■李偉民

網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)是互聯(lián)網(wǎng)影視娛樂業(yè)經(jīng)濟增長最快的領(lǐng)域。多國法律有“電影作品”規(guī)定，但是，隨著互聯(lián)網(wǎng)科技高速發(fā)展，“電影作品”的法律制度面臨挑戰(zhàn)，國際上逐步使用“視聽作品”的概念，以涵蓋網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播等新型作品?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法修改案（草案）》新增“視聽作品”概念，但“視聽作品主體制度”沒有作相應(yīng)修改，未能正確定位參與主體的法律地位，也沒有充分考慮視聽作品參與主體的新變化，嚴重影響了網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，建立新型的視聽作品權(quán)利主體法律制度成為當(dāng)務(wù)之急。

當(dāng)今社會，通過互聯(lián)網(wǎng)獲取文化產(chǎn)品成為公眾的主要消費方式，網(wǎng)絡(luò)視聽成為公眾喜愛的文化形式，截至2017年6月，中國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶達到5.65億戶，占我國網(wǎng)民總?cè)藬?shù)的75.2%，網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)處于高速增長階段。2017年上半年，各網(wǎng)站在國家新聞出版廣電總局備案的網(wǎng)絡(luò)劇近4百部、網(wǎng)絡(luò)電影4000余部。《電影產(chǎn)業(yè)促進法》的頒布生效，標志著我國的影視娛樂產(chǎn)業(yè)法律保護達到世界領(lǐng)先水平。①“視聽作品”是網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)的重要組成內(nèi)容，我國現(xiàn)有“電影作品”制度難以滿足社會發(fā)展需要，體育賽事節(jié)目、短視頻的法律性質(zhì)難以得到正確定性和有效保護。我國在《中華人民共和國著作權(quán)法修改案（草案）》（以下簡稱《著作權(quán)法修改草案》）第三次修改之時，引進了“視聽作品”法律制度，以涵蓋新的視聽類作品，但是一波三折，未能真正達到應(yīng)有效果，需要重新確立“視聽作品”的法律地位，并相應(yīng)修改完善視聽作品主體法律制度，方能有效保護網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

一、視聽作品是電影作品的超越和發(fā)展

文明是人類共同的精神財富，中國文化產(chǎn)業(yè)高速發(fā)展中引發(fā)“文化安全”的思考，需要建立新型“視聽作品”法律制度。［1］(P30)自法國盧米埃爾兄弟1895年發(fā)明了電影的照相功能，客觀記錄外界的人與物以來，這一發(fā)明被認為是電影的誕生。［2］(P6)電影是文明傳承的重要承載工具，包含文學(xué)、戲劇、美術(shù)、繪畫、音樂、舞蹈、雕塑、攝影等作品的元素，是藝術(shù)的集大成者。中國拍攝電影是近代的事情，《定軍山》是中國拍攝的第一部電影。［3］(P13-14)

電影具有文化性、經(jīng)濟性、政治性和法律性。電影的性質(zhì)需要法律明確，其法律地位需要法律確立，電影業(yè)發(fā)達的國家有“娛樂法”，我國“娛樂法”的研究正在發(fā)展中。［4］(P45-46)當(dāng)電影成為版權(quán)法的保護客體時，電影既是一門綜合藝術(shù)，又是一種新的作品。著作權(quán)領(lǐng)域最重要的國際公約《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）于1908年將“電影作品和類似電影的方法表達的作品”（以下簡稱“電影作品”）作為新的作品類型納入保護范圍。由于各國對該類作品的制度差異較大，《伯爾尼公約》沒有對“電影作品”的權(quán)利歸屬作出統(tǒng)一規(guī)定，而是允許各成員依據(jù)國內(nèi)法自行制定相應(yīng)規(guī)則，以“法定轉(zhuǎn)讓”“合作作品”等路徑來確定該類作品的著作權(quán)歸屬。［5］(P68)

美國②、英國③、法國④、德國⑤、日本⑥等國的國內(nèi)法都有關(guān)于電影作品的相關(guān)法律制度。中國《著作權(quán)法》第3條是作品的定義與分類，“電影作品和以類似攝制的方法創(chuàng)作的作品”是受保護的重要作品類型，第15條是“電影作品”著作權(quán)歸屬的專門規(guī)定。⑦理論界常常以“電影作品”和“類電作品”來表述該種作品類型。筆者認為，“電影作品”是法律分類的標準表述，“類電作品”只是一種非正式的稱謂，缺乏嚴謹性。

