曾祥華

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

2018年10月，國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于在全國推開“證照分離”改革的通知》，明確在上海市浦東新區(qū)試點，并在更大范圍復(fù)制推廣的基礎(chǔ)上在全國推開“證照分離”改革，確立了“直接取消審批”“取消審批，改為備案”“簡化審批，實行告知承諾”“完善措施，優(yōu)化準(zhǔn)入服務(wù)”四種改革方式。11月9日，市場監(jiān)管總局印發(fā)《關(guān)于加快推進(jìn)食品經(jīng)營許可改革工作的通知》，從試點推行“告知承諾制”、優(yōu)化許可事項、縮短許可時限、全面推進(jìn)許可信息化等方面推動食品經(jīng)營許可改革。各地食品安全監(jiān)管部門也通過推進(jìn)食品安全地方立法、出臺登記備案監(jiān)管政策等，推進(jìn)許可事項優(yōu)化、小餐飲等小微業(yè)態(tài)登記備案管理等制度落實落地。(1)《2018年度食品安全法治十大事件》，https://www.sohu.com/a/313051018_120026901，訪問時間：2019年9月15日。

中國的行政許可改革自2001年全面展開，已近20年，2004年《行政許可法》的實施是一個標(biāo)志性的事件。此后，改革繼續(xù)向前推進(jìn)。前述國務(wù)院和市場監(jiān)管總局的兩個“通知”說明改革已經(jīng)進(jìn)入實質(zhì)性階段，由減少數(shù)量向提高質(zhì)量轉(zhuǎn)變，從重事前審批到重事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變，改革的目標(biāo)逐漸清晰，改革的措施逐漸深入。行政許可改革是一個復(fù)雜系統(tǒng)的過程，涉及方方面面，觸及許許多多的利益矛盾，目前已經(jīng)進(jìn)入攻堅階段，欲實現(xiàn)改革的目標(biāo)，既要著力全面推進(jìn)，又要抓住關(guān)鍵問題。根據(jù)當(dāng)下改革的實際狀況，筆者以為，目前的行政許可改革主要集中于三個方面：相對集中行政許可權(quán)、精簡許可事項(取消許可事項)、簡化許可程序。

行政審批是一種通俗用語，也是一個行政學(xué)、政治學(xué)用語，行政許可是一個法律詞匯，本文所稱行政許可的外延小于行政審批，除了行政許可以外，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部還存在行政審批。行政許可是行政審批的下位概念，本文所稱行政許可是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審批以外的針對行政相對人申請依法做出是否準(zhǔn)許申請人從事某種法律限制的特定活動行政行為。至于“非許可行政審批”，因其概念的內(nèi)涵和外延都不清晰，本文不予討論。另外，食品經(jīng)營許可在《食品安全法》出臺以前，一般被稱為食品衛(wèi)生許可，特此說明，以免混淆。

一、行政許可改革的可行性與必要性

自2001年10月起，浦東新區(qū)率先在全國范圍內(nèi)首創(chuàng)實行行政審批事項告知承諾制度，部分食品及公共場所衛(wèi)生許可(現(xiàn)稱食品經(jīng)營許可)被列入首批告知承諾范圍。其后此類改革被多地借鑒推行。對于衛(wèi)生許可告知承諾制，大部分學(xué)者及實務(wù)工作者認(rèn)可其積極意義，如制度的創(chuàng)新，提高工作效率，體現(xiàn)人性化的管理，為申請人帶來很大的方便；[1](P.1499)改善了浦東新區(qū)的投資環(huán)境，減少了投入成本，增加了許可行為的透明度，防止腐敗。[2](PP.329-330)同時也指出衛(wèi)生許可領(lǐng)域?qū)嵤└嬷兄Z制的弊端，如申請人不守誠信，增加行政監(jiān)督執(zhí)法的工作量等等。但也有文章從根本上反對在衛(wèi)生許可領(lǐng)域?qū)嵤└嬷兄Z制。俞幼達(dá)指出，告知承諾制與衛(wèi)生許可制度的特性不符，忽視了特殊行業(yè)事前審批的重要性，增加了不必要的工作量，違反了法律規(guī)定。[3](P.28)盡管在普遍的贊揚(yáng)聲中持反對意見者僅屬少數(shù)，但是，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)重視和思考：行政許可改革邊界在哪里？如何把握行政許可改革的度？從另一個角度看，問題可以轉(zhuǎn)換為如何把握行政許可的必要性和妥當(dāng)性？

在自由資本主義時期，政府承擔(dān)守夜人的角色，履行警察、稅收、郵政等少量管理職務(wù)，管得少就是管得好。但是，隨著經(jīng)濟(jì)危機(jī)的頻繁發(fā)生，市場失靈進(jìn)一步顯現(xiàn)，政府加強(qiáng)宏觀調(diào)控。自然資源的有限性、環(huán)境保護(hù)的需要、經(jīng)濟(jì)社會秩序維護(hù)、各種安全的保障催生了政府規(guī)制。其實，從根本的意義上，只要有政府的存在，就有規(guī)制的存在，政府規(guī)制有其存在的必然性。然而政府治理的好壞卻是一個復(fù)雜的問題，涉及權(quán)力與權(quán)利、國家與社會、政府與市場的疆域邊界如何劃分。政府管多管少本身不是判斷政府好壞的標(biāo)準(zhǔn)，管得合適的政府才是管得好的政府，關(guān)鍵是管到什么程度才算“合適”？如何把握其中的“度”？

