管 華

(中國(guó)人民大學(xué)教育學(xué)院教授，西北政法大學(xué)教育立法研究基地執(zhí)行主任)

2020年9月7日，《學(xué)前教育法草案(征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱《草案》)向社會(huì)公布。2018年頒布的《中共中央、國(guó)務(wù)院關(guān)于學(xué)前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)之“(二十四)遏制過(guò)度逐利行為”的主要內(nèi)容在《草案》關(guān)于“逐利限制”的第27條中得到了延續(xù)。該條內(nèi)容如下：

社會(huì)資本不得通過(guò)兼并收購(gòu)、受托經(jīng)營(yíng)、加盟連鎖、利用可變利益實(shí)體、協(xié)議控制等方式控制公辦幼兒園、非營(yíng)利性民辦幼兒園。

幼兒園不得直接或者間接作為企業(yè)資產(chǎn)上市。上市公司及其控股股東不得通過(guò)資本市場(chǎng)融資投資營(yíng)利性幼兒園，不得通過(guò)發(fā)行股份或者支付現(xiàn)金等方式購(gòu)買營(yíng)利性幼兒園資產(chǎn)。

第27條第一款可稱為“禁止可變利益實(shí)體條款”，第二款可稱為“禁止上市條款”。自《意見(jiàn)》發(fā)布以來(lái)，“逐利限制”是否合法乃至是否合憲，在民間和媒體上都引發(fā)了討論。囿于法學(xué)和教育學(xué)的專業(yè)壁壘，溝通二者的研究并不多。因此，本文擬做如下安排：一是禁止“可變利益實(shí)體”的原因分析；二是“禁止上市條款”的合憲性分析；三是禁止?fàn)I利性幼兒園上市的原因分析。

一、禁止“可變利益實(shí)體”控制公辦和非營(yíng)利民辦園的理由

“可變利益實(shí)體”譯自英文“VIE，variable interest entity”，既指中國(guó)企業(yè)赴境外上市的一種融資模式，也指這種融資模式下國(guó)內(nèi)的實(shí)際運(yùn)營(yíng)公司。其特點(diǎn)是，海外上市主體并不持有境內(nèi)企業(yè)的股份，而是通過(guò)國(guó)內(nèi)全資子公司(WFOE)與國(guó)內(nèi)實(shí)際運(yùn)營(yíng)公司簽署一系列合同，實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司的利潤(rùn)的轉(zhuǎn)移和控制，即“協(xié)議控制”。截至2014年，在美上市中國(guó)企業(yè)202家，84家采取了這種模式[1]。截至2018年，國(guó)內(nèi)教育企業(yè)24家境外上市，只有兩家未采用VIE模式[2]。據(jù)估計(jì)，我國(guó)學(xué)前教育市場(chǎng)規(guī)模約為3 800億元[3]。

國(guó)內(nèi)企業(yè)紛紛采取VIE方式赴美國(guó)、香港上市的原因在于：一是須需融資，但達(dá)不到國(guó)內(nèi)上市條件；二是避開(kāi)國(guó)家對(duì)外商投資的限制，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部發(fā)布的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施(負(fù)面清單)》(2020年版)，指出學(xué)前教育屬于限制外商投資領(lǐng)域；三是避稅，“協(xié)議控制”通過(guò)表外協(xié)議隱藏了企業(yè)財(cái)務(wù)信息，破壞了稅收監(jiān)管的信息基礎(chǔ)[4]。