我國以“類似攝制電影方法創(chuàng)作”為標準來確定電影作品的范圍，明顯提高了電影作品的成立條件，與《伯爾尼公約》也不一致，不利于激發(fā)作者的創(chuàng)作積極性和作品的傳播。［6］(P31)諸如春晚、體育賽事、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播等新的作品形式，在理論和實踐中難以形成一致意見，有觀點認為“春晚”“體育賽事”是“電影作品”或者是“類電作品”［7］(P32-33)，還有觀點認為春晚是“匯編作品”［8］(P25-26)［9］(P104-105)，上海有法院認定春晚是匯編作品，還有觀點認為“春晚”“體育賽事”是“錄像制品”［10］。

全國關(guān)于體育賽事的性質(zhì)說法不一，法院判決結(jié)論也難以統(tǒng)一。新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司與北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案被稱為“體育賽事直播第一案”。北京市朝陽區(qū)人民法院于2015年6月30日（2014）朝民（知）初字第40334號一審民事判決書明確認為，從體育賽事節(jié)目制作的整個過程來看，體育賽事直播畫面具有獨創(chuàng)性，符合著作權(quán)法關(guān)于作品的認定標準和條件，應(yīng)當(dāng)按著作權(quán)法的作品予以保護。北京知識產(chǎn)權(quán)法院二審審理，于2018年3月30日作出終審判決。二審判決認為，體育賽事公用信號所承載的連續(xù)畫面還沒有達到像拍攝電影作品所要求的獨創(chuàng)性同樣的高度，并且“隨攝隨播”的狀態(tài)不能滿足電影作品中的固定的要求，據(jù)此，體育賽事節(jié)目畫面不是受著作權(quán)法保護的作品，最終以“制品”保護。［11］(P71)該判決引發(fā)社會各界的高度關(guān)注，質(zhì)疑聲音不絕于耳。筆者認為，春晚節(jié)目、體育賽事節(jié)目、電子游戲畫面、網(wǎng)絡(luò)直播等達到了作品的獨創(chuàng)性條件，既不是“演繹作品”,也不是“錄像制品”，而是受著作權(quán)法保護的“電影作品”。

網(wǎng)絡(luò)科技發(fā)展迅猛，“電影作品”無法囊括新型的作品形式，國際上逐步使用“視聽作品”的概念。［12］(P300)1990年《著作權(quán)法》第3條第（六）項規(guī)定了“電影、電視、錄像作品”，2001年修改為“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”，《著作權(quán)法實施條例》第4條（十一）項是電影作品的定義。⑧2012年啟動的著作權(quán)法第三次修改，共有四個修改草案，《著作權(quán)法修改草案》（第一稿）屬于首次引入了“視聽作品”的作品定義和分類，徹底把“錄像制品”的規(guī)定予以刪除，《著作權(quán)法修改草案》前三稿關(guān)于“視聽作品”的規(guī)定基本一致。⑨《修改草案》把《實施條例》關(guān)于“電影作品”的定義上升為“視聽作品”的定義。適用“鄰接權(quán)”保護的“錄像制品”被作為新的“視聽作品”予以保護。⑩《修改草案》對視聽作品保護的范圍也作了規(guī)定，明確包括電影、電視和新的視聽類作品，這種修改具有重大進步意義，具有合理性。新的“視聽作品”法律制度如果能獲得法律認可，電影、電視、錄像、短視頻、春晚、體育賽事等新型作品都可以作為“視聽作品”受到保護。11但令人驚訝的是，2017年底《著作權(quán)法修訂草案送審稿修改稿》（第四稿）突然改變之前關(guān)于“視聽作品”的規(guī)定，雖然“視聽作品”概念被保留，但是刪除了“視聽作品”的定義，又保留了“錄像制品”的規(guī)定，于是我國“視聽作品”的立法再一次陷入了困境。

筆者認為，“視聽作品”是隨著互聯(lián)網(wǎng)科技的發(fā)展，在電影、電視類作品基礎(chǔ)上發(fā)展而來的新型作品類型。新的“視聽作品”的定義是：由連續(xù)動態(tài)畫面組成，有聲或者無聲，適合有形設(shè)備傳播和播放，也適合任何無形媒介傳播，能被人感知的一種獨創(chuàng)性智力表達。“攝制電影”和“固定性”不是“視聽作品”成立的要件。電影、電視、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、游戲、春晚節(jié)目、體育賽事節(jié)目等，都是“視聽作品”，不是“制品”，也不能以獨創(chuàng)性高低來判斷是作品還是制品。

二、視聽作品的參與者及作者身份的確定

傳統(tǒng)電影作品的制作過程非常復(fù)雜，哪怕是一個短片的制作，也是一個復(fù)雜的過程。［13］(P2)在電影、電視之外，新的視聽作品的制作和發(fā)行已經(jīng)發(fā)生重大變化，具有簡單化和即時性。