中國是一個社會主義國家，改革開放以前，國家實行計劃經(jīng)濟(jì)，政府幾乎無所不管，改革開放以后，逐步向社會主義市場經(jīng)濟(jì)過渡，簡政放權(quán)是改革的重要內(nèi)容，“放管服”是當(dāng)今規(guī)制改革的主旋律。但是，由于規(guī)制的邊界難以把握，改革仍然遇到阻力和困難。

行政許可是政府規(guī)制的一個手段，也是行政規(guī)制的一部分。按照西方古典自然法學(xué)派的觀點，人權(quán)是天賦的，人人生而自由，享有自然權(quán)利(天賦人權(quán))。只是由于某種原因，如安全的需要[4](PP.128-131)，自然狀態(tài)不方便，自然法不明確，缺少公正的裁判者、判決的執(zhí)行者等，人們才簽訂契約組建政府。政府權(quán)力來自公民權(quán)利的讓渡，組建政府的目的是為了保障公民的生命、自由和財產(chǎn)。[5](PP.77-78)按照馬克思主義的觀點，一切權(quán)利屬于人民，人民政府為人民，政府為人民服務(wù)。設(shè)立行政許可是對公民權(quán)利的一種限制乃至禁止，獲得行政許可是對權(quán)利限制或禁止的一種解除，是自由的恢復(fù)。

既然行政許可是對公民權(quán)利的限制，其目的必須是妥當(dāng)?shù)?。設(shè)立許可的目的正是秩序、安全、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、保護(hù)自然資源環(huán)境等等，也就是為了社會的公益目標(biāo)。設(shè)立行政許可是一種權(quán)力，是公共權(quán)力，不是私人權(quán)力，設(shè)立行政許可不能夾帶行政機(jī)關(guān)的部門利益，更不能以權(quán)力尋租為目的，不能立自利之法。即使為了公共利益，其目標(biāo)也必須具有現(xiàn)實性，是可以實現(xiàn)的目標(biāo)，擺脫主觀想象閎大不經(jīng)，真正能夠切實地達(dá)到規(guī)制實效，具備有效性和可操作性。

對公民權(quán)利的限制只是實現(xiàn)行政許可目的的一種手段，其本身不是目的，能達(dá)到目的即可，應(yīng)當(dāng)堅持必要性原則，即“最小侵害原則”，殺雞不能用牛刀，不能“以炮擊雀”，通俗地說，不能高射炮打蚊子。在方法方式眾多的情況下，只要能夠同樣達(dá)到公益目標(biāo)，選擇其中對公民權(quán)利限制最少、利益損害最小的一種。在行政審批程序中堅持高效便民原則，盡可能減少程序壁壘，提高行政效率，方便許可申請人。這與中國古代道家的“無為而治”有相通之處，“無為”不是不作為，而是指無擾攘、無苛政、無煩擾、不折騰，為政之道在于不擾民、不多事。因此，應(yīng)當(dāng)力戒擾民、增加人民的負(fù)擔(dān)。

《行政許可法》第12條列舉了可以設(shè)定行政許可事項，第13條列舉了可以不設(shè)行政許可的事項：“(一)公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；(二)市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；(三)行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；(四)行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。”需要注意的是，這兩條都使用的是“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，第12條所列事項并非必須設(shè)定行政許可，第13條所列事項并非一定不能設(shè)定行政許可。立法的模糊性為實際操作中靈活處置預(yù)留了空間，因為現(xiàn)實生活中會出現(xiàn)立法時不能預(yù)料的情形，這種規(guī)定有其合理的一面。但是，這種模糊性也為行政機(jī)關(guān)擴(kuò)權(quán)留下口子。另外，條文中的概念本身也具有伸縮性，包含許多不確定的法律概念，因此應(yīng)當(dāng)通過立法或者法律解釋加以明確。但是，從更高的層面上解讀，第12條體現(xiàn)了妥當(dāng)性原則，其正面列舉規(guī)定限定了設(shè)立行政許可所應(yīng)當(dāng)追求的價值目標(biāo)，只有在符合這些目標(biāo)的情形下，設(shè)定行政許可才有可能是正當(dāng)?shù)?。違反這些目標(biāo)，行政許可的設(shè)定就失去了正當(dāng)性。第13條體現(xiàn)了必要性原則，以反面排除的方法劃定了行政許可設(shè)定權(quán)的邊界，一般說來，行政機(jī)關(guān)不能越界行事。從有限政府和“無為而治”的角度，或者根據(jù)“法無明文授權(quán)即禁止”的原則(職權(quán)法定)，行政機(jī)關(guān)在第13條規(guī)定的范圍內(nèi)，未經(jīng)(狹義的)法律授權(quán)不得設(shè)定行政許可。

