陶愛(ài)萍

(金陵科技學(xué)院馬克思主義學(xué)院, 江蘇 南京 211169)

論及程序正義，國(guó)內(nèi)學(xué)界大多聚焦于英國(guó)的“自然正義”和美國(guó)的“正當(dāng)法律程序”，而對(duì)美國(guó)學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯的綜合性程序正義理論關(guān)注甚少。貝勒斯的程序正義理論融合了20世紀(jì)60年代以來(lái)諸多程序正義理論中有價(jià)值的內(nèi)容，值得我們對(duì)其進(jìn)行系統(tǒng)研究。他對(duì)程序正義原則中無(wú)偏私的闡釋，對(duì)我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)亦具有啟發(fā)和借鑒意義。

目前，學(xué)者一般多在如下三種語(yǔ)境中探討程序正義：其一，作出集體決定或選舉代表的程序，其中以議會(huì)程序?yàn)榇?；其二，解決兩造或多造之間沖突的程序，其中以民事訴訟程序?yàn)榇恚黄淙?，作出使?duì)方承受負(fù)擔(dān)或享受利益的決定程序，其中以行政程序與刑事追訴程序?yàn)榇韀1]2。無(wú)論在哪種語(yǔ)境中，程序設(shè)置的要素，即對(duì)立面、決定者、信息、結(jié)果等，都是程序正義考量的內(nèi)容。其中，決定者(一般是指解決糾紛的第三者或程序的指揮者)在程序正義中扮演著極其重要的角色。因?yàn)樵诔绦蛑小胺傻闹攸c(diǎn)不是決定的內(nèi)容、處理的結(jié)果，而是誰(shuí)按照什么手續(xù)來(lái)作出決定的問(wèn)題的決定。簡(jiǎn)單地說(shuō)，程序的內(nèi)容無(wú)非是決定的決定而已”[2]。英國(guó)大法官阿爾弗雷德·湯普森·丹寧在談及作為決定者的法官時(shí)曾說(shuō)：“一名法官要想做到公正，他最好讓爭(zhēng)訴雙方保持平衡而不要介入爭(zhēng)論……假如他超越此限，就等于是自卸法官責(zé)任，改演律師角色?！盵3]可見(jiàn)，程序正義對(duì)決定者最重要的要求就是其無(wú)偏私。無(wú)偏私既是程序正義的重要要求，亦是重要原則。

一、無(wú)偏私之立場(chǎng)

偏私是指事先傾向于一種而非另一種結(jié)果。無(wú)偏私即不偏不倚，公正中立。作為程序正義的一個(gè)重要而傳統(tǒng)的原則，無(wú)偏私并非可有可無(wú)，亦非理論虛構(gòu)，其有著深刻的現(xiàn)實(shí)依據(jù)和理論背景。

首先，作為程序正義之重要原則，無(wú)偏私源于自然法中的自然正義理念。其內(nèi)容包括兩項(xiàng)最基本的程序規(guī)則：“任何人或團(tuán)體不能作為自己案件的法官”和“任何一方的訴詞都要被聽(tīng)取”[4]。按照自然正義的基本理念，自己不能作為決定者來(lái)解決與自己有利害關(guān)系的糾紛。人們認(rèn)為，如果讓與案件有利害關(guān)系的人作為決定者來(lái)裁決該案件，其有可能偏袒一方，從而使案件無(wú)法得到公平公正的處理。但是，糾紛長(zhǎng)期懸而不決也有損當(dāng)事人的利益，所以通常的做法是雙方或多方當(dāng)事人各自出讓自己的部分權(quán)利，授權(quán)與此案無(wú)利害關(guān)系的第三者來(lái)對(duì)糾紛進(jìn)行裁決。也就是說(shuō)，當(dāng)事人默認(rèn)遵循中立、無(wú)偏私原則的第三者對(duì)糾紛進(jìn)行裁決的結(jié)果的正當(dāng)性。第三者被授權(quán)以后只能以中立、無(wú)偏私的立場(chǎng)行事，如果他偏離或違背了中立、無(wú)偏私的立場(chǎng)，那么當(dāng)事人就有權(quán)收回自己的授權(quán)。在現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)無(wú)法找到能秉持中立、無(wú)偏私原則的第三者時(shí)，為了防止糾紛波及更大的范圍，國(guó)家有義務(wù)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)這個(gè)中立、無(wú)偏私的第三者，并在解決糾紛時(shí)，“對(duì)各方當(dāng)事人的訴訟都應(yīng)給予公平的注意；糾紛解決者應(yīng)聽(tīng)取雙方的論據(jù)和證據(jù)；糾紛解決者只有在另一方在場(chǎng)的情況下聽(tīng)取一方意見(jiàn)；各方當(dāng)事人都應(yīng)得到公平的機(jī)會(huì)來(lái)對(duì)另一方提出的論據(jù)和證據(jù)作出反響”[5]。也就是說(shuō)，決定者必須聽(tīng)取各方當(dāng)事人的辯護(hù)，否則不得作出裁決。任何人都有為自己辯護(hù)的權(quán)利，決定者應(yīng)該無(wú)偏私地給予每個(gè)人為自己辯護(hù)的機(jī)會(huì)，并且無(wú)偏私地聽(tīng)取每個(gè)人的辯護(hù)。

