倪洪濤

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師)

2020年9月7日，《學(xué)前教育法草案(征求意見稿)》(以下簡稱《草案》)開始面向全社會公開征求意見。就“入園難”“入園貴”等社會普遍關(guān)注的問題，《草案》進行了有針對性的有效立法回應(yīng)。綜觀《草案》，可圈可點、亮點紛呈。比如，明確學(xué)前教育是“國民教育體系的重要組成部分”，確立學(xué)前教育政府主導(dǎo)的發(fā)展原則，堅持兒童優(yōu)先和兒童利益最大化原則，保障兒童游戲權(quán)，規(guī)定幼兒園“不得使用教科書”，建立學(xué)前教育資助制度，實行幼兒園教師資格制度，等等。除此之外，筆者以為，還非常有必要重申學(xué)前教育立法中的幾個基礎(chǔ)性問題，以便供立法者完善《草案》時參考。

一、保障立法抑或教育立法

社會保障(福利)法還是教育行政法，抑或二者的混合體，是學(xué)前教育立法的前提和基礎(chǔ)問題之一。這既關(guān)乎學(xué)前教育的法律性質(zhì)與立法定位，也關(guān)系著“保教一體”的立法表達，更與學(xué)前教育立法的調(diào)整范圍密切相關(guān)。《草案》第28條盡管確立了保教結(jié)合原則——與“保教一體”還有相當(dāng)距離，但第2條卻將《草案》的適用范圍限定為3—6周歲學(xué)前兒童的保育與教育。這意味著0—3周歲兒童的保教活動不在《草案》保障范圍之內(nèi)，即數(shù)量龐大的托兒所等保育機構(gòu)被“移出”了《草案》，擋在了門外。

筆者以為，學(xué)前教育立法既是教育立法更是社會保障立法或曰福利立法，以教育遮蔽立法的社會保障屬性，在很大程度上是國家責(zé)任的隱匿，此種立法安排弊大于利。具體原因有：其一，與《民法典》的相關(guān)規(guī)定嚴(yán)重脫節(jié)，未實現(xiàn)保教權(quán)在家庭、教育機構(gòu)和國家之間的合理配置，割裂了公私法治之間的配合與互補。我國《民法典》第26條第1款規(guī)定：“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務(wù)。”在福利國家語境里，該條款是一典型的“半拉子工程”，須依賴福利行政法制與其銜接。否則，在沒有源自國家生存關(guān)照和物質(zhì)幫助的情況下，繁重的生養(yǎng)和教育負擔(dān)，必將成為現(xiàn)代家庭難以承受之重，無形的撫育壓力將構(gòu)成阻止適齡夫婦生育的巨大物質(zhì)障礙，其結(jié)果會使我國本就失衡的人口結(jié)構(gòu)進一步惡化。其二，立法機會難得，立法資源稀缺，因此《草案》通過后另行開啟《嬰幼兒保障法》或曰《托兒所法》制定程序的難度可想而知，即便程序再次啟動也是立法資源的極大浪費。同時，這種二元立法模式更與“保教一體”理念的落實相悖。其三，學(xué)前教育立法保障的權(quán)利主體本應(yīng)涵蓋0—6周歲兒童，而當(dāng)前3—6周歲立法調(diào)整范圍之定位，讓《草案》名難符實，因為按照現(xiàn)在的《草案》，《學(xué)前教育法》事實上變成了《幼兒園法》。