有學(xué)者將行政審批劃分為資源配置類行政審批、市場進(jìn)入類行政審批、危害控制類行政審批三類，根據(jù)不同類型的審批改革提出替代性制度建設(shè)的建議。“市場進(jìn)入類審批改革的方向是降低進(jìn)入門檻，打破進(jìn)入壁壘，激發(fā)市場活力；危害控制類審批改革的方向是打破傳統(tǒng)體制下建立起來的審批管控制度，將審批范圍收縮到那些具有社會危害性、且通過其他方式不足以有效控制危害的社會活動方面?！盵6](PP.5-28)但是，學(xué)理的分類是理想化類型，不可能囊括所有的現(xiàn)實，更重要的是食品經(jīng)營許可兼具市場進(jìn)入類許可和危害控制類許可的雙重性質(zhì)，所以很難以單純一種類型的框架來套用。食品經(jīng)營許可是食品生產(chǎn)加工經(jīng)營企業(yè)或者個體戶進(jìn)入市場的必要條件，同時，食品生產(chǎn)經(jīng)營也可能給市場帶來不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的、劣質(zhì)的甚至有毒有害的食品，危害消費者健康乃至生命安全。我們既需要激發(fā)市場活力，給消費者提供足夠的食品，保障糧食安全，又需要防止假冒偽劣食品入市，保障食品的質(zhì)量安全，保障消費者的生命健康。一般說來，食品生產(chǎn)加工的技術(shù)性要求比其他危害控制類產(chǎn)品生產(chǎn)的技術(shù)性要求低，比如藥品的生產(chǎn)加工，其技術(shù)要求、專業(yè)化水平比食品生產(chǎn)加工要高得多。在實際生活中，如果不從市場經(jīng)營的角度看，每個人都可能是食品的生產(chǎn)加工者。因此，食品經(jīng)營許可降低門檻是可行的；但另一個方面，“民以食為天，食以安為先”，對食品經(jīng)營又必須實施有效監(jiān)管。

根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，食用農(nóng)產(chǎn)品的銷售不需要許可，小作坊和食品攤販等管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣，純手工制作的食品一般不需要取得許可，但是，很多地方立法要求食品小作坊取得營業(yè)執(zhí)照，并申請食品小作坊登記證(如《江蘇省食品小作坊和食品攤販管理條例》第10條)。目前對食品經(jīng)營許可的改革主要體現(xiàn)在程序方面，包括簡化程序、縮短期限等。實行告知承諾制是改革的一個重要措施，包含行政機(jī)關(guān)對申請全部條件的書面告知和申請人對符合法律要求的書面承諾。告知承諾制客觀上簡化了程序，縮短了辦證時間，提高了行政效率，方便了行政相對人，也激發(fā)了市場活力。但是，告知承諾制也帶來一些問題，如不守誠信，增加了工作量等，這些弊端在別的領(lǐng)域的許可改革中也同樣存在。其解決方法是對失信者必要的處罰和擴(kuò)大執(zhí)法隊伍、加大執(zhí)法力度等，實行寬進(jìn)嚴(yán)管，從重審事前批轉(zhuǎn)變?yōu)橹厥轮惺潞蟊O(jiān)管。對于監(jiān)管力量不足的問題，擴(kuò)大編制可能會有困難，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)新監(jiān)管方式、監(jiān)管手段，加強(qiáng)社會共治、協(xié)同監(jiān)管和企業(yè)自律。但是，食品經(jīng)營的確具有特殊性，事關(guān)食品安全，涉及消費者生命健康，因此相較于其他行業(yè)，應(yīng)當(dāng)更加慎重。告知承諾制并非排除事前審核，而審核的形式由形式審查和實質(zhì)審查包括現(xiàn)場審查，對食品經(jīng)營許可的告知承諾制實施應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，實行現(xiàn)場檢查。《食品安全法》第35條規(guī)定：“必要時對申請人的生產(chǎn)經(jīng)營場所進(jìn)行現(xiàn)場核查”。至于是否“必要”，監(jiān)管機(jī)構(gòu)有判斷權(quán)。而前述江蘇省條例第11條規(guī)定：“食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)……按照規(guī)定對其生產(chǎn)加工場所進(jìn)行現(xiàn)場核查。”監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)沒有選擇權(quán)，一律進(jìn)行現(xiàn)場核查。

二、相對集中行政許可權(quán)改革的合法性與合理性

關(guān)于相對集中許可權(quán)的合法性，理論界存在截然相反的觀點，爭論比較激烈。有學(xué)者認(rèn)為相對集中行政許可權(quán)違反了職權(quán)法定原則的精神，[7](PP.79-81)也有學(xué)者認(rèn)為相對集中行政許可權(quán)并不違反職權(quán)法定原則。(2)殷飛、申海平《組織法下的相對集中行政許可權(quán)改革研究》，《中國行政管理》，2016年第4期，第19-22頁；王克穩(wěn)《論相對集中行政許可權(quán)改革的基本問題》，《法學(xué)評論》，2017年第6期，第44-51頁。相對集中行政許可權(quán)是指將多個行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)交由一個機(jī)關(guān)行使(行政審批局模式)，一般認(rèn)為，行政服務(wù)中心只是多個行政機(jī)關(guān)集中在一個場所接受行政許可申請，并不涉及行政許可權(quán)的轉(zhuǎn)移和集中，只是場所的集中，并非相對集中行政許可權(quán)。職權(quán)法定原則要求行政機(jī)關(guān)的職權(quán)由法律規(guī)定，“權(quán)自法出”，是人民主權(quán)原則在行政法領(lǐng)域的體現(xiàn)，一切權(quán)力屬于人民，人民通過憲法和法律授予行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)。行政機(jī)關(guān)不能超越職權(quán)，越權(quán)無效。“法無授權(quán)即禁止”。越權(quán)包括橫向越權(quán)和縱向越權(quán)。