電影開始部分的片頭字幕、結(jié)束部分的片尾字幕是電影作品的重要組成部分，其他的視聽作品亦都如此。法律法規(guī)一般會對電影作品的片頭字幕和片尾字幕進行強制性規(guī)定12，電影作品的片頭字幕或者片尾字幕一般都會有一個很長的名單，例如，投資人、制片人、出品方、出品人、導(dǎo)演、藝術(shù)導(dǎo)演、編劇、原作者與改編者、曲作者與詞作者、原作品的作者、攝影師、演員、其他的表演者（例如歌手、舞者、指揮、樂師、雜技演員、演奏者）、場景設(shè)計者、電影架構(gòu)師、譯者（字幕和譯制片的對白）、配音演員、圖形設(shè)計（開頭或結(jié)尾的圖形設(shè)計）、錄音者、編輯和混音師、選角導(dǎo)演、采景師。13實踐中，電影字幕的名單更加復(fù)雜，甚至司機、后期剪輯和制作、后勤人員都在名單之列。

（一）投資人

投資人是指專業(yè)為電影作品的制作和發(fā)行整個過程出資金的人（包括自然人和法人）。資金對電影作品的完成至關(guān)重要，投資人看重的是電影作品的經(jīng)濟價值。通過與制片者之間的合約獲得經(jīng)濟補償是一種合作方式，另外一種方式是電影作品的版權(quán)直接歸投資人所有，由投資人掌握電影作品的所有權(quán)，投資人在后續(xù)的交易行為中，收取回報，并獲取利潤?，F(xiàn)代電影作品的投資人主體較為復(fù)雜，既有法人主體投資人，也有自然人主體投資人，既有不享有電影作品版權(quán)所有權(quán)的投資人，也有享有電影作品版權(quán)所有權(quán)的投資人，既有單獨的投資人，也有多家一體的投資人，也就是所謂的“聯(lián)合制片”“聯(lián)合攝制”等，他們是法律上的制片者。

（二）制片者

制片者是指為拍攝、制作電影作品，出資和聘請專業(yè)人員，從事電影作品的立項、拍攝、發(fā)行等工作，并對電影作品承擔(dān)法律責(zé)任的人（包括自然人和法人）。日本《著作權(quán)法》有“制片者”的定義，指發(fā)起制作電影作品并且承擔(dān)責(zé)任的人。14韓國《著作權(quán)法》也對制片者進行了定義，指制定計劃并對電影作品創(chuàng)作承擔(dān)責(zé)任的人。15

制片者一般是法人或者組織，也包括自然人。在傳統(tǒng)意義上，假如一種角色與制片者有某種聯(lián)系，那么這個角色就是籌款人。制片者最重要的工作就是為影視制作籌措資金，如果沒有足夠的資金，一切創(chuàng)作無從談起。即使是個人進行電視拍攝，也仍然需要購買磁帶、雇傭?qū)I(yè)人員、租用攝影和編輯設(shè)備完成你的作品。［13］(P1)

制片者的核心工作是籌措資金，處理與各合作方的關(guān)系，同時還需要與導(dǎo)演配合完成電影制作和發(fā)行等工作，對內(nèi)和對外承擔(dān)法律責(zé)任。版權(quán)法體系國家，制片者被視為電影作品的法律作者，把電影作品的版權(quán)賦予制片者。16作者權(quán)體系國家，普遍不適用視為作者原則，一般把電影作品版權(quán)的獨占使用權(quán)許可給制片者，例如德國17，或者法律直接規(guī)定“著作權(quán)屬于制片者”18。

（三）導(dǎo)演

導(dǎo)演是指具備專業(yè)電影知識和經(jīng)驗，協(xié)助電影制片者或者獨立完成電影作品制作的人，一般只能是自然人。導(dǎo)演是電影作品的總設(shè)計師、總指揮、總領(lǐng)隊、總協(xié)調(diào)。導(dǎo)演在電影作品的制作中居于核心地位，編劇以譜寫劇本完成電影作品的創(chuàng)作，導(dǎo)演是在用攝像機完成創(chuàng)作。作者權(quán)體系國家多認為導(dǎo)演是電影作品的合作作者，享有電影作品部分著作權(quán)19，我國著作權(quán)法也有類似規(guī)定18。版權(quán)體系國家，電影作品是典型的雇傭作品，導(dǎo)演是投資人的雇員，屬于事實作者，不是電影作品的法律作者，不享有著作權(quán)，投資人（制片者）是電影作品的法律作者，享有電影作品完整的著作權(quán)。在英國導(dǎo)演是電影作品的合作作者。20

