

中國企業(yè)在“一帶一路”沿線的投資經(jīng)營，一方面可利用國外資源優(yōu)勢，促進(jìn)我國產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級(jí)，另一方面對(duì)于促進(jìn)東道國的就業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，也將產(chǎn)生積極作用。中國企業(yè)要想在“一帶一路”沿線“行穩(wěn)致遠(yuǎn)”，需要我國和“一帶一路”沿線的國家和地區(qū)建立多邊合作機(jī)制，從而為中國企業(yè)構(gòu)建符合當(dāng)?shù)貙?shí)際與國際規(guī)則的合規(guī)體系奠定基礎(chǔ)。