最早實行行政審批局模式的是成都市武侯區(qū)，根據(jù)2008年12月24日武侯區(qū)編辦印發(fā)的文件，設(shè)立武侯區(qū)行政審批局。行使22個部門承擔(dān)的主要行政審批職能。原職能部門不再行使行政審批權(quán)，主要承擔(dān)監(jiān)督和管理職能。其中行政許可事項被劃轉(zhuǎn)比例達(dá)85%。贊成武侯模式的學(xué)者與反對該模式的學(xué)者都引據(jù)了《行政許可法》第25條規(guī)定：“經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)?！睆男问胶戏ㄐ缘慕嵌?，兩者的分歧并不是太大。贊成者還引用《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第64條的規(guī)定作為依據(jù)：地方各級人民政府根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的工作部門。省、自治區(qū)、直轄市、自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準(zhǔn)，并報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。殷飛、申海平根據(jù)成都市政府的文件和一般情理推定武侯區(qū)應(yīng)當(dāng)已經(jīng)履行了《地方組織法》規(guī)定的相關(guān)程序，[8](PP.19-22)因此武侯區(qū)的決定符合《地方組織法》的要求。但是關(guān)于《行政許可法》第25條的理解卻發(fā)生了分歧。該條可以有兩種解釋：一種是所有層級政府相對集中許可權(quán)，都需要國務(wù)院批準(zhǔn)，省、自治區(qū)或者直轄市決定。另一種理解是，該條的批準(zhǔn)、決定的規(guī)定，不能做擴(kuò)大解釋，而不適用自治州、縣等人民政府所屬的行政機(jī)關(guān)行政許可權(quán)的調(diào)整。如果比照相對集中行政處罰權(quán)的實踐，第一種解釋是合理的。《行政處罰法》第16條規(guī)定與《行政許可法》第25條規(guī)定極其相似，而相對集中行政處罰權(quán)改革的實施，全部得到了國務(wù)院的批準(zhǔn)。[9](PP.13-18)但是，兩位學(xué)者認(rèn)為第二種解釋合理，因為《行政許可法》第25條是一條鼓勵改革的條款，而不是限制改革的條款。該條所規(guī)定的批準(zhǔn)、決定制度是針對省、自治區(qū)、直轄市人民政府對于其工作部門行政許可權(quán)的調(diào)整的，是《地方組織法》第64條規(guī)定的具體化而已。筆者以為，兩種解釋都有道理，但是，《行政許可法》立法者的原意是第一種解釋。因為第一，第一種解釋本身是立法機(jī)關(guān)工作部門領(lǐng)導(dǎo)(《行政許可法》立法的參與者)做出的。[10](PP.72-76)第二，起草《行政許可法》的時候，起草者并非不了解《地方組織法》第64條的規(guī)定，既然《地方組織法》已有相關(guān)規(guī)定，《行政許可法》又做出這樣的規(guī)定，其本意一定是對相對集中行政許可權(quán)做出特別指導(dǎo)。在了解《地方組織法》的規(guī)定的情形下，只對省級政府集中行政許可權(quán)改革決定的報批程序進(jìn)行規(guī)定，沒有對省級政府以下的政府集中行政許可權(quán)的決定和批準(zhǔn)程序做出規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)理解為一種遺漏，應(yīng)當(dāng)解釋為只有省級政府經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)才能做出集中行政許可權(quán)的決定。這是追求立法原意的解釋。但這種解釋不利于調(diào)動省級以下地方政府行政許可改革的積極性和主動性，不利于實際上推動地方政府的行政許可改革。如果按照類比推理，自治州、旗縣區(qū)的相對集中許可權(quán)改革方案也應(yīng)當(dāng)報上級政府批準(zhǔn)，同時報本級人民代表大會備案。結(jié)合《地方組織法》的規(guī)定，前述第二種解釋也是合理的。至于比照《行政處罰法》第16條關(guān)于相對集中行政處罰權(quán)規(guī)定的實踐來理解《行政許可法》第25條關(guān)于相對集中許可權(quán)的規(guī)定，也難以站得住腳，因為行政處罰是一種對行政相對人不利的行政行為，是損益行政行為，而行政許可是一種有利于行政相對人的授益行政行為。一般說來，相對集中行政許可權(quán)改革更加便利行政相對人申請及獲得行政許可。