二、義務(wù)性與強制性

有學(xué)者撰文認為，將學(xué)前教育納入義務(wù)教育體系混淆了免費教育與義務(wù)教育，因為義務(wù)教育不僅是國家承擔(dān)給付義務(wù)，公民也負有就學(xué)義務(wù)，這實際上構(gòu)成對公民自由權(quán)的限制。對此，筆者不敢茍同。義務(wù)教育強制性所“強制”的不是“入學(xué)”義務(wù)，而是“教育”義務(wù)本身，即無論“在學(xué)”“在家”，抑或其他教育(學(xué)習(xí))模式，親權(quán)人都必須保障兒童真正接受其年齡階段所要求的教育，即確保適齡兒童學(xué)習(xí)權(quán)的實現(xiàn)，不能放任自流，甚至強迫未成年人失學(xué)或過早參加勞動。正是基于此，一方面，面對多元教育模式，我國亟待確立在家教育等其他教育形式的經(jīng)濟補償制度和學(xué)力評鑒制度，即對自由選擇非“入學(xué)”教育模式的家庭進行經(jīng)濟補償，并對多元教育模式下兒童的學(xué)習(xí)情況進行學(xué)力程度的水平評定，以便與后續(xù)的學(xué)習(xí)階段相銜接；另一方面，我國《義務(wù)教育法》(2018年)第11條有關(guān)適齡兒童應(yīng)當(dāng)入學(xué)接受并完成義務(wù)教育的規(guī)定,是無法通過合憲性審查的。我國現(xiàn)行《憲法》第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！憋@然，《憲法》并未對公民接受教育(學(xué)習(xí))的場所和形式作出限定，是《義務(wù)教育法》錯將接受教育或?qū)W習(xí)的場所和模式“不適當(dāng)”地限縮為了“入學(xué)”，從而造成了“孟母堂”等多元教育形式違法但合憲的法治尷尬局面?？梢?，義務(wù)教育并不意味著對“入學(xué)”接受教育的普遍強制，其內(nèi)在地包含著對公民多元教育(學(xué)習(xí))形式自由選擇權(quán)的憲法保障。

如果上述分析不謬，那么《草案》中的學(xué)前教育是否納入義務(wù)教育體系就有重新審視和考量的廣闊立法空間了，至少《草案》應(yīng)為地方政府是否將學(xué)前教育納入義務(wù)教育體系留下政策的裁量空間和判斷余地，這對大國治理和大國辦教育尤其重要。因為在《草案》已明確學(xué)前教育是國民教育體系重要組成部分的背景下，從教育的體系性完善與整體優(yōu)化等角度來看，我國未來義務(wù)教育的國家保障范圍要么向高中階段上行延伸，填補我國至今無《高級中學(xué)教育法》的立法空白，要么向?qū)W前教育下行擴展，注重公民人生起點的社會保障。

嚴(yán)格來講，公民年紀(jì)愈小，愈應(yīng)獲得更多的社會關(guān)照，因為這關(guān)涉每個人的起點公平和機會均等，而愈接近成年，學(xué)習(xí)或受教育方面的社會保障機制則逐漸轉(zhuǎn)換為競爭意義上的獎勵制度。這也可以用來反思我國大學(xué)和中小學(xué)學(xué)習(xí)負擔(dān)倒置引發(fā)的大學(xué)生學(xué)力后勁普遍不足的問題，以及家庭教育過早承擔(dān)對社會創(chuàng)新的高度抑制。

三、公益性與營利性

孔子以“束脩”維系自身生計和教學(xué)活動的正常開展，早期西方私人教師也大多提供的是有償教學(xué)服務(wù)?？梢?，各類教育收取一定費用無可厚非，但教育收費與教育的產(chǎn)業(yè)化甚至盈利化有著本質(zhì)性區(qū)別。從事教育行業(yè)不能發(fā)財也不允許發(fā)財，這是由公共教育的公益性內(nèi)在決定的。也正是在這個意義上，西方現(xiàn)代教育、醫(yī)療的發(fā)展與宗教互助、社會慈善有著千絲萬縷的歷史聯(lián)系。