其次，作為程序正義之重要原則，無(wú)偏私是人權(quán)的重要內(nèi)容。人權(quán)是“人之為人”的權(quán)利，由一個(gè)無(wú)偏私的法庭來(lái)審理與公民自身利益有關(guān)的案件當(dāng)然是人權(quán)的重要內(nèi)容。聯(lián)合國(guó)于1966年通過(guò)的《公民權(quán)利及政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第1項(xiàng)和美洲國(guó)家組織于1969年通過(guò)的《美洲人權(quán)公約》第8條第1款都承認(rèn)公民有得到一個(gè)合格的、獨(dú)立的和無(wú)偏私的法庭審判的權(quán)利。雖然在很多場(chǎng)合，決定者是否合格或許存有爭(zhēng)議，但是法官的適格性一般都不會(huì)成為法律上的爭(zhēng)議，因?yàn)榉ü偻ǔ６挤戏ǘǖ娜蚊鼧?biāo)準(zhǔn)。再則，當(dāng)事人也不愿意為了諸如酗酒這樣簡(jiǎn)單的問(wèn)題去挑戰(zhàn)法官的適格性，因?yàn)楫?dāng)事人害怕這樣做會(huì)增加法官的敵意，從而置自己于不利之地[1]22。因此，決定者(主要指法官、行政官員)的適格性并不是一個(gè)需花費(fèi)太多筆墨去探討的問(wèn)題，而決定者的獨(dú)立和無(wú)偏私則是需要重點(diǎn)關(guān)注的問(wèn)題，因?yàn)槠鋵?duì)保障公民的人權(quán)尤為重要。

最后，作為程序正義之重要原則，無(wú)偏私也為許多國(guó)家的法律所承認(rèn)。美國(guó)憲法第五和第十四修正案、《加拿大權(quán)利和自由憲章》都規(guī)定法庭必須是無(wú)偏私的[6]。英國(guó)《皇家檢察官守則》第203條規(guī)定：“皇家檢察官應(yīng)當(dāng)是公平的、獨(dú)立的和客觀的?！盵7]《德國(guó)刑事訴訟法典》和《日本刑事訴訟法》中有關(guān)回避的條款、《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第150條有關(guān)人民法院對(duì)檢察院移送的卷宗材料的程序性審查而非實(shí)質(zhì)性審查的相關(guān)規(guī)定以及第28條與第29條有關(guān)回避制度的規(guī)定，都體現(xiàn)了對(duì)公民享有無(wú)偏私法庭的權(quán)利的法律保障。

二、無(wú)偏私之原則

基于程序正義，決定者應(yīng)是無(wú)偏私的。這一原則通常被認(rèn)為包含以下內(nèi)容：第一，決定者對(duì)結(jié)果不能擁有特定利益；第二，在聽(tīng)證中不得有偏袒行為；第三，不能審理對(duì)他或她先前作出的決定的上訴；第四，不能同時(shí)擔(dān)任控方和法官；第五，不能表現(xiàn)出偏見(jiàn)[1]23。貝勒斯將程序正義放在法哲學(xué)的視野里并對(duì)無(wú)偏私原則進(jìn)行了深入的考察。