以上主要是從形式合法性的角度解讀相關(guān)法律與相對集中行政許可權(quán)改革的關(guān)系，如果從實質(zhì)法治的角度，《地方組織法》的規(guī)定未必完善。根據(jù)該法的規(guī)定，地方政府工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，程序比較簡單，只需由本級人民政府報請上一級人民政府批準(zhǔn)，并報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。反觀《國務(wù)院組織法》關(guān)于國務(wù)院部門的調(diào)整，程序更加嚴(yán)格，該法第8條規(guī)定：“國務(wù)院各部、各委員會的設(shè)立、撤銷或者合并，經(jīng)總理提出，由全國人民代表大會決定；在全國人民代表大會閉會期間，由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定?！毕鄬碚f，《國務(wù)院組織法》的規(guī)定更加尊重人民主權(quán)原則，根據(jù)憲法精神，中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民，人民行使權(quán)力的方式是各級人民代表大會。從法理上講，國家權(quán)力包括行政權(quán)來源于人民的授予，人民通過憲法和法律授予國家機(jī)關(guān)權(quán)力。在直接民主制不方便的情況下，憲法法律由民意代表機(jī)構(gòu)制定。各級政府部門的行政職權(quán)是行政權(quán)的具體分工，不能由行政系統(tǒng)自我決定(包括上級行政機(jī)關(guān)的決定)，否則就有自我授權(quán)的嫌疑，行政職權(quán)具體化失去了民意機(jī)關(guān)的控制。憲法和組織法規(guī)定了國家人民政府的行政權(quán)，其職權(quán)的具體分工亦應(yīng)由民意機(jī)關(guān)決定。有學(xué)者認(rèn)為“國務(wù)院部門的職權(quán)也非法定，而是由國務(wù)院決定的”[11](PP.45-51)。這種說法曲解了法律規(guī)定的含義，國務(wù)院只有建議權(quán)，沒有決定權(quán)。《地方組織法》規(guī)定地方各級政府部門職權(quán)的調(diào)整，只需由上級人民政府批準(zhǔn)，同時報同級人民代表大會常務(wù)委員會備案。這種規(guī)定沒有體現(xiàn)人民主權(quán)原則的要求，導(dǎo)致地方人民代表大會失去了對地方行政機(jī)構(gòu)改革的監(jiān)督權(quán)，因為備案只是一個形式，只需同級人大常委會知道即可，無需人大及其常委會的同意和批準(zhǔn)?？赡苡腥苏J(rèn)為，地方各級人民政府是國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下的地方行政機(jī)關(guān)，只要國務(wù)院部門的設(shè)立和調(diào)整經(jīng)過全國人大同意，地方各級人民政府依照一一對應(yīng)原則設(shè)立相關(guān)部門即可。這種說法難以成立，中國幅員遼闊，各地情形差異極大，行政部門的設(shè)立應(yīng)當(dāng)因地制宜。另外，立法機(jī)關(guān)的一項重要職權(quán)就是監(jiān)督權(quán)，全國人大沒有精力也不方便監(jiān)督地方政府的行為，而部門行政職權(quán)的分工是各種行政行為的源頭問題。地方人大對本級人民政府的監(jiān)督更加有效及時方便，如果行政職權(quán)的劃分不從源頭控制，地方人民對地方事務(wù)容易失去了“主人”所應(yīng)有的控制權(quán)。按照實質(zhì)法治和人民主權(quán)原則的要求，相對集中行政許可權(quán)改革方案應(yīng)當(dāng)?shù)玫降胤饺舜蟪Ｎ瘯呐鷾?zhǔn)?！兜胤浇M織法》第64條所規(guī)定的簡單程序便利了行政機(jī)構(gòu)改革，具有靈活性和彈性空間，但是，另一個方面，也為機(jī)構(gòu)膨脹提供了可能性，不利于對行政權(quán)的法律控制。我國機(jī)構(gòu)改革之所以走不出“精簡——膨脹——再精簡——再膨脹”的怪圈，與組織法的不完善密切相關(guān)。

至于食品經(jīng)營許可，也涉及相對集中行政許可權(quán)改革。近年來，在許多地方基層已經(jīng)實行機(jī)構(gòu)合并，將質(zhì)監(jiān)、食藥、工商等部門合并為市場監(jiān)督管理局。2018年，國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，成立市場監(jiān)督管理總局。大部制在事實上集中了行政許可權(quán)，減輕了行政相對人申請行政許可的負(fù)擔(dān)，便利了行政相對人。但是，學(xué)者們一般認(rèn)為，大部制不屬于相對集中許可權(quán)的范圍之內(nèi)。食品經(jīng)營許可除了涉及市場監(jiān)管部門以外，還涉及衛(wèi)生部門、環(huán)保部門、消防部門等等，另外如果實行行政審批局模式，市場監(jiān)管部門的行政許可權(quán)也需要轉(zhuǎn)移到行政審批局。