（四）編劇

編劇是指把文學(xué)作品（一般是小說）改編成劇本，使文學(xué)作品適合拍攝和便于拍攝的專業(yè)人員?！拔膶W(xué)作品”包括了很多的作品形式，而不單單是“文字”形式體現(xiàn)的作品。［14］(P37-38)編劇的工作是電影作品拍攝中不可或缺的，是電影作品成功的基礎(chǔ)和關(guān)鍵。實踐中，有聘請編劇創(chuàng)作的形式，編劇與制片者之間是雇傭關(guān)系，適用“職務(wù)作品”的歸屬原則。21也有委托編劇創(chuàng)作的形式，編劇與制片者之間屬于獨立合同方，適用“委托作品”的歸屬原則，一般通過合同約定劇本的著作權(quán)歸屬委托方所有。22實踐中，編劇的法律地位，常常被忽略，產(chǎn)生爭議的也不在少數(shù)。23［15］(P111-113)作者權(quán)體系國家，一般把編劇作為電影作品合作作品的作者，享有部分著作權(quán)。24我國《著作權(quán)法》把編劇作為電影作品的作者，但只享有署名權(quán)和獲得報酬權(quán)等。18版權(quán)體系國家，編劇被作為電影作品（雇傭作品）的雇員對待，不是電影作品的法律作者，不享有署名權(quán)，當(dāng)然也不享有電影作品的版權(quán)。

（五）演員

演員是指以自身的專業(yè)表演技能和特長，接受導(dǎo)演指令和要求，將劇本的內(nèi)容表演和展現(xiàn)出來，使其適合觀賞的專業(yè)人員，也被稱為表演者。作者權(quán)體系國家，演員的權(quán)利適用鄰接權(quán)保護，保護表演者的相關(guān)權(quán)利。25日本明確對“表演”和“表演者”進行了定義26，明確承認演員的作者身份地位，在世界上最為特殊27。在承認“鄰接權(quán)”的國家，演員在電影作品中的法律地位明顯比作者的法律地位要低，保護力度明顯較弱。版權(quán)體系國家，演員是電影作品的事實作者，不享有著作權(quán)。28

（六）作詞、作曲

作詞、作曲是指以自己的音樂專長，為電影作品配詞、配曲的專業(yè)人員。多數(shù)電影作品有配詞或者配曲，他們的智力成果融入了電影作品當(dāng)中，對電影作品的完成功不可沒。作者權(quán)體系國家，一般把作詞、作曲作為電影作品的合作作者對待，享有電影作品的部分著作權(quán)。19版權(quán)體系國家，把作詞、作曲作為電影作品（雇傭作品）的雇員對待，是事實作者，不享有電影作品的版權(quán)。

（七）攝影師

攝影師是指在電影作品制作過程中，接受導(dǎo)演的指令，以自己的專業(yè)攝影技能，完成電影作品拍攝任務(wù)的人?，F(xiàn)代著作權(quán)法一般對攝影作品予以保護，攝影者是攝影作品的作者。電影作品的攝影攝像比攝影更具有專業(yè)性，但是對于拍攝難度更大的電影作品，一般不承認攝影師在電影作品中的作者法律地位。13只有個別國家把攝影師作為電影作品的合作作者，例如中國。29

電影作品中，還有一些非常重要的參與者，如場記、剪輯師、燈光師、化妝師、道具師等，這些人員一般被作為輔助人員對待，不享有電影作品的著作權(quán)。筆者認為，剪輯師對拍攝的影片進行后期制作，進行各種編排，屬于創(chuàng)造性智力活動，應(yīng)當(dāng)作為作者對待。

大陸法系國家多把電影作品參與者作為共同作者，這是版權(quán)法國家與著作權(quán)法國家差別最大的地方30，很多國家通常基于他們的貢獻而被授予作者的地位和權(quán)利，例如法國、日本、中國。表演者在個別著作權(quán)法國家，被作為作者看待，例如日本。表演者在作者權(quán)國家一般不被作為作者對待，適用鄰接權(quán)（與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利）保護表演者的權(quán)利，表演者享有表演者權(quán)，享有署名權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)，形象不受歪曲。我國《著作權(quán)法》規(guī)定了“表演者權(quán)”，演員作為表演者適用“鄰接權(quán)”予以保護。31一些大陸法系國家總是認定導(dǎo)演、劇本的編劇、對白或改編作品的作者、作曲家、原作品的作者是電影作品的作者，享有著作權(quán)。葡萄牙排除了原作品的作者，德國允許包含攝影師，或者像法國一樣進行推定。13

同樣一些問題，在電影作品和視聽作品制度里，也難以自圓其說，為什么攝影師能享有所拍照片的著作權(quán)，而電影作品和視聽作品的攝影師卻不能享有電影作品和視聽作品的著作權(quán)。在其他領(lǐng)域中的設(shè)計師是設(shè)計成果的作者，為什么在電影作品和視聽作品中，設(shè)計師卻不是電影作品和視聽作品的作者。13這讓人感覺，電影作品認定標準明顯比其他作品要高，在中國，以“攝制”為條件，人為提高了認定“電影作品”的條件，所以，實踐中，很多視聽作品被認定為“制品”。

