符健　辛國強　徐鵬　賀曉宇

摘 要：2019年起實施的《電子商務法》第三十八條規(guī)定了電子商務平臺經(jīng)營者在特定情況下的連帶責任和相應責任，但是在網(wǎng)約導游平臺的實際運營中，平臺的連帶責任難以認定。而法條規(guī)定的相應責任則屬于兜底條款，仍然需要個案分析?；谖覈W(wǎng)約導游平臺的發(fā)展現(xiàn)狀，提出通過厘清網(wǎng)約平臺和導游間的法律關系，確定“網(wǎng)約導游”侵權責任主體的建議，進一步構建一個較為統(tǒng)一的網(wǎng)約導游平臺的損害賠償責任制度。

關鍵詞：網(wǎng)約導游平臺;法律關系;損害賠償責任

中圖分類號：D9 文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.02.072

1 網(wǎng)約導游平臺概況及問題分析

“網(wǎng)約導游”就是自助游游客在線上定制自己的私人行程，并挑選符合自己行程和旅行需求的優(yōu)質導游為自己在旅行中提供高質量的服務;而網(wǎng)約導游平臺，就是通過整合資源，向游客提供平臺上各個導游的服務信息等內(nèi)容，游客選擇完導游并支付價款以后從中抽取費用以此盈利的第三方平臺。這種運營模式的平臺自 2016 年下半年才剛剛開始運營，但是在線上自助游比重越來越大的市場需求以及國家政策大力推廣“互聯(lián)網(wǎng)+旅游”并建立國家導游信息庫，同時在一些省市進行導游自由執(zhí)業(yè)試點的支持下，此類平臺發(fā)展反而不溫不火，必然有其深層次問題。以下從旅游學界和法學界兩個角度分析網(wǎng)約導游存在的問題：

旅游學界從各個方面分析了其存在的問題，觀點不一，但都突出強調了一點：“網(wǎng)約導游平臺作為一個新興行業(yè)，目前缺乏有力的監(jiān)管，沒有線下實體旅行社作為依托，行程中導游和游客增加的風險無法轉移，游客和導游權益受損時，第三方平臺是否要承擔責任以及承擔什么樣的責任”。概言之，對于網(wǎng)約導游平臺服務模式中出現(xiàn)的法律責任無法劃分，缺乏相關規(guī)定，導致游客對于自身權益的保障產(chǎn)生過多的擔憂從而不敢選擇這樣的平臺出游。而對于法律責任方面的空白，現(xiàn)在卻難以找到相關的學術研究。

法學界對于網(wǎng)絡服務提供者的責任有較為深入的研究，如楊立新教授（2015）將網(wǎng)絡服務提供者劃分為網(wǎng)絡交易平臺和網(wǎng)絡媒介平臺，在發(fā)生侵權事實時，網(wǎng)絡服務提供者都需承擔賠償責任，網(wǎng)絡交易平臺的賠償責任包括侵權責任和違約責任，網(wǎng)絡媒介平臺則僅承擔侵權責任，而作為提供這兩種不同平臺的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則分別承擔附條件不真正連帶責任和部分連帶責任，但網(wǎng)絡交易平臺主要為淘寶、天貓等線上商城，只是作為網(wǎng)絡店鋪和線上消費者的中介方;而網(wǎng)絡媒介平臺則主要指發(fā)布網(wǎng)絡咨詢的平臺如微博等，只有在發(fā)生侵權事實時微博用戶之間才發(fā)生法律關系。但是網(wǎng)約導游平臺既是導游信息的集散地，也會以第三方的身份參與到導游和游客的整個服務過程中，其本身與導游間的關系并非如淘寶和網(wǎng)店、微博和用戶間般簡單，在平臺與導游之間的關系沒有確定的情況下，無法直接認定平臺和導游應當如何承擔責任。

就運營方式來說，網(wǎng)約導游平臺與網(wǎng)約車平臺，如“滴滴”等更為接近。相關學術著作在研究網(wǎng)約車平臺的責任時，一般是先認定網(wǎng)約車司機與平臺間是何種法律關系，如勞動關系說、勞務關系說、雇傭合同說等，繼而根據(jù)不同的法律 關系認定平臺與司機間的法律劃分，關于網(wǎng)約導游平臺的責任劃分問題可以參照相關網(wǎng)約車平臺的責任劃分的研究方式。兩者雖然性質類似，仍然存在差別。