關(guān)于相對集中行政許可權(quán)的合理性，也存在爭論。武侯模式(行政審批局模式)是否科學(xué)合理，能否全面推廣，確實是一個值得討論的問題。徐繼敏認(rèn)為，行政審批局模式增加行政機(jī)關(guān)設(shè)置方式，導(dǎo)致行政管理體制更混亂；將同一管理領(lǐng)域的計劃權(quán)、調(diào)查權(quán)、許可權(quán)、處罰法、強(qiáng)制權(quán)等交由不同行政機(jī)關(guān)行使，必然出現(xiàn)權(quán)力運行不暢。[7](PP.79-81)王克穩(wěn)則積極支持行政審批局模式，他認(rèn)為，行政審批局模式改革可以斬斷許可權(quán)力與部門利益之間的聯(lián)結(jié)，消解了原機(jī)關(guān)對改革的抵制，倒逼行政機(jī)關(guān)監(jiān)管創(chuàng)新。[11](PP.44-51)雖然兩種意見針鋒相對，似乎承認(rèn)其中一種觀點，就必須反對另一種觀點，但是，事實上兩位學(xué)者所列舉的理由并非不能同時并存。江蘇省部分地級市設(shè)立了行政審批局，筆者經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，行政審批局模式有利有弊。我們不能簡單地肯定，也難以簡單地否定。就提高審批效率，方便相對人來說，行政審批局模式確實具有明顯的優(yōu)點。但是，據(jù)實務(wù)部門的同志反饋，行政審批局存在許多弊端。第一，行政審批局模式使得許可與監(jiān)管分屬兩個部門，前后難以銜接，監(jiān)管部門沒參與、不了解許可狀況，監(jiān)管不方便，甚至不知道從哪里著手。監(jiān)管機(jī)構(gòu)失去了監(jiān)管的積極性。行政許可改革本來就是為了革除“重審批，輕監(jiān)管”的弊病，這樣一來，結(jié)果適得其反，審批加強(qiáng)了，監(jiān)管卻越來越薄弱。第二，改革方針中曾有“誰審批，誰監(jiān)管”的政策，雖然未必一律適用，現(xiàn)在卻反其道而行之，審批的不監(jiān)管，監(jiān)管的不審批。比如，吊銷營業(yè)執(zhí)照，按照有些管理法的規(guī)定，誰許可，誰吊銷。由于行政審批局并不具有監(jiān)管職能和職權(quán)，實際上不可能發(fā)現(xiàn)吊銷營業(yè)執(zhí)照的違法現(xiàn)象，也就不可能實施行政處罰。而監(jiān)管部門本來負(fù)責(zé)監(jiān)督和處罰，發(fā)現(xiàn)有關(guān)行政相對人嚴(yán)重違法以致于需要吊銷營業(yè)執(zhí)照的時候，卻沒有了吊銷的權(quán)力，只能將查清的違法事實等相關(guān)材料轉(zhuǎn)到行政審批局，商請行政審批局吊銷營業(yè)執(zhí)照。盡管行政審批局一般都會依照監(jiān)管部門的材料和要求作出吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰決定，但是，從理論上不排除行政審批局不實施該行政處罰的可能。如果出現(xiàn)這種情況，將形成機(jī)關(guān)部門之間的不銜接和扯皮，也導(dǎo)致監(jiān)管不力。這種做法也導(dǎo)致處罰決定的實際作出者與名義上的處罰決定部門不一致。另外，相應(yīng)地自然會衍生一種情形，即如果行政相對人就這類行政處罰決定申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，被申請人或被告人(行政審批局)不了解處罰事實和理由，只能要求實際監(jiān)管部門準(zhǔn)備答辯書之類的文件，又增加了不協(xié)調(diào)和名實不副。第三，行政審批局存在技術(shù)上的困難。行政審批局成立之初，部分工作人員是從各部門從事審批的人員中抽調(diào)出來的，但是由于編制的限制以及新生力量的加入以及其他主客觀原因，不可能所有部門的原審批人員全部調(diào)入進(jìn)來，以致于部分人員沒有專業(yè)性和技術(shù)性，部分審批業(yè)務(wù)沒有熟練人員，因此實際上行政審批局在部分職業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的領(lǐng)域重復(fù)行政服務(wù)中心的做法，即行政審批局從窗口接受行政許可申請，實際上是否許可還是由原監(jiān)管部門決定。另外，有些許可決定作出之前需要進(jìn)行技術(shù)檢測或監(jiān)測，行政審批局沒有能力完成，仍然需要借助原監(jiān)管部門的力量。第四，行政審批局模式造成上下級機(jī)構(gòu)的不對應(yīng)，影響行政職能的正常發(fā)揮。行政審批局一般在地級市或縣區(qū)級政府設(shè)立，并且沒有普遍推行。這就造成了上級監(jiān)管機(jī)構(gòu)布置的任務(wù)，下級監(jiān)管機(jī)構(gòu)可能沒法完成的情形，上級職能部門關(guān)于行政審批政策的調(diào)整一般只傳達(dá)給下級監(jiān)管部門，能否傳達(dá)到行政審批局以及是否能夠得到貫徹實施沒有保證。行政審批局不可能與所有的上級監(jiān)管部門一一對接。如果上級政府沒有設(shè)立行政審批局，本級行政審批局缺乏上級對應(yīng)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)和監(jiān)督。一些實務(wù)部門(政府法制部門，原法制辦，現(xiàn)司法局。他們不從事具體審批，也不從事具體監(jiān)管，相對中立)的同志認(rèn)為，行政審批局模式有利有弊，但總體上有些過頭，弊大于利。至于實際上是否如此，以及行政審批局模式的未來趨勢，還有待實踐和時間的檢驗?？傊姓徟帜Ｊ讲荒茌p易肯定，也不能輕易否定，上級政府千萬不能一刀切，各地應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的情況和意愿獨立決定是否采納。

行政許可權(quán)不是越集中越好。如美國紐約市于1996年確定由建筑局、交通局和環(huán)保局合作，實行牽頭部門負(fù)責(zé)制，將三個局的審批權(quán)集中到建筑局，申請人從建筑局就可以獲得原來需交通局、環(huán)保局共同審查后才能獲得的許可。[12](P.66)英國食品安全規(guī)制改革就遵循了善治原則，強(qiáng)調(diào)先進(jìn)、獨立、透明、參與和責(zé)任。在規(guī)制機(jī)構(gòu)中起關(guān)鍵作用的就是英國食品標(biāo)準(zhǔn)局。它與地方當(dāng)局合作，借助肉食品衛(wèi)生局進(jìn)行監(jiān)督；科學(xué)技術(shù)辦公室也扮演著重要角色。[13](PP.23-24)其善治改革并沒有進(jìn)行機(jī)構(gòu)合并，也并沒有轉(zhuǎn)移(集中)行政許可權(quán)。日本規(guī)制改革經(jīng)歷了行政審批精簡、放松規(guī)制和規(guī)制改革三個階段，通過設(shè)立改革特區(qū)，啟動市場化，提高國民參與等，推動規(guī)制改革。當(dāng)然，也仍面臨多元官僚制的制約等問題。[14](PP.9-22)日本也沒有著力推進(jìn)行政許可權(quán)的集中。韓國規(guī)制改革經(jīng)歷了從精簡數(shù)量到提高質(zhì)量的進(jìn)程，致力于塑造專業(yè)且強(qiáng)效的規(guī)制能力，全面提升現(xiàn)存規(guī)制質(zhì)量，提高規(guī)制過程與規(guī)制信息的透明度，全面完善規(guī)制質(zhì)量工具：規(guī)制影響分析。[15](PP.58-61)其著眼點也不在于調(diào)整行政許可權(quán)。在法治發(fā)達(dá)國家，一般是先制定一部法律再依據(jù)法律成立一個機(jī)構(gòu)(部門)，嚴(yán)格實行法律對行政組織的控制，而不是先成立一個部門，再修改相關(guān)法律，甚至根本不進(jìn)行任何的法律立改廢工作。必須尊重組織法的權(quán)威和認(rèn)真對待法律對行政組織的控制，只有如此，依法行政原則才能真正落實。