首先，如果決定者對(duì)決定享有個(gè)人利益，那么其決定就可能缺乏無(wú)偏私[1]25。面對(duì)一個(gè)待決事項(xiàng)，如果決定者在諸多決定中選擇了一個(gè)能給其帶來(lái)利益的決定，我們就認(rèn)為其對(duì)決定享有個(gè)人利益，決定者的偏私就可能發(fā)生。當(dāng)然，這里的個(gè)人利益也不能簡(jiǎn)單地理解為決定者的一己之利，其近親屬及與其有其他親密關(guān)系的人從其決定中所獲之利亦應(yīng)歸于其個(gè)人利益。貝勒斯認(rèn)為，因個(gè)人利益而偏私的最典型的例子就是賄賂。因賄賂而作出的決定在帶給決定者以利益的同時(shí)，很可能損害了正直的另一方當(dāng)事人的利益，如此，其決定行為當(dāng)然缺乏無(wú)偏私。此外，賄賂的另一種情形是決定者接受一方當(dāng)事人的賄賂所產(chǎn)生的利益損害并不是另一方當(dāng)事人的而是第三方的，例如，通過(guò)賄賂政府官員而取得最低生活保障或政府廉租房等，雖然此時(shí)對(duì)另一方當(dāng)事人的損害看上去并沒(méi)有發(fā)生，但是第三方(國(guó)家)的利益卻遭受了損害。在這種情形下，我們?nèi)匀徽J(rèn)為此種行為缺乏無(wú)偏私。

其次，如果決定者對(duì)結(jié)果表現(xiàn)出偏見(jiàn)，那么其決定就可能缺乏無(wú)偏私。美國(guó)聯(lián)邦大法官卡多佐曾指出：“在法院活動(dòng)中，一定不能有偏見(jiàn)或偏好，一定不能有專斷性或間歇不定?！盵8]可見(jiàn)，偏見(jiàn)將影響到裁判、決定的公平正義。貝勒斯對(duì)三種可能的偏見(jiàn)進(jìn)行了區(qū)分：“對(duì)法律或政策的事先傾向”“對(duì)事實(shí)的事先傾向”和“對(duì)一方當(dāng)事人的事先傾向”。就對(duì)事實(shí)的事先傾向而言，此種事先傾向往往與其他諸如對(duì)政策的事先傾向、對(duì)當(dāng)事人的敵意等因素交織在一起，而用一項(xiàng)決定是否為證據(jù)所支持這種檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)檢測(cè)決定的正確與否是不適當(dāng)?shù)?，這是一種純粹工具主義的思維。為證據(jù)所支持并不意味著為優(yōu)勢(shì)證據(jù)所支持，特別是在勢(shì)均力敵的案件中，偏見(jiàn)足以改變對(duì)事實(shí)的看法，從而產(chǎn)生一個(gè)不同的決定[1]32。可見(jiàn)，偏見(jiàn)往往會(huì)使決定者的決定存在偏私。

再次，如果決定者職能混合，那么其決定就可能缺乏無(wú)偏私。一般來(lái)說(shuō)，在決定程序中，將調(diào)查或控訴職能與決定職能混合在一起，就可能導(dǎo)致對(duì)相關(guān)事實(shí)形成預(yù)先判斷，而這種預(yù)先判斷很大程度上會(huì)造成決定的無(wú)偏私的缺乏。但調(diào)查職能與決定職能的混合和控訴職能與決定職能的混合對(duì)決定者無(wú)偏私的影響并不相同，不同訴訟模式下的決定者的職能混合對(duì)無(wú)偏私的影響也不相同。就調(diào)查職能與決定職能混合而言，在當(dāng)事人主義的訴訟模式下，相互角力的雙方當(dāng)事人各自展開(kāi)調(diào)查，并向決定者提交那些能支持其立場(chǎng)的信息。由于這種調(diào)查以辯護(hù)為導(dǎo)向，旨在發(fā)現(xiàn)有利于特定一方的證據(jù)，所以“在對(duì)抗式審判中，有強(qiáng)有力的理由將控訴與審判職能分開(kāi)”[1]239。因?yàn)榭卦V就意味著對(duì)某一結(jié)果的執(zhí)著，其容易導(dǎo)致決定者的決定有偏私。