網(wǎng)約車平臺所發(fā)生的侵權事實多以較為重大的刑事案件或者以人身威脅為主要內(nèi)容的違法事件，究其原因是乘客在上車后即在司機管領的范圍之內(nèi)，相較于司機更為弱勢。

網(wǎng)約導游平臺的服務模式中，游客和導游處于平等地位，甚至有的情況下，如游客人數(shù)較多而導游只身一人，導游反而處于弱勢地位，因此在探究網(wǎng)約導游平臺在侵權事實中所應承擔的責任時，既要考慮到游客的權益保護，也要能夠保障導游的個人合法權益。

因此，以下將從研究網(wǎng)約導游平臺與導游間的法律關系為切入點進行分析，進一步提出如何建立和完善網(wǎng)約導游平臺的損害賠償責任制度。

2 確定責任主體的理論基礎：網(wǎng)約平臺和導游之間的法律關系界定

由前所述，網(wǎng)約導游平臺和導游之間的法律關系分析可比照網(wǎng)約車平臺與司機之間的法律關系的分析思路進行研究，即網(wǎng)約導游平臺與導游之間的法律關系，在勞動關系、勞務關系和雇傭關系中究竟歸屬于何種關系進行研究。我們認為網(wǎng)約導游平臺與導游之間不是雇傭關系和勞動關系，而應當是勞務關系。

2.1 網(wǎng)約導游平臺和導游之間不構成雇傭關系

雇傭關系，主要是指公民個人、農(nóng)村承包經(jīng)營戶等因工作需要，以一定的報酬雇用公民個人完成某項事務而形成的契約關系，多見于個體工匠幫工、帶徒弟，雇保姆及農(nóng)村承包經(jīng)營戶用工。雇傭關系較復雜難把握。嚴格說，雇傭關系也是勞動關系的一種，只是用工主體民間性和臨時性等特點，在法律上被另立門戶。

雇傭關系特征：

（1）在主體方面，雇傭關系的雇傭方的主體比較確定。 一般是自然人。如果將網(wǎng)約平臺和導游之間界定為雇傭關系，則存在雇傭方不符合資格的情形。

（2）被雇者的人身自由是受限制的，不能任意離開工作場所。工作內(nèi)容、工作方式、工作質量都是由雇主絕對控制，甚至工作時間的長短都是由雇主決定，雇員無選擇余地; 而網(wǎng)約導游在沒有游客選擇其提供旅游服務時 ，可自由活動，不受網(wǎng)約平臺的約束和限制。

（3）工資多為口頭商定， 通常以“天”為計酬單位，以月計酬的只常見于工匠、家庭保姆，工資是按當?shù)匦星槎▋r。而網(wǎng)約導游的收益是以“次”為計算單位，其具體數(shù)目也是根據(jù)與網(wǎng)約平臺之間的協(xié)議從游客支付的費用中分成取得。

（4）工作所需的場所、設備、原材料都是由雇主提供。而網(wǎng)約導游主要是向游客自己的服務，網(wǎng)約平臺在服務過程中作用較小。

綜上所述，網(wǎng)約導游平臺和導游之間不構成雇傭關系。

2.2 網(wǎng)約導游平臺和導游之間不構成勞動關系

史尚寬先生提出， 受雇人 （勞動者） 是指“服勞動法上之勞動之人”， 而“勞動法上之勞動”是“基于契約上之義務在從屬的關系所為之職業(yè)上有償?shù)膭趧印?。勞動契約事實上形成了勞動者從屬于雇主方的從屬關系， 并不擁有完整的自由和自主決定權。因此， 從屬性構成了勞動關系的基本屬性。在多數(shù)學界觀點中，將勞動關系的從屬性分為了“人格從屬性”與“經(jīng)濟從屬性”。