承認雇傭作品制度的國家，例如美國、英國、加拿大，電影作品和視聽作品所有的權(quán)利原始被授予或者在制片者（雇主）的手中，包含精神權(quán)利，在加拿大和英國通常他們被遺忘，但是要服從于集體協(xié)議。13在部分的國家，似乎無論制片者或者導(dǎo)演都可能成為一部電影名義上的作者，例如只享有署名權(quán)，沒有實質(zhì)性權(quán)利，一部電影中具有創(chuàng)造性貢獻的權(quán)利，制片者控制它的命運，有時會因為服從精神權(quán)利或者其他限制。32

按照版權(quán)法原理，只有參與電影作品實際創(chuàng)作，有實質(zhì)貢獻的人才可能是電影作品的作者，才可能是電影作品的著作權(quán)人。提供輔助性工作的，不是作者，也不享有電影作品的著作權(quán)，但是有權(quán)依據(jù)合同，獲得報酬。33以電影作品為基礎(chǔ)，從電影制作參與人的分工和作用，分析電影作品的權(quán)利主體的法律地位具有現(xiàn)實意義，對新型視聽作品參與者法律地位的正確確立具有重大借鑒意義。

三、視聽作品參與者法律地位的變遷

當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)時代，電影作品和視聽作品參與者專業(yè)職能的劃分正在發(fā)生變化，人工智能、電腦合成技術(shù)取代了傳統(tǒng)專業(yè)人員的部分工作，新型視聽作品的制作方式、傳播方式、消費方式都發(fā)生了很大的變化，對參與者的法律地位也造成沖擊。人工智能作品已經(jīng)成為社會現(xiàn)實，可版權(quán)性成為熱門話題。［16］(P34)在部分視聽作品中，例如當(dāng)下盛行的短視頻，甚至只有制作者、發(fā)布者本人，沒有其他的專業(yè)人員，但是并不影響視聽作品的法律性質(zhì)。特別是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)直播作品，參與者分工已經(jīng)不明顯，有些角色已經(jīng)消失，甚至并存或者重疊。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對視聽作品的制作、傳播、發(fā)行、消費方式等造成沖擊，對“視聽作品”的法律地位、法律性質(zhì)、權(quán)利歸屬都產(chǎn)生了深遠的影響。原有關(guān)于電影作品的法律制度難以應(yīng)對各種新的變化，制定新的“視聽作品”法律制度成為必要。我們應(yīng)該建構(gòu)一個在外延上大于電影作品的“視聽作品”這一版權(quán)客體類型。［17］除了保護電影作品，錄像制品也屬于視聽作品保護之列。［18］錄像制品的保護存在問題，應(yīng)該以“視聽作品”予以保護。［19］(P61)《著作權(quán)法修改草案》應(yīng)對這種新的變化，創(chuàng)設(shè)了新的“視聽作品”概念，把“錄像制品”作為“視聽作品”予以保護。但是也有學(xué)者反對把“錄像制品”納入“視聽作品”。［20］(P42-44)《著作權(quán)法修訂草案送審稿修改稿》（第四稿）僅保留了“視聽作品”的概念，刪除了定義，重新保留了錄像制品。

在法律層面談及“人”的時候，這是法律層面抽象的“人”，除了自然人，還包括法人、其他組織、其他機構(gòu)等。34同理，當(dāng)談到“作品”的權(quán)利主體時，除“自然人創(chuàng)作者”，還包括“法人創(chuàng)作者”“其他組織創(chuàng)作者”“其他機構(gòu)創(chuàng)作者”等著作權(quán)主體，35但法人作者至今在大陸法系很多國家不被認可和接受，36英美國家版權(quán)法，作品的權(quán)利主體可以是自然人、法人和其他組織。作品的權(quán)利主體在著作權(quán)法初期相對單一，以自然人為核心。37隨著著作權(quán)法的發(fā)展與融合，大陸法系個別國家著作權(quán)法逐步接納“法人作者”理論。38互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及，創(chuàng)作作品的方式發(fā)生了重大變化。美國“雇傭作品”制度在電影作品、計算機軟件等多人作品方面發(fā)揮了重大優(yōu)勢，投資計算機軟件的老板（雇主）被視為作者，完全享有計算機軟件的著作權(quán)，不再體現(xiàn)眾多參與者的法律地位。這種做法，被大陸法系國家紛紛效仿，我國對計算機軟件作品也作了特殊的規(guī)定。39

隨著科技發(fā)展，制作網(wǎng)絡(luò)視頻變得更加簡便，制作和傳播依據(jù)手機終端就可以完成。抖音、快手等視頻平臺，短視頻非?；鸨碌囊曨l雖然也接受互聯(lián)網(wǎng)政策和法律的監(jiān)管，但是相較于電影的煩瑣備案審查程序，還是簡單得多，短視頻不比大型電影影響力低，符合人們當(dāng)前碎片化的文化需求，互聯(lián)網(wǎng)視頻符合著作權(quán)法獨創(chuàng)性的標準，就是新的作品類型——視聽作品。