最后，如果決定者與當(dāng)事人單方面接觸，那么其決定就可能缺乏無(wú)偏私?！叭绻环疆?dāng)事人在另一方當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下，與決定者接觸，那么表面的偏私就發(fā)生了。”[1]44訴訟所涉及的當(dāng)事人與法官通常有不同的社會(huì)距離，與法官關(guān)系越近，就可能得到越多的同情，而這與實(shí)際的對(duì)錯(cuò)無(wú)關(guān)[9]。在這種情況下，決定者就與其接觸的那方當(dāng)事人產(chǎn)生了特殊的關(guān)系，如果此種接觸涉及與決定相關(guān)的信息，那么對(duì)方當(dāng)事人可能就會(huì)失去一個(gè)反駁該證據(jù)的機(jī)會(huì)。這明顯違反了無(wú)偏私原則，即“任何一方的訴詞都要被聽(tīng)取”。因此，如果發(fā)生必要的或偶然的單方面接觸，那么單方面接觸的信息就應(yīng)當(dāng)被詳細(xì)記錄并向另一方公開(kāi)，同時(shí)應(yīng)給另一方提供反駁不利信息的機(jī)會(huì)，否則就構(gòu)成偏私。

三、無(wú)偏私之限度

程序正義要求決定者是無(wú)偏私的，這是一個(gè)被普遍接受的原則。但是貝勒斯也指出，絕對(duì)的無(wú)偏私并非總能實(shí)現(xiàn)，他認(rèn)為，“有三個(gè)主要的因素可能妨礙決定人保持獨(dú)立和無(wú)偏私。其一，他們可能因?yàn)槔鏇_突或偏見(jiàn)而缺乏無(wú)偏私。其二，他們可能處在一個(gè)利害相關(guān)人或組織的控制之下，或擁有與獨(dú)立性和無(wú)偏私不相容的職能。其三，他們可能以一種至少表明他們有偏私的方式從一個(gè)利害相關(guān)人處得到信息”[1]24。但偏私又是被禁止的，這就必然存在一個(gè)有關(guān)無(wú)偏私的限度問(wèn)題。

其一，對(duì)由個(gè)人利益引起表面影響的禁止。貝勒斯認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)決定者對(duì)其決定有表面上的個(gè)人利益時(shí)，在邏輯上就可能存在四種關(guān)系：個(gè)人利益并不影響結(jié)果，結(jié)果是公正的(情形1)或不公正的(情形2)；個(gè)人利益影響了結(jié)果，結(jié)果是公正的(情形3)或不公正的(情形4)。就實(shí)踐目的而言，情形1和情形2可以放在一起，因?yàn)閭€(gè)人利益并沒(méi)有影響決定，因此它并不解釋結(jié)果[1]27。如果一個(gè)人關(guān)心的只是結(jié)果的正義性，也就是說(shuō)，以工具主義的思維來(lái)評(píng)價(jià)程序，即決定就是“給每個(gè)人僅屬于他的東西”[10]，那么只有情形4是應(yīng)當(dāng)避免的。因?yàn)橹挥性谶@種情形下，個(gè)人利益才發(fā)揮了作用，并且結(jié)果是不公正的。如果缺乏一個(gè)評(píng)價(jià)公正與否的標(biāo)準(zhǔn)或者一個(gè)人無(wú)法獨(dú)立地適用該標(biāo)準(zhǔn)以決定哪個(gè)結(jié)果是公正的，那么就無(wú)法區(qū)別情形3和情形4。因此，應(yīng)避免出現(xiàn)這兩種情形，因?yàn)闆Q定者不知道個(gè)人利益是否促成了一個(gè)不公正的結(jié)果[1]27。在情形1和情形2中，個(gè)人利益并沒(méi)有影響結(jié)果的公正性，為什么還要對(duì)其禁止呢？在貝勒斯看來(lái)，有兩個(gè)理由。其一，“確定個(gè)人利益是否影響了一個(gè)人的決定是極其困難的。通常來(lái)說(shuō)，個(gè)人利益并不只是以被加入某個(gè)等式的另一因子的方式發(fā)揮作用的，而是以更微妙的方式在裁決過(guò)程中發(fā)揮作用。”[1]27因此，為了防止個(gè)人利益影響決定，就必須禁止這種情形，即決定者對(duì)結(jié)果享有表面的個(gè)人利益。其二，為了避免道德敗壞，就必須確保人們對(duì)決定者的信心。如果人們經(jīng)?？梢砸虿环亩@得個(gè)人利益，那么服從就可能意味著一種毫無(wú)用處的犧牲，犧牲了眼前的個(gè)人所得，但是卻沒(méi)有從對(duì)規(guī)則的遵守中獲得補(bǔ)償此種犧牲的一般利益[1]28。在這種情形下，人們就沒(méi)有理由當(dāng)然也不會(huì)去自覺(jué)地遵守法律法規(guī)，其結(jié)果就是法紀(jì)的松弛和社會(huì)秩序的蕩然無(wú)存。