三、精簡行政許可事項的合法性與合理性

對于精簡許可事項，社會上贊成的意見居多，因為它減輕了行政相對人的負(fù)擔(dān)，擴(kuò)大了公民的自由，激活了市場活力，只有少數(shù)學(xué)者對其合法性進(jìn)行比較嚴(yán)肅的思考。但這并不意味著取消審批事項不存在任何問題，沒有探討的必要。

首先，行政許可事項的取消，存在取消權(quán)限的問題。根據(jù)《行政許可法》第20條的規(guī)定，對設(shè)定行政許可的規(guī)定的廢止的權(quán)力屬于行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)。該法第21條規(guī)定：省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政法規(guī)設(shè)定的有關(guān)經(jīng)濟(jì)事務(wù)的行政許可，報國務(wù)院批準(zhǔn)后，可以在本行政區(qū)域內(nèi)停止實施該行政許可。前述國務(wù)院《關(guān)于在全國推開“證照分離”改革的通知》規(guī)定：“對設(shè)定必要性已不存在、市場機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)、行業(yè)組織或中介機(jī)構(gòu)能夠有效實現(xiàn)行業(yè)自律管理的行政審批事項，直接取消。”“對取消審批后有關(guān)部門需及時準(zhǔn)確獲得相關(guān)信息，以更好開展行業(yè)引導(dǎo)、制定產(chǎn)業(yè)政策和維護(hù)公共利益的行政審批事項，改為備案。”這種改革措施無疑具備實質(zhì)正當(dāng)性，也符合《行政許可法》第13條的精神。但是，這種做法的形式合法性卻不無疑問。國務(wù)院是國家最高行政機(jī)關(guān)，卻也是最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)最主要的任務(wù)是執(zhí)行法律，從形式合法性的角度，國務(wù)院有權(quán)廢止自己設(shè)定的行政許可事項，也有權(quán)廢止下級政府設(shè)定的行政許可，但是，無權(quán)廢止全國人大及其常委會(通過法律)所設(shè)定的行政許可。十八屆四中全會指出，重大改革必須于法有據(jù)。行政監(jiān)察委員會改革就樹立了一個先例，在《憲法》和《行政監(jiān)察法》修改以前，三個省市的監(jiān)察委試點經(jīng)過全國人大常委會特別授權(quán)方才實施。國務(wù)院決定廢止法律設(shè)定的行政許可事項，必須經(jīng)過全國人大及其常委會的授權(quán)，否則就是越權(quán)，是違法行政。好在全國人大常委會已經(jīng)在行政許可改革方面做出若干特別授權(quán)。2012 年12月28日，全國人大常委會作出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在廣東省暫時調(diào)整部分法律規(guī)定的行政審批的決定》。2013 年8月30日，全國人大常委會作出《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批的決定》。2014年12月28日全國人大常委會作出《關(guān)于授權(quán)自貿(mào)區(qū)行政審批決定》，授權(quán)廣東、天津、福建、上海四個自貿(mào)區(qū)暫時調(diào)整法律規(guī)定的行政審批的權(quán)力。這種授權(quán)是(特定)區(qū)域性的，國務(wù)院進(jìn)行全國性調(diào)整法律規(guī)定的行政審批事項，尚需全面授權(quán)。另外，根據(jù)憲法，全國人大常委會只能對全國人大制定的法律作出部分修改，無權(quán)全面修改或廢止全國人大制定的法律，如果是全國人大制定的法律所設(shè)定的許可，全國人大常委會無權(quán)全部廢止，因此，更無權(quán)授權(quán)國務(wù)院廢止全國人大制定的整部法律所設(shè)定的大部分甚至全部許可。只有通過全國人大廢止整部法律的方式才能廢止相關(guān)許可。