“可變利益實(shí)體”或“協(xié)議控制”在我國(guó)是否合法，在《外商投資法》通過(guò)以后，仍無(wú)定論。2015年的《外國(guó)投資法(草案征求意見(jiàn)稿)》第11條曾規(guī)定，受外國(guó)投資者控制的境內(nèi)企業(yè)，視同外國(guó)投資者。但2019年正式通過(guò)的《外商投資法》刪除了以上內(nèi)容，只在第2條規(guī)定，“本法所稱外商投資，是指外國(guó)的自然人、企業(yè)或者其他組織(以下稱外國(guó)投資者)直接或者間接在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行的投資活動(dòng)”?！皡f(xié)議控制”是否屬于外國(guó)間接投資，尚不明確。2010年，河北寶生鋼鐵公司簽署的VIE協(xié)議被河北省政府認(rèn)定為以合法手段掩蓋非法目的，予以撤銷。在亞興公司訴安博教育案中，最高人民法院基于安博公司股東為中國(guó)公民，認(rèn)定安博公司為內(nèi)資企業(yè)，非外資企業(yè)；亞興公司以雙方簽訂的VIE協(xié)議以合法的形式掩蓋境外上市的目的、違反國(guó)家禁止外資進(jìn)入“義務(wù)教育”的規(guī)定為由主張合同無(wú)效，亦未獲得法院支持①。法院的判決理由：《合同法》第52條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二)》第14條將該“強(qiáng)制性規(guī)定”解釋為“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”，而不包括管理性強(qiáng)制性規(guī)定②。VIE規(guī)避了中國(guó)政府對(duì)內(nèi)資企業(yè)海外上市的監(jiān)管和外資企業(yè)進(jìn)入特定行業(yè)的限制，存在稅收套利空間，但執(zhí)法部門(mén)很少向其提出挑戰(zhàn)。學(xué)界和監(jiān)管部門(mén)一般認(rèn)為VIE違法，但由于執(zhí)法并不嚴(yán)格，所以尚處于灰色地帶。

《草案》第27條第一款對(duì)于是否可以通過(guò)VIE控制營(yíng)利性民辦園態(tài)度曖昧，只規(guī)定不得控制公辦園和非營(yíng)利性民辦園。其理由在于：根據(jù)《草案》第18條，利用財(cái)政經(jīng)費(fèi)、國(guó)有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園屬于公辦園；根據(jù)《草案》第26條，上述資產(chǎn)不得用于舉辦營(yíng)利性幼兒園，即公辦園只能辦成非營(yíng)利性幼兒園。公辦園和非營(yíng)利民辦幼兒園都不允許舉辦者取得辦學(xué)結(jié)余。如果允許“協(xié)議控制”，就有可能通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)移學(xué)校的全部辦學(xué)結(jié)余，使《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定的營(yíng)利性和非營(yíng)利性分類管理、“非營(yíng)利性民辦學(xué)校的舉辦者不得取得辦學(xué)收益”等規(guī)定，成為一紙空文。

美中不足的是，《草案》第八章“法律責(zé)任”部分并未規(guī)定社會(huì)資本控制公辦園、非營(yíng)利民辦園的法律責(zé)任。

二、“禁止上市條款”的合憲性分析

“禁止上市條款”在憲法上涉及兩大基本權(quán)利：一是《憲法》第13條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)；二是《憲法》第49條規(guī)定的兒童受保護(hù)權(quán)。這兩項(xiàng)基本權(quán)利，均體現(xiàn)于普通法律中?！睹穹ǖ洹返?25條規(guī)定，“民事主體依法享有股權(quán)和其他投資性權(quán)利”。這意味著幼兒園舉辦者有權(quán)將出資分為股份，達(dá)到《公司法》規(guī)定條件的，經(jīng)批準(zhǔn)就能夠上市。這可能是《草案》未通過(guò)前，民間認(rèn)為《意見(jiàn)》違法的理由之一。《未成年人保護(hù)法》第3條規(guī)定，未成年人享有“受保護(hù)權(quán)”，“國(guó)家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)”。本條既規(guī)定了兒童的受保護(hù)權(quán)，也規(guī)定了“兒童優(yōu)先”的立法和司法原則③。在世界范圍內(nèi)，營(yíng)利性學(xué)前教育機(jī)構(gòu)上市并不是常態(tài)，已經(jīng)產(chǎn)生了一些負(fù)面效果。禁止民辦營(yíng)利性幼兒園上市或者禁止被上市公司投資，應(yīng)該是出于這方面的考慮。