其二，替代決定的不能。在某些情形下，要找到一個(gè)對(duì)案件沒(méi)有任何個(gè)人利益或偏見(jiàn)的決定者是非常困難的，特別是在現(xiàn)代這樣一個(gè)連帶性很強(qiáng)的社會(huì)中顯得尤為困難。若因個(gè)人利益或偏見(jiàn)而剝奪決定者資格可能會(huì)使唯一一個(gè)能作出決定的法庭都被排除在外，但糾紛就在眼前且必須解決，那么剝奪決定者的資格就會(huì)面臨挑戰(zhàn)。因?yàn)樵谶m用此原則的過(guò)程中，需要考慮的另一個(gè)重要因素是不讓某個(gè)法庭審理某個(gè)案件的后果。在這里，法庭不能審理一個(gè)案件通常意味著一方當(dāng)事人取得了勝利。這個(gè)結(jié)果所帶來(lái)的不正義，可能與將該案件交給一個(gè)可能存有偏見(jiàn)的或有利害關(guān)系的人來(lái)審判所帶來(lái)的不正義是一樣的[1]34-35。因此，在這種情況下就需要權(quán)衡各種因素，以決定避免偏私或表面偏私是否值得。也就是說(shuō)，要決定是否剝奪唯一一個(gè)能進(jìn)行審判的法庭的審判資格，就需要對(duì)該法庭所具有的偏見(jiàn)或利益造成不正義的可能性與不允許該法庭根據(jù)案件是非作出判決所帶來(lái)的不正義的可能性進(jìn)行權(quán)衡?；蛟S在這種情形下，可接受的充分條件之一是，可能遭受不利影響的當(dāng)事人同意或放棄權(quán)利。但當(dāng)事人并不會(huì)在所有案件中都作出這樣的同意表示，即使所有當(dāng)事人都同意，不正義還是可能會(huì)發(fā)生。雖然這種不正義因當(dāng)事人的同意而顯得不是很重要了，但它仍然是不正義的[1]34。而且，這種表面的不正義很可能會(huì)造成社會(huì)道德的敗壞。因此，替代決定就應(yīng)當(dāng)被限制。