國務(wù)院廢止自己制定的行政法規(guī)中所設(shè)定的行政許可事項，當(dāng)然是在其權(quán)限范圍之內(nèi)，但是，也有一個程序問題。國務(wù)院關(guān)于廢止行政許可事項的決定是以“通知”的形式作出的，按照《行政法規(guī)制定程序》，行政法規(guī)有三種形式：條例、規(guī)定、辦法。因此“通知”不是行政法規(guī)，只是一項行政決定。廢止設(shè)定多項行政許可的行政法規(guī)中的部分許可，實際上相當(dāng)于修改行政法規(guī)；廢止一部行政法規(guī)中所有行政許可事項，相當(dāng)于廢止了該部行政法規(guī)。修改和廢止行政法規(guī)是否應(yīng)當(dāng)遵守一定的程序，答案無疑是肯定的。經(jīng)2017年12月22日修訂的《行政法規(guī)制定程序條例》第35條規(guī)定：國務(wù)院可以根據(jù)需要，決定暫時調(diào)整或者暫時停止適用行政法規(guī)的部分規(guī)定。第36條規(guī)定要及時組織開展行政法規(guī)清理工作。第37條規(guī)定了立法后評估。第38條規(guī)定：“行政法規(guī)的修改、廢止程序適用本條例的有關(guān)規(guī)定。行政法規(guī)修改、廢止后，應(yīng)當(dāng)及時公布?！毕噍^于修訂之前的版本，該條例對行政法規(guī)廢止程序有所完善。但是，仍然有模糊而需要明晰之處，如第37條的“相關(guān)規(guī)定”應(yīng)當(dāng)如何理解？是僅指“評估”(及后面的“公布”)，還是包括其他程序？是否需要走制定行政法規(guī)一樣的程序？因此對行政法規(guī)廢止案的提起、審議、討論、表決等，都基本上處于模糊狀態(tài)。對于廢除行政法規(guī)所設(shè)定的行政許可事項的形式和程序，還需要深入地研究和不斷地完善。

行政許可是一項限制公民權(quán)利和自由的制度設(shè)置，對于行政許可事項的取消，有利于行政相對人自由的恢復(fù)。對行政許可事項的及時清理非常必要。我們可以考慮借鑒西方的“日落條款”?！叭章錀l款”也稱“落日條款”，是指在立法中專門規(guī)定某一法律規(guī)范的有效期間，在有效期屆滿之前需要對其進(jìn)行審查并重新確認(rèn)其效力，否則該法律規(guī)范在有效期間屆滿時即如日落西沉般失效的條款。[16](P.153)美國總統(tǒng)托馬斯·杰弗遜說：“地球應(yīng)當(dāng)屬于活著的世代……每一部憲法，然后是每一部法律，都應(yīng)該在19年后自然消亡。” [17](PP.335-405)行政許可事項的設(shè)定與當(dāng)時的歷史條件相聯(lián)系，隨著經(jīng)濟(jì)社會文化的發(fā)展可能會不再適應(yīng)新的形勢，從而喪失存在的必要性，這也是為什么政府需要及時清理行政許可事項的原因。但是，人為的清理受人力和行政人員認(rèn)識水平、利益立場的影響，不可能達(dá)到及時性?！叭章錀l款”的引入可以推動行政許可設(shè)定機(jī)關(guān)及時評估、及時清理行政許可事項。在起草《行政許可法》的過程中，曾有專家建議設(shè)置“日落條款”，未被采納，但是全國人大常委會經(jīng)過平衡，做了部分回應(yīng)：規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可(為期一年)；行政許可的設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其設(shè)定的行政許可進(jìn)行評價，對不符合需要的應(yīng)當(dāng)及時修改或者廢止。[18](PP.68-73)

其次，行政許可事項是否取消，必須根據(jù)行政許可事項本身的性質(zhì)及其必要性來判斷。對于事關(guān)安全的行政許可事項，一般不能取消，的確需要廢止的，必須謹(jǐn)慎行事，對于此類行政許可事項的改革，一般從簡政放權(quán)、社會共治、簡化程序著手。改革也需要精準(zhǔn)定位。2015 年4月，國務(wù)院提議對 26 部法律進(jìn)行修改，但是全國人大常委會只表決通過了其中 25 項而修改特種設(shè)備安全法的草案未獲表決。許多安全事件也暴露了監(jiān)管漏洞。因此必須放管結(jié)合。[18](PP.68-73)食品經(jīng)營許可事項關(guān)涉人民的生命健康，必須嚴(yán)格規(guī)制，不得隨意廢止。前述市場監(jiān)管總局的《通知》并未包含“取消行政審批”措施，是妥當(dāng)?shù)?、正確的。

精簡許可事項，總體上來說，是對行政相對人有利的一種行政措施，但是，未必對所有的相對人都有利。行政許可本來就是一個授益行政行為，在廢止行政許可事項之前獲得行政許可的行政相對人本身獲得了一種從事某種行為的法律資格，也是一種可預(yù)期利益。但是，當(dāng)行政許可事項取消之后，他(她)的這種區(qū)別于其他未獲許可的行政相對人的獨特利益就行將喪失。另外，當(dāng)相關(guān)行政許可事項廢止之后，理論上所有的人都可以從事該項行為，如果是盈利性行為，則必然會導(dǎo)致更多的競爭，使得原獲得行政許可的人的收益減少。很多人可能認(rèn)為這是不必考慮的因素，政府沒有任何必要關(guān)注。但是，在有些國家，當(dāng)政府建設(shè)一條商業(yè)街或者修一條新航道，如果導(dǎo)致原相鄰街道或者相鄰航道的經(jīng)營者減少收益，原街道或航道的經(jīng)營者可以起訴政府，要求政府補(bǔ)償。這種做法看似荒誕不經(jīng)，但是卻有其內(nèi)在的合理性。我國《行政許可法》第8條規(guī)定信賴保護(hù)原則，行政機(jī)關(guān)不得隨意改變行政許可，如因法律法規(guī)修改，客觀情況變化，為了公共利益的需要，撤回行政許可，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。這一條本身是針對個別行政許可(撤回)行為作出的規(guī)定，但是，其精神應(yīng)當(dāng)適用于廢止行政許可事項的行政決定或立法行為。