隨著科技的高速發(fā)展，人工智能智力成果頻現(xiàn)于我們的生活，機器人“微軟小冰”的詩集已經(jīng)正式出版，機器人記者的采訪稿見諸報端，機器人寫詩、作畫成為常態(tài)，若再以傳統(tǒng)“著作權(quán)主體”制度確定人工智能作品的著作權(quán)，會力不從心。我們在保護人工智能作品的時候，也應(yīng)該考慮到著作權(quán)主體制度的變化，“視為作者”原則可以是解決人工智能著作權(quán)歸屬的可選擇方法。［21］(P158-159)

筆者認為，隨著科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)視聽領(lǐng)域既有傳統(tǒng)電影作品創(chuàng)作、傳播的存在，又有新型視頻的創(chuàng)作和傳播并存，現(xiàn)代科技已經(jīng)對電影作品和視聽作品現(xiàn)有制度造成很大沖擊，在當(dāng)下非常流行的短視頻之中，難以再覓制片者、導(dǎo)演、編劇等角色，新的電影作品參與主體也發(fā)生了很大變化，我們的立法應(yīng)該關(guān)注這種新變化，在引進“視聽作品”概念的同時，應(yīng)該及時調(diào)整視聽作品主體的法律制度與之相呼應(yīng)。

四、視聽作品著作權(quán)主體制度的缺陷及其完善

我國視聽作品法律制度存在重大缺陷，不能滿足當(dāng)前科技發(fā)展的現(xiàn)實需要，主體制度不能囊括不斷增加的新主體，互聯(lián)網(wǎng)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播、體育賽事、人工智能智力成果等新型作品無法獲得有效保護，嚴重制約了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。為了建立新的視聽作品法律制度，首先需要對著作權(quán)主體制度進行完善。

（一）《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法修改草案》關(guān)于“視聽作品”主體的規(guī)定存在缺陷

一是對作者的規(guī)定存在理論沖突。我國《著作權(quán)法》第9條規(guī)定：“著作權(quán)人包括作者，其他公民、法人、組織?！痹摲ǖ?1條規(guī)定了“著作權(quán)屬于作者”，但同時又規(guī)定了“本法有規(guī)定的除外”。筆者認為，《著作權(quán)法》第9條的規(guī)定與第11條之間存在矛盾，這是版權(quán)法系和大陸法系共同遵守的認定作者和確定版權(quán)歸屬的原則，作者是著作權(quán)人應(yīng)該不存在例外。《著作權(quán)法修改草案》保留了“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”的規(guī)定。

英美版權(quán)語境下，沒有參與創(chuàng)作的雇主被視為“法律上的作者”，實際參與創(chuàng)作的是事實作者，由雇主享有雇傭作品的著作權(quán)，雖然從表面看來，由創(chuàng)作者之外的主體享有了作品的著作權(quán)，但是英美版權(quán)法仍然沒有背離“作者享有著作權(quán)”的理論。《著作權(quán)法》和《著作權(quán)法修改草案》中“本法另有規(guī)定的除外”的規(guī)定明顯存在理論沖突，等于承認作者以外的主體，可以原始取得作品著作權(quán)。作者以外的主體享有作品著作權(quán)，缺少必要的理論過渡，也有違著作權(quán)法的基本原理。

二是視聽作品著作權(quán)主體的規(guī)定難以囊括新的主體。現(xiàn)行《著作權(quán)法》規(guī)定“制片者、編劇、導(dǎo)演、作詞、作曲、攝影攝像等”屬于電影作品的著作權(quán)主體，《著作權(quán)法修改草案》雖然新增了“視聽作品”概念，但是對視聽作品參與主體的規(guī)定，沒有作實質(zhì)調(diào)整，難以滿足互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的實際需要。18例如，網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播中，沒有傳統(tǒng)電影作品角色的劃分，視頻的制作者、發(fā)布者、傳播者可能是視頻的著作權(quán)人，電影作品權(quán)利主體的規(guī)定，難以涵蓋視聽作品的權(quán)利主體。網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)中，視聽作品的著作權(quán)主體可能是視聽作品的制作者、投資者、發(fā)布者等主體中的一個或者多個。

電影作品和視聽作品權(quán)利主體和歸屬的制度是不同法系差異最大的制度，版權(quán)法體系國家普遍適用“視為作者”原則，通過“法律擬制”把制片者視為電影作品和視聽作品的“法律作者”，由于制片者是“作者”,因而享有電影作品和視聽作品的全部版權(quán)，其他參與者因為是“事實作者”，其他參與主體不享有電影作品和視聽作品的版權(quán)或者著作權(quán)，只能依據(jù)合同獲得報酬。40