依據(jù)這兩方面的從屬性，對于網(wǎng)約導游平臺與導游間的關系分析如下：

“人格從屬性”重要特征在于雇主對于勞動者有指示命令權以及懲戒權， 包含了服從營業(yè)組織中之工作規(guī)則、服從指示、接受檢查義務、接受制裁義務等內(nèi)容，概言之，就是指雇主對于勞動者的行為具有管理權，勞動者也有接受雇主管理的義務。而網(wǎng)約導游平臺不能管理導游的行為，對導游無法進行實質性的獎懲，甚至導游為游客提供服務的價格往往都是導游與游客間自行約定的，因此，平臺與導游間聯(lián)系緊密度較低，人身從屬性弱于傳統(tǒng)勞動關系。

黃越欽先生認為，“經(jīng)濟從屬性”應當包括三方面內(nèi)涵：其一，勞動者使用雇主提供的勞動條件;其二，勞動者不承擔雇主的生產(chǎn)經(jīng)營風險;其三，勞動者為他人之目的而勞動。網(wǎng)約導游平臺與導游之間的關系并不完全符合上述經(jīng)濟從屬性的三要素：首先：導游通過運用自己的專業(yè)技能和知識為游客提供服務，每個導游提供服務的方式和水平都不盡相同，不存在統(tǒng)一的勞動條件，平臺也沒有為導游提供其他勞動條件，不符合三要素中的第一要素;導游為游客提供服務不是為了平臺獲益，是為了自身能夠獲得更多的報酬，即為了自身的目的而勞動，不符合第三要素。

通過上述分析，網(wǎng)約導游平臺與導游之間不具有傳統(tǒng)勞動關系中的從屬性，因此不應當認定為勞動關系。

2.3 應將網(wǎng)約導游平臺與導游界定為勞務關系

網(wǎng)約導游平臺與注冊導游個體之間采用的是平臺提供信息、導游接受信息并提供服務的基本模式，按照訂單價格分成的方式獲取收益。在該模式下，導游個體與導游平臺之間并未形成前文所闡述的雇傭或者勞動關系，而是形成了聯(lián)系較為松散的勞務關系，勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經(jīng)濟關系。下面以網(wǎng)約導游平臺的運營模式為基礎，從勞務關系的構成角度分析勞務關系說得合理性。

網(wǎng)約導游平臺本身不具備勞動法中用人單位的主體資格，或者具備主體資格但工作內(nèi)容具有臨時性。網(wǎng)約導游平臺與注冊導游個體之間僅僅是一種雙方合約的關系，自導游注冊時即同一平臺所規(guī)定的約定內(nèi)容，注冊完成時雙方即達成合意，基于民事法律規(guī)范成立，并受民事法律規(guī)范的調整和保護而不受勞動合同法的具體規(guī)制。

雙方當事人的地位平等且獨立，在人身上不具有隸屬關系。雖然提供勞務者在工作時間、工作方式以及工作質量等方面可能受到需方的制約，但這體現(xiàn)為約定，并不違反地位的平等性，注冊導游個體僅僅是通過平臺注冊成為接受平臺信息并提供導游服務，其工作時間具有任意性，工作方式具有可變性不受平臺的制約，即使是工作質量出現(xiàn)問題，平臺的監(jiān)管和懲戒措施也沒有詳細的規(guī)定。

導游服務涉及的是某個單項服務，履行時間根據(jù)客戶的選擇可短可長，服務與服務之間沒有連續(xù)性，勞務結束即告終結，下次提供的將是一個獨立的勞務。注冊導游本身是憑借自己的勞動技能，完成根據(jù)客戶的選擇所進行的導游服務。

3 網(wǎng)約導游平臺損害賠償責任主體類型化檢視

網(wǎng)約導游平臺在現(xiàn)在看來仍屬于較為新興的事物，盡管電子商務法對電子商務平臺經(jīng)營者在特定情況下的責任做了相關規(guī)定，但是網(wǎng)約導游平臺的損害賠償責任仍需要根據(jù)案件的具體情況予以認定。由于我國目前的相關立法對于網(wǎng)約導游平臺應承擔損害賠償責任的規(guī)定較為模糊，有必要構建合理的責任體系，在明確網(wǎng)約導游平臺和網(wǎng)約導游之間的法律關系的基礎上，區(qū)分不同的情形對網(wǎng)約導游平臺的責任承擔予以認定，保障游客因網(wǎng)約導游遭受的損害得到及時、有效的救濟，同時，也避免一味加重網(wǎng)約導游平臺的責任，充分發(fā)揮法律引導和促進網(wǎng)約導游平臺健康發(fā)展的作用。