改革開放以來，我國教育機構(gòu)承擔(dān)了太多太重的經(jīng)濟職能，并最終在教育產(chǎn)業(yè)化浪潮中出現(xiàn)了教育結(jié)構(gòu)失衡和教育質(zhì)量滑坡的現(xiàn)象。無節(jié)制資本逐利于教育和醫(yī)療行業(yè)后，學(xué)校和醫(yī)院在數(shù)量上確實比以前增加了，然而民眾承受的教育和醫(yī)療成本反倒與日俱增，教育和醫(yī)療資源配置上的結(jié)構(gòu)性稀缺更加嚴(yán)重，以至于“莆田系醫(yī)院”和“莆田系幼兒園”現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)。晚近以來，資本的力量已經(jīng)開始影響立法，我國2016年修改的《民辦教育促進法》，將民辦學(xué)校分為營利性和非營利性兩類就是明證。筆者以為，這種分類是對教育本質(zhì)的背離，教育出資者一旦完成出資，就應(yīng)當(dāng)將教育的具體事宜移交專業(yè)人士(教師)辦理，學(xué)校作為公法人享有來源于憲法的教育自主權(quán)，包括但不限于教學(xué)權(quán)、研究權(quán)、財政權(quán)、人事權(quán)。出資者(舉辦者)的“退場”和教育家的“入場”同步，否則，一旦出資者管控和染指學(xué)校，教育必將扭曲“走樣”,而逐利的結(jié)果就是學(xué)生的工具化和客體化。故此，筆者以為，《民辦教育促進法》上述分類是對教育本質(zhì)的曲解與誤讀，學(xué)校只能是《民法典》規(guī)定的“非營利法人”甚或公法人，而不能是營利法人，至少在教育普惠化以前應(yīng)當(dāng)如此。

綜上，《草案》不應(yīng)延續(xù)《民辦教育促進法》的立法導(dǎo)向，將幼兒園分為營利性和非營利性。幼兒園無論“公辦”還是“民辦”，從事的都是普惠性的公益事業(yè)，此其一；其二，“公辦”和“民辦”也最好稱為“公立”和“私立”，因為無論“公”“私”，出資者都不能辦教育，教育應(yīng)該交托給教育家打理；其三，公益性與無償性無關(guān)，學(xué)前教育的公益性并不排斥教育收費，但是公益性內(nèi)在地要求收費必須以滿足教育運行成本(包括教輔人員的工資福利)為限，即便有適當(dāng)財政結(jié)余，也只能用于教育設(shè)施的完善、教工工資福利的提升和教研條件的改善。

有論者必然會對此提出質(zhì)疑：這樣一來誰還愿意投資教育？筆者以為：一方面，現(xiàn)代基礎(chǔ)教育服務(wù)體系本就是基礎(chǔ)性公共產(chǎn)品，而基本公共產(chǎn)品的供給是政府的天職；另一方面，教育回歸本我后，當(dāng)然在短期內(nèi)會影響幼兒園等教育機構(gòu)的數(shù)量，但從長遠來看，其必將大大提升教育的整體質(zhì)量，并重塑我國的企業(yè)家精神。企業(yè)家僅是社會資本的管理者、占有者和運營者，資本源于社會并最終服務(wù)于社會。教育事業(yè)的全面繁榮、公民健全人格的養(yǎng)成、教工福利待遇的豐厚，是有志于教育事業(yè)的企業(yè)家人生價值的更大體現(xiàn)。有多少諾貝爾獎得主是為了獲得獎金而全身心投入研究的？一個文明社會，必然有少量的企業(yè)家致力于教育事業(yè)，太多的企業(yè)家瞄準(zhǔn)教育，反而是教育產(chǎn)業(yè)化的淵藪。