《著作權(quán)法》第15條關(guān)于“電影作品”歸屬的規(guī)定與《著作權(quán)法修改草案》關(guān)于“視聽作品”歸屬的規(guī)定基本一致，由“制片者享有著作權(quán)”，保留部分參與人員的著作權(quán)。該種制度明顯是對英美版權(quán)法和大陸著作權(quán)法兩種理論進行人為雜糅的結(jié)果。［22］(P83)第15條的前半部分適用了英美版權(quán)法“視為作者”原則的理論，由視為“法律作者”的制片者享有著作權(quán)，第15條的后半部分，同時規(guī)定“編劇、作詞、作曲其他作者享有電影作品的署名權(quán)”，是大陸法系著作權(quán)法“創(chuàng)作者為作者”的理論，保留了部分參與創(chuàng)作者的作品人身權(quán)。我國關(guān)于電影作品和視聽作品主體和歸屬的制度對兩種不同制度在同一個法律條文中進行簡單混合，沒有恰當(dāng)區(qū)分兩種制度的內(nèi)部差異，最終造成了著作權(quán)法體系內(nèi)部的混亂，法條之間出現(xiàn)了矛盾。同時既不能正確處理視聽作品中參與方的法律地位，也不能正確處理新作和原作的法律關(guān)系，對視聽作品的保護造成了很大影響。

（二）視聽作品主體制度的完善

筆者提出著作權(quán)主體的完善意見，希望對“視聽作品”法律制度的修改和完善有所貢獻。

第一，完善作者的規(guī)定。根據(jù)《著作權(quán)法》第9條，著作權(quán)人包括：（1）作者；（2）其他依照本法享有著作權(quán)的公民、法人或者其他組織?，F(xiàn)有規(guī)定錯誤在于：（1）、（2）應(yīng)該是包含關(guān)系，而不是并列關(guān)系，容易產(chǎn)生“作者之外的其他公民、法人或者組織可以是作者”的錯誤理解。建議完善修改為：第9條（權(quán)利主體），著作權(quán)人包括：（1）作者；（2）本法的作者可以是自然人、法人或者其他組織等主體。

《著作權(quán)法》第11條，“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”?！坝勺髡呦碛兄鳈?quán)”應(yīng)該是英美版權(quán)法和大陸著作權(quán)法共同遵守的著作權(quán)法理論，沒有例外規(guī)定。筆者建議刪除“本法另有規(guī)定的除外”。

第二，建立視聽作品新的歸屬制度。對現(xiàn)行“職務(wù)作品”制度進行重構(gòu)，參照美國版權(quán)法“雇傭作品”制度，建立新型的“職務(wù)作品”制度，排除兩種制度的雜糅對體系的損害和基本版權(quán)理論的背離。明確規(guī)定視聽作品適用“職務(wù)作品”歸屬原則確定著作權(quán)歸屬，放棄大陸著作權(quán)法單獨給“視聽作品”建立歸屬原則的立法模式。刪除《著作權(quán)法》第15條和《著作權(quán)法修改草案》相應(yīng)條款的規(guī)定，新型視聽作品（短視頻）已經(jīng)沒有制片者、導(dǎo)演、編劇等主體身份的劃分，簡單到只有一個制作者或者傳播者。［23］(P118)

第三，建立專門定義條款。參照美國、日本、韓國等國的經(jīng)驗，對著作權(quán)法領(lǐng)域重要概念進行定義，例如作品、作者、職務(wù)作品、視聽作品、制片者等，減少今后實踐中所發(fā)生的各種爭議。

只有《著作權(quán)法》和《修改草案》對電影作品和視聽作品的主體制度及相關(guān)制度進行完善，才能正確確立新型視聽作品參與各方的法律地位，同時能有效減少法條內(nèi)部的矛盾、減少實踐中的沖突，真正為網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展保駕護航。

近期，《著作權(quán)法》第三次修改又成為熱點問題，《著作權(quán)法修改草案》保留了“視聽作品”的概念，刪除了“錄像制品”。將“制片者”修改為“視聽作品制作者”，將“由制片者享有”修改為“由組織制作并承擔(dān)責(zé)任的視聽作品制作者享有”，“制片者”是法律抽象概念，是“視聽作品”的“法律擬制作者”，能包括投資人、制作者、發(fā)布者、傳播者、表演者等主體，不知為何偏偏用一個范圍更加狹窄、下位的具體概念“制作者”代替法律概念“制片者”。41