3.1 侵權責任的承擔

根據(jù)我國《侵權責任法》第三十五條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，網(wǎng)約導游在提供導游服務時致游客損害的，網(wǎng)約導游平臺應當承擔賠償責任。網(wǎng)約導游因故意或者重大過失致游客損害的，應當與網(wǎng)約導游平臺承擔連帶賠償責任，網(wǎng)約導游平臺承擔連帶賠償責任后，可以向網(wǎng)約導游追償。在法理上，網(wǎng)約導游平臺憑借其充足的資本，在游客因網(wǎng)約導游的服務受到侵害后，由其先行賠付有利于及時充分地維護和保障游客的合法權益。同時，網(wǎng)約導游平臺在法定條件下享有向網(wǎng)約導游的追償權，體現(xiàn)了權責相一致的理論，促使網(wǎng)約導游在提供服務時盡職盡責。

3.2 違約責任的承擔

根據(jù)以上分析，網(wǎng)約導游提供導游服務是在履行其與網(wǎng)約導游平臺的勞務合同。因此，在實質上，游客與網(wǎng)約導游平臺之間形成服務合同關系。網(wǎng)約導游應當被認定為網(wǎng)約導游平臺的履行輔助人，即輔助網(wǎng)約導游平臺履行服務債務的人。根據(jù)王澤鑒教授的觀點，債務人對履行輔助人承擔的是無過錯責任，由風險與收益相對等的原則可知，債務人（網(wǎng)約導游平臺）因為履行輔助人（網(wǎng)約導游）獲得合同收益，也應承擔由履行輔助人的行為導致的違約風險和責任。在服務合同成立后，網(wǎng)約導游未履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，如網(wǎng)約導游因個人原因無法提供服務、導游遲到、導游單方面故意或過失取消訂單等，游客憑借網(wǎng)約導游違約的事實可請求網(wǎng)約導游平臺承擔相應的違約責任，而網(wǎng)約導游平臺是否存在過錯不是其承擔違約責任的構成要件。網(wǎng)約導游平臺在承擔違約責任后，如果因網(wǎng)約導游的原因導致違約，網(wǎng)約導游平臺可向其追償。

3.3 責任體系

綜合以上分析，將網(wǎng)約導游平臺與注冊導游個體之間的法律關系界定為勞務關系，克服了過去研究中對其關系界定不明晰的缺點。我們認為應該由網(wǎng)約導游平臺為導游在履行職務中對游客產(chǎn)生的損害后果承擔責任。由飛豬和攜程這樣資金雄厚的導游平臺承擔責任，一方面更方便也更有利于救濟游客所承受的損害從而保障游客合法權益和社會公共利益。另一方面也更有利于導游平臺樹立起責任意識，充分發(fā)揮自己的管理經(jīng)驗、資金以及技術優(yōu)勢提高導游服務的規(guī)范性。另外將導游平臺和導游單純對游客承擔連帶責任的觀點也不妥當，導游本身也是弱勢一方，導游平臺承擔責任后極容易為了逃避責任而濫用向導游追責的權利，最終導致導游和游客兩個家庭的悲劇。同時雖然根據(jù)報償理論，網(wǎng)約導游平臺逐漸占據(jù)大片市場，獲取大部分利潤的同時，承擔更多的責任具有合理性。但是考慮到導游平臺的發(fā)展不溫不火的現(xiàn)狀下一味加重導游平臺的責任也不妥當，為了保護互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)繼續(xù)開展網(wǎng)約導游平臺這種新型商業(yè)模式的發(fā)展和避免網(wǎng)約導游平臺對導游的過分追責。我們認為網(wǎng)約導游平臺可以引入責任保險來轉移自己的風險。由網(wǎng)約導游平臺承擔保險的投保，有制度上的經(jīng)濟性和社會責任的道義性。其平臺本身是整個模式運作的最大受益者，甚至還可以通過流量廣告等多種途徑?jīng)_抵投保費用。同時維護旅游過程中游客的安全也是一個導游平臺應負有的社會責任。為網(wǎng)約導游平臺引入責任保險，最終可以在保護游客利益和發(fā)展這一新型商業(yè)模式中取得平衡。

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