四、園內(nèi)治理與園外執(zhí)法

《草案》對幼兒園的園內(nèi)管理和監(jiān)督作了專章規(guī)定，內(nèi)容涉及衛(wèi)生保健、規(guī)劃制定、資源配置、經(jīng)費投入、人員配備、待遇保障、收費行為、經(jīng)費使用、財務(wù)管理、信息公示、質(zhì)量檢測等諸多方面。不過，就幼兒園等學(xué)前教育機構(gòu)的園外執(zhí)法問題，《草案》立法規(guī)范的密度卻相對較小，僅在第55條規(guī)定:“縣級人民政府及相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對幼兒園安全保衛(wèi)的監(jiān)督，維護幼兒園周邊秩序，及時排查和消除安全隱患，建立幼兒園安全風(fēng)險防控體系，依法保障學(xué)前兒童與幼兒園的安全?！惫P者以為，幼兒園周遭法治環(huán)境的治理，亦有整體進入立法者視野的緊迫性和必要性，因為園外周遭環(huán)境對兒童良好習(xí)慣的養(yǎng)成至關(guān)重要，現(xiàn)僅舉兩例予以說明：

其一，當(dāng)前，我國各類學(xué)校(特別是中小學(xué))、幼兒園和托兒所周邊商鋪林立，兜售各種玩具、食品的小商小販和散發(fā)各種培訓(xùn)廣告的人員絡(luò)繹不絕，嚴(yán)重影響未成年人良好飲食、衛(wèi)生等習(xí)慣的養(yǎng)成，并極易形成孩童之間的攀比和模仿。放學(xué)后買些什么，業(yè)已演變?yōu)楦改福貏e是祖父母必須予以滿足的正當(dāng)要求。對此，由于發(fā)生在校(園)外，校(園)方不便也無力干涉，教育行政主管部門在校(園)外又無執(zhí)法權(quán)配置，而享有法定職權(quán)的執(zhí)法主體則大多拘泥于執(zhí)法理念和執(zhí)法權(quán)多頭交叉等原因不愿執(zhí)法，從而導(dǎo)致執(zhí)法不力和執(zhí)法缺位，使得校(園)周邊往往成為行政執(zhí)法的難點甚至盲點。為此，筆者建議，在《草案》修改和完善時，將幼兒園周邊銷售行為納入未來立法規(guī)制的范圍，為學(xué)前兒童的健康成長營造一個文明的社會環(huán)境。其實，我國過往的立法實踐中也不乏整治教育機構(gòu)周邊環(huán)境的立法案例，《草案》應(yīng)將這些成功的立法經(jīng)驗總結(jié)后予以吸納和提升，從而實現(xiàn)法律之間的制度銜接。比如，《未成年人保護法》(2012年)第36條第1款規(guī)定：“中小學(xué)校園周邊不得設(shè)置營業(yè)性歌舞娛樂場所、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所等不適宜未成年人活動的場所?！痹摲ǖ?7條第2款規(guī)定：“任何人不得在中小學(xué)校、幼兒園、托兒所的教室、寢室、活動室和其他未成年人集中活動的場所吸煙、飲酒?！薄稛煵輰Ｙu許可證管理辦法》(工業(yè)和信息化部第37號令)第25條第2項規(guī)定，中小學(xué)校周圍不予發(fā)放煙草專賣零售許可證。

其二，路權(quán)配置和交通秩序問題。不少幼兒園特別是早期舉辦的單位型幼兒園，園外路況復(fù)雜、街窄巷深，缺少單設(shè)的人行道，在接送學(xué)生上下學(xué)的高峰期，往往呈現(xiàn)“車行孩童間，人在車中走”的混亂景象。在此交通環(huán)境中，既存在日常化的重大安全隱患，又非常不利于學(xué)前兒童生命教育和行為規(guī)范教育的開展。兒童從小不遵守和無法遵守交通規(guī)則，成人后的矯正就會變得異常困難。這種交通亂象的出現(xiàn)，究其原因，無外乎道路改造滯后，路權(quán)配置不科學(xué)、不合理所致。我們言必稱我國“人口眾多”，然而落實到道路的規(guī)劃建設(shè)上，幾乎都是采用“機動車優(yōu)先主義”，甚至道路就是為機動車設(shè)計的，機動車道過多擠壓非機動車道和人行道，導(dǎo)致人車同行、危險重重。晚近幾年盡管隨著城市的提質(zhì)改造，上述現(xiàn)象有所緩解，但離路權(quán)的科學(xué)配置還有很遠距離。故此，筆者建議，《草案》應(yīng)對幼兒園園外交通秩序和路權(quán)配置設(shè)計專門條款予以規(guī)范——哪怕是“促進型”立法，讓億萬孩童從小就能在良好交通環(huán)境中感受規(guī)則和秩序之美，這既是潛移默化法治教育的必要環(huán)節(jié)，更是對生命的歌唱與禮贊！