五、結(jié)語

視聽作品是在電影作品基礎(chǔ)上發(fā)展而來的新作品形式，隨著網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲、網(wǎng)絡(luò)直播等得以廣泛傳播，網(wǎng)絡(luò)視聽產(chǎn)業(yè)成為新的經(jīng)濟增長點。由于英美版權(quán)法和大陸著作權(quán)法哲學(xué)基礎(chǔ)的不同，各國保護電影作品和視聽作品的制度差異較大，參與創(chuàng)作的主體的法律地位高低不等。對電影作品中參與主體的作用和分工進行分析，我們發(fā)現(xiàn)我國著作權(quán)法視聽作品的主體制度存在嚴重缺陷，未能正確處理參與主體的法律地位，也不能涵蓋新的主體。這次《著作權(quán)法》第三次修改，雖然增加了“視聽作品”的概念，用以涵蓋電影、電視、錄像、網(wǎng)絡(luò)視頻、網(wǎng)絡(luò)直播等新的作品形式，但是關(guān)于視聽作品主體制度的規(guī)定未作實質(zhì)修改，也未建立與之相對應(yīng)的職務(wù)作品制度，無法滿足現(xiàn)實的發(fā)展需要，因此，建立與視聽作品相一致的著作權(quán)主體制度成為當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

①《電影產(chǎn)業(yè)促進法》2016年11月7日通過，2017年3月1日起施行。

②參見美國《版權(quán)法》第101條、第102條。

③參見英國《版權(quán)法》第1章第1條、第3條。

④參見法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第2章L.ll2-1，L.ll2-2。

⑤參見德國《著作權(quán)法》第2條第（1）項。

⑥參見日本《著作權(quán)法》第10條（七），第2條第3款。

⑦《著作權(quán)法》1990年頒布，1991年6月1日生效，2001年第1次修改，2010年第2次修改，2012年第3次修改正式啟動。

⑧《著作權(quán)法實施條例》于2002年8月2日公布，2011年1月8日第一次修訂，2013年1月30日第二次修訂。

⑨國家版權(quán)局2012年3月31日公布的 《著作權(quán)法修改草案》（第一稿），2012年7月6日公布了《著作權(quán)法修訂草案》（第二稿），國務(wù)院法制辦2014年6月6日公布了《著作權(quán)法修訂草案》（送審稿），我們也稱之為“第三稿”，2017年12月公布了《著作權(quán)法修訂草案》（送審稿的修改稿），也稱之為“第四稿”。如果沒有特別說明，本文中《修改草案》指四個修改草案在內(nèi)。

⑩《修改草案》（第一稿）第3條，（第二稿）第3條，（送審稿）第5條，是“視聽作品”的定義和分類。刪除“錄像制品”的說明：“主要理由是視聽作品的表述更加簡潔，單設(shè)一類錄像制品作為相關(guān)權(quán)客體的立法例不普遍，多數(shù)情況下錄像制品都可作為視聽作品保護?！?/p>

11 《修改草案》（送審稿）第5條：“包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品?！?/p>

12 參見《電影管理條例》，國家新聞出版廣電總局網(wǎng)站，http://dy.chinasarft.gov.cn/html/www/article/2011/012d78f9924f055f4028819e2d789a1d.html。

13 John M.Kernochan,Ownership and Control of Intellectual Property Rights in Audiovisual Works:Contracts and Practice,Report to the ALAI Congress,Paris,September 20,1995.

14 參見日本《著作權(quán)法》第2條（十）。

15 參見韓國《著作權(quán)法》第2條14。

16 U.S.C.§ 101(1976)；U.S.C.§ 201(1976).

17 參見德國《著作權(quán)法》第88條、第89條、第90條。

18 參見中國《著作權(quán)法》第15條。

19 參見德國《著作權(quán)法》第89條；日本《著作權(quán)法》第10條第1款；法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.ll2—2條第6項和第L.113-7條。

20 Copyright,Designs and Patents Act 1988 (1A) A film shall be treated as a work of joint authorship unless the producer and the principal director are the same person.英國《版權(quán)法》第1章10規(guī)定：“本編中‘合作作品’是指由兩個或以上的作者合作完成的，且各個作者對作品的貢獻不易于區(qū)分。電影應(yīng)該被視為合作作品，除非該制作者與導(dǎo)演是同一人。”

21 參見中國《著作權(quán)法》第16條。

22 參見《著作權(quán)法》第17條，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。

23 電視劇《北京愛情故事》編劇陳思成、李亞玲因為著作權(quán)糾紛產(chǎn)生系列訴訟。

24 參見德國《著作權(quán)法》第89條；日本《著作權(quán)法》第10條第1款；法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》第L.ll2—2條第6項和第L.113-7條。

25 德國、法國、中國都是把“演員”作為“表演者”，適用“鄰接權(quán)”予以保護。

26 參見日本《著作權(quán)法》第2條（三）、（四）。

27 參見日本《著作權(quán)法》第16條。

28 參見美國《版權(quán)法》第101條、第201條；英國《版權(quán)法》第10條（1A）。

29 攝影是電影作品和類似電影攝制方法創(chuàng)作作品的作者。

30 Copyright,Designs and Patents