其三，政策的合理控制。決定者獨(dú)立、無(wú)偏私的一個(gè)重要決定因素是決定者不受有利害關(guān)系的某一方當(dāng)事人或某個(gè)群體的控制，因?yàn)槔﹃P(guān)系人的控制極可能導(dǎo)致決定者的無(wú)偏私的缺乏。但是，由于當(dāng)下社會(huì)連帶性和現(xiàn)實(shí)生活復(fù)雜性的程度都比較高，決定者在作出某項(xiàng)決定的過(guò)程中，免受政策的控制是很難實(shí)現(xiàn)的。需要指出的是，并不是所有對(duì)決定者的控制都會(huì)妨礙規(guī)則或政策的無(wú)偏私適用。在很多時(shí)候，上級(jí)機(jī)構(gòu)或組織所進(jìn)行的許多控制并不是出于對(duì)任何有害于無(wú)偏私的個(gè)人利益之考量。貝勒斯指出，只有當(dāng)某種控制帶來(lái)了與被決定者或與被適用的政策相悖的利益而影響了或者可能影響決定時(shí)，政策的控制才應(yīng)該被反對(duì)，因?yàn)樗斐闪藳Q定者獨(dú)立性的喪失。此外，允許上級(jí)機(jī)構(gòu)或組織進(jìn)行政策控制，也是有著充分的理由的，因?yàn)楸诲e(cuò)誤解釋和錯(cuò)誤適用的政策也會(huì)引發(fā)不公正或不正確的決定[1]36。因此，如果政策制定者對(duì)決定者的控制僅僅是帶來(lái)了偏私出現(xiàn)的可能性，并且這種控制有正當(dāng)理由(一個(gè)理性人能接受的理由)，那么該控制就是可接受的。

其四，職能的有限混合。雖然職能的混合往往會(huì)造成對(duì)無(wú)偏私的表面上的損害，但正如上文所述，決定者職能的混合并不必然產(chǎn)生偏私，也不必然對(duì)無(wú)偏私造成損害。在某些情形下，調(diào)查職能與決定職能的混合并非與決定活動(dòng)不相容，特別是在較為普遍的非正式?jīng)Q定活動(dòng)中(如學(xué)校對(duì)其教職工違紀(jì)情況的調(diào)查與處理)，更是難以確定決定者職能分離的限度。此外，在以職權(quán)主義為主的訴訟體系中，法官在刑事訴訟中有查明案件事實(shí)真相的義務(wù)，故而法律賦予法官必要的權(quán)力以探尋案件事實(shí)真相，讓法官承擔(dān)一定的調(diào)查事實(shí)的責(zé)任，如傳喚并詢問(wèn)證人等。由于這種調(diào)查任務(wù)并不是按照以相關(guān)問(wèn)題的一方而非另一方為導(dǎo)向的方式展開(kāi)的，而且，事實(shí)往往是“未能作出調(diào)查”而不是“進(jìn)行了調(diào)查”經(jīng)常被當(dāng)作一個(gè)人沒(méi)有決定者資格的理由[1]41，所以在職權(quán)主義訴訟程序的設(shè)計(jì)上，對(duì)法官的行為限制相對(duì)較少。“在主審程序中的主審人并不滿足于一個(gè)不偏不倚主持審訊的位置：他自行審理，訊問(wèn)被告，詢問(wèn)證人，基于檢察官和預(yù)審法官所提供的預(yù)審程序的案卷，他必定在主審程序開(kāi)始之前，已對(duì)事實(shí)狀況有一個(gè)主觀印象”，雖然這“有從不偏不倚的法官角色突然滑向控告一方的危險(xiǎn)”[11]，但這種體系仍然存在并保持著維護(hù)正義的足夠力量。也就是說(shuō)，在職能混合并不必然導(dǎo)致對(duì)某一特定結(jié)果的執(zhí)著進(jìn)而帶來(lái)明顯的不正義時(shí)，職能的有限混合應(yīng)被允許。

四、結(jié)語(yǔ)

鑒于我國(guó)長(zhǎng)期受重實(shí)體、輕程序的傳統(tǒng)法律文化的影響，法學(xué)界近年來(lái)一直呼吁應(yīng)充分重視和發(fā)揮程序正義的價(jià)值，但現(xiàn)實(shí)依然不盡如人意。筆者認(rèn)為，可將無(wú)偏私作為一個(gè)切入點(diǎn)，借鑒貝勒斯融合程序工具主義和程序本位主義的思路，用系統(tǒng)論方法研究程序正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，要兼顧程序的工具性價(jià)值和目標(biāo)性價(jià)值，結(jié)合我國(guó)國(guó)情推進(jìn)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。