《學(xué)前教育法》作為全國(guó)人大立法，可以與已制定的法律不一致。如：《民辦教育促進(jìn)法》第2條規(guī)定，“國(guó)家機(jī)構(gòu)以外的社會(huì)組織或者個(gè)人，利用非國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)，面向社會(huì)舉辦學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)的活動(dòng)，適用本法”。這是將所有利用“非國(guó)家財(cái)政性經(jīng)費(fèi)”的學(xué)校和教育機(jī)構(gòu)，界定為“民辦教育”。《草案》第18條不僅將“利用財(cái)政經(jīng)費(fèi)”舉辦的幼兒園認(rèn)定為公辦園，還將“軍隊(duì)、國(guó)有企業(yè)、人民團(tuán)體、高等學(xué)校等事業(yè)單位，街道和村集體等集體經(jīng)濟(jì)組織等利用國(guó)有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)舉辦的幼兒園”認(rèn)定為公辦園，擴(kuò)大了公辦園的范圍；第26條規(guī)定公辦園不得轉(zhuǎn)制，不得舉辦或參與舉辦營(yíng)利性民辦園。根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，《學(xué)前教育法》關(guān)于民辦園有特別規(guī)定的，不再適用《民辦教育促進(jìn)法》的相關(guān)規(guī)定。與《民法典》的關(guān)系也可類似處理，但《學(xué)前教育法》大概率將由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)，而《民法典》是由全國(guó)人大通過(guò)的，在理論上，全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律效力低于全國(guó)人大制定的法律。因此，有必要分析“禁止上市條款”的合憲性。若該條款能通過(guò)合憲性審查，其與《民法典》的關(guān)系采取“特別法優(yōu)于一般法”的原則，并不違背憲法秩序所要求的統(tǒng)一性。

基本權(quán)利限制的合憲性審查一般采取三階段模式：首先，確認(rèn)涉及哪項(xiàng)基本權(quán)利的保護(hù)范圍；其次，該基本權(quán)利是否真正受到了干涉；最后，干涉是否具有合憲性理由，即違憲阻卻事由[5]。

“禁止上市條款”可能落入“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一基本權(quán)利的保護(hù)范圍?！稇椃ā返?6、17條分別規(guī)定了國(guó)有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的自主經(jīng)營(yíng)和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)，唯獨(dú)沒(méi)有規(guī)定非公有制經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)。但《行政訴訟法》第12條、《行政復(fù)議法》第6條均明確使用了“經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”，將其作為提起行政訴訟或行政復(fù)議的法定事由?！稇椃ā返?3條規(guī)定，“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。在主體上，本條規(guī)定的主體是“公民”。幼兒園的舉辦者多為法人，法人是否能夠成為憲法上的基本權(quán)利主體，在理論上有爭(zhēng)議。通說(shuō)認(rèn)為，法人無(wú)法享有自然人肉體、精神等方面的基本權(quán)利，但能享有經(jīng)濟(jì)自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、平等權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等基本權(quán)利[6]。在指向上，憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)與民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)有所不同，主要是私人針對(duì)公權(quán)力侵害而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利[7]。在范圍上，現(xiàn)代憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)不僅包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等傳統(tǒng)民事權(quán)利，也包括股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等新型權(quán)利，甚至包括網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)和個(gè)人信息，以至于“任何具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值的私權(quán)”[8]。上市既是公民對(duì)股權(quán)的處分，也屬于營(yíng)業(yè)自由的一部分。法國(guó)憲法未規(guī)定營(yíng)業(yè)自由，但其被行政法院認(rèn)定為公眾自由基本權(quán)利的一部分[9]。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》雖未明文規(guī)定營(yíng)業(yè)自由，但營(yíng)業(yè)自由既屬于第15條“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”條款的制度保障，也能落入財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障范圍。古典自由主義財(cái)產(chǎn)權(quán)的焦點(diǎn)就在于允許個(gè)體去進(jìn)行營(yíng)業(yè)上的自由競(jìng)爭(zhēng)[10]。因此，上市的權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。

“禁止上市條款”直接限制了公民、法人的股權(quán)和營(yíng)業(yè)自由?！恫莅浮返?1條規(guī)定了“逐利責(zé)任”，違反該條款將面臨處罰。因此，可以認(rèn)定財(cái)產(chǎn)權(quán)受到了干涉。