五、理想與現(xiàn)實

有學(xué)者認為：學(xué)前教育立法應(yīng)切合當(dāng)下中國教育的實際，“若始求太深，恐自茲愈遠”；由于立法導(dǎo)致教育事業(yè)發(fā)展停滯或倒退不乏其例，所以“學(xué)前教育立法應(yīng)避免提出過高標(biāo)準(zhǔn)”。該主張從穩(wěn)步推進教育有序發(fā)展的角度來看不無道理。我國的《勞動合同法》實施后就遭遇了類似困境。故此，筆者在立法整體考量層面贊同該論者的觀點。

不過，《草案》有關(guān)幼兒園教師和保育員等教員學(xué)歷要求上的立法安排，筆者認為不甚妥當(dāng)?！恫莅浮穬H在第43條規(guī)定幼兒園園長應(yīng)有大學(xué)?？埔陨蠈W(xué)歷，而對其他幼兒園教師、保育員等的學(xué)歷卻缺乏剛性規(guī)定。一邊是名校高才生競爭街道辦事處的公務(wù)員崗位、大量碩士研究畢業(yè)充任“外賣小哥”，一邊是我們還在擔(dān)心對幼兒教師學(xué)歷要求過高會引發(fā)短期內(nèi)的教師荒，特別是在教育資源城鄉(xiāng)差異巨大和東中西部嚴(yán)重失衡的語境里。其實，問題很大程度上導(dǎo)源于幼兒教工的待遇過低和編制無保障。

游走于理想和現(xiàn)實之間，筆者以為，立法明確并提升幼兒教工的學(xué)歷水平是大勢所趨：其一，由于要全面掌握兒童的心智特點，所以學(xué)前教育對教工素質(zhì)的要求甚高。沒有對教育規(guī)律和兒童天性的深刻把握與全面理解，是很難勝任學(xué)前教育工作的。盡管學(xué)歷不能代表一切，更不能動輒唯學(xué)歷論，但如何吸納高學(xué)歷、高素質(zhì)人才從事學(xué)前教育事業(yè)，是學(xué)前教育導(dǎo)向性立法的工作核心之一。否則，當(dāng)立法解決了幼兒園“小學(xué)化”問題后，我們會發(fā)現(xiàn)因智識供給嚴(yán)重不足，幼兒園又會遁入“托兒所化”。在此情境下，孩童享有的不是寓教于樂的游戲權(quán)，反而在程式化的游戲重復(fù)中泯滅了童心和天性。其二，采用“過渡期”的立法方法，既可在一定程度上避免高學(xué)歷可能帶來的教師荒問題，也滿足了學(xué)前教育的未來發(fā)展需求。所謂的 “過渡期”立法模式是指立法對教師的學(xué)歷作出明確高要求，比如大專以上，但該條款并不立即實施，而是給出一個三到五年的過渡期，過渡期屆滿則“休眠”的學(xué)歷條款開始施行，從而為現(xiàn)有幼兒教師及保育員的學(xué)歷提升留足時間，也為新入職人員設(shè)定較高學(xué)歷標(biāo)準(zhǔn)。

注：該文是湖南省教育廳重點項目“新時代行政救濟價值論”[19A299]的階段性研究成果。