對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制是否具備合憲性理由？顯而易見(jiàn)的理由是“兒童優(yōu)先”原則，為了保障學(xué)前兒童的受保護(hù)權(quán)對(duì)法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一定的限制是正當(dāng)?shù)摹．?dāng)今世界，財(cái)產(chǎn)權(quán)絕對(duì)的觀念趨于式微。在合憲性審查上，美國(guó)聯(lián)邦最高法院形成了對(duì)精神自由和經(jīng)濟(jì)自由的雙重標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)后者實(shí)施更寬松的審查。在關(guān)系到個(gè)人生存的財(cái)產(chǎn)和關(guān)系到企業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的財(cái)產(chǎn)之間，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的制約主要限于后者[11]。按照美國(guó)式的“合理性審查基準(zhǔn)”，對(duì)經(jīng)濟(jì)性基本權(quán)利的限制，只要行為具有正當(dāng)目的，手段與目的有關(guān)聯(lián)即可。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在適用比例原則的過(guò)程中，也形成了不同的標(biāo)準(zhǔn)：在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，只有當(dāng)立法措施明顯不當(dāng)時(shí)，才加以否定；在估計(jì)對(duì)公益的危險(xiǎn)時(shí)，立法者有較大的判斷空間，即使危險(xiǎn)還遠(yuǎn)未發(fā)生，也不禁止立法者采取預(yù)防措施[12]。美國(guó)、德國(guó)的合憲性審查標(biāo)準(zhǔn)可以作為對(duì)“禁止上市條款”合憲性分析的參考標(biāo)準(zhǔn)。

三、禁止?fàn)I利性幼兒園上市的原因分析

限制營(yíng)利性幼兒園發(fā)展乃至上市，大概有以下幾方面理由：

其一，堅(jiān)持學(xué)前教育的公共產(chǎn)品屬性。學(xué)前教育不僅僅是私人產(chǎn)品，也是公共產(chǎn)品[13]。我國(guó)《民辦教育促進(jìn)法》規(guī)定，不論營(yíng)利性還是非營(yíng)利性民辦教育，都“屬于公益性事業(yè)”。

其二，反對(duì)過(guò)度市場(chǎng)化。學(xué)前教育的市場(chǎng)假設(shè)是錯(cuò)誤的。具體說(shuō)來(lái)：一是早教市場(chǎng)是壟斷競(jìng)爭(zhēng)型市場(chǎng)。因受制于支付能力、距離和為孩子們維持穩(wěn)定性的需要，家長(zhǎng)的選擇自由不過(guò)是“妄想”[14]。地理位置是家長(zhǎng)首要考慮因素。不同地區(qū)之間競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系微弱，并不存在一個(gè)全國(guó)性的市場(chǎng)[15]。二是信息不對(duì)稱。學(xué)前教育屬于“信任品”，事先無(wú)法比較，事后難以驗(yàn)證。園方有很強(qiáng)的動(dòng)力進(jìn)行虛假宣傳[16]。幼兒不僅不具備評(píng)價(jià)教育質(zhì)量的能力，家長(zhǎng)同樣不具備。家園共謀的特色課程消費(fèi)，家長(zhǎng)和從業(yè)者對(duì)兒童學(xué)習(xí)的錯(cuò)誤理解，只會(huì)迫使兒童成為學(xué)習(xí)的機(jī)器，而不是童年的主人[17]。不少家長(zhǎng)認(rèn)為收費(fèi)高、裝修好就是高質(zhì)量。需求側(cè)的融資模式會(huì)導(dǎo)致價(jià)格失控[18]。三是營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)在學(xué)前教育領(lǐng)域生存空間不大。只有在有強(qiáng)大的公共供給和嚴(yán)格規(guī)制的系統(tǒng)中，營(yíng)利性學(xué)前教育機(jī)構(gòu)最有可能發(fā)揮有益作用[18]。但在嚴(yán)格規(guī)制下，營(yíng)利性學(xué)前教育機(jī)構(gòu)很少能生存下來(lái)，因?yàn)楹茈y掙到錢(qián)[14]。瑞典對(duì)保教監(jiān)管水平較低，學(xué)前教育質(zhì)量較高，原因就在于營(yíng)利性機(jī)構(gòu)占比較低[19]。

其三，避免重蹈學(xué)前教育被上市公司主導(dǎo)的覆轍。世界上最大的學(xué)前教育上市公司ABC learning一度占據(jù)澳大利亞30%的市場(chǎng)份額，業(yè)務(wù)擴(kuò)展到美國(guó)、英國(guó)、新西蘭、菲律賓和印度尼西亞。其從蓬勃發(fā)展到轟然倒塌的實(shí)踐證明：一是高質(zhì)量托幼服務(wù)與股東利益之間的內(nèi)在沖突，主要在于利潤(rùn)最大化的短期壓力。上市公司維持高利潤(rùn)只能不斷并購(gòu)，小規(guī)模民辦園無(wú)法與上市公司競(jìng)爭(zhēng)，只要在部分區(qū)域形成壟斷，家長(zhǎng)就別無(wú)選擇。一旦上市公司破產(chǎn)，政府不得不承擔(dān)孩子上學(xué)的義務(wù)[20]。二是上市公司的教育質(zhì)量更低。付給教師的工資占收入的比例比非營(yíng)利組織更少[20]。教師更沒(méi)有時(shí)間與兒童建立關(guān)系，更少可能為孩子提供充足食物，更不愿意自己的孩子進(jìn)入上市公司下屬的幼兒園[21]。結(jié)果是政府持續(xù)投入，價(jià)格持續(xù)上漲，服務(wù)“去專業(yè)化”[22]。

其四，避免學(xué)前教育過(guò)度產(chǎn)業(yè)化。一是美國(guó)、澳大利亞、英格蘭均信奉新自由主義，其特點(diǎn)是相信市場(chǎng)能夠提高效率、解決需求、保證質(zhì)量。但美國(guó)的學(xué)前一年教育(kindergarten)屬于K12教育體制的一部分，為強(qiáng)制免費(fèi)教育。即便如此，由于精英早教機(jī)構(gòu)的推波助瀾，3歲幼兒的早教課程年學(xué)費(fèi)已高達(dá)2萬(wàn)美元—3.7萬(wàn)美元。意圖將孩子錘煉成神童，結(jié)果使他們更加脆弱。2007—2015年，男孩自殺率上升了40%[23]。二是美國(guó)營(yíng)利性大學(xué)迅猛發(fā)展以后，這些大學(xué)大多被40多家上市公司控制[24]，同樣出現(xiàn)了質(zhì)量較低、學(xué)費(fèi)較高的現(xiàn)象[25]。在我國(guó)，教育產(chǎn)業(yè)化在民間引起了激烈的爭(zhēng)議。在分類管理落地之前，民辦高校均無(wú)法進(jìn)入資本市場(chǎng)。隱性教育板塊多呈現(xiàn)先優(yōu)后劣的業(yè)績(jī)發(fā)展趨勢(shì)[26]。與大學(xué)生相比，學(xué)齡前兒童更加缺乏判斷能力、更容易受傷害，即便允許營(yíng)利性教育機(jī)構(gòu)上市，也不應(yīng)從學(xué)前領(lǐng)域開(kāi)始。

由此可見(jiàn)，“禁止上市條款”無(wú)論按照美國(guó)式的“合理性審查基準(zhǔn)”，還是按照德國(guó)式的“可支持性審查”標(biāo)準(zhǔn)，都能通過(guò)合憲性審查。

總之，全國(guó)人大基于與《民辦教育促進(jìn)法》銜接的需要，有權(quán)規(guī)定“禁止可變利益實(shí)體條款”；以全國(guó)人大立法的形式限制財(cái)產(chǎn)權(quán)、“禁止上市”，既符合法律保留原則，也體現(xiàn)了對(duì)兒童的“優(yōu)先保護(hù)”。

注：該文是教育部政策法規(guī)司項(xiàng)目“終身學(xué)習(xí)法立法研究”[JYBZFS2019010]的階段性研究成果。

注 釋：

① 參見(jiàn)《長(zhǎng)沙亞興置業(yè)發(fā)展有限公司與北京師大安博教育科技有限責(zé)任公司合同糾紛二審民事判決書(shū)(2015)民二終字第117號(hào))》。

② 《民法典》第153條：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。這是將最高人民法院的司法解釋吸收進(jìn)了《民法典》。

③ 《未成年人保護(hù)法》是我國(guó)為了批準(zhǔn)實(shí)施《兒童權(quán)利公約》而制定的。其“未成年人”的范圍等于《兒童權(quán)利公約》中“兒童”的范圍，其“兒童優(yōu)先”原則，近于公約中“兒童最大利益”原則。參見(jiàn)管華的《兒童權(quán)利研究》第63頁(yè)，法律出版社2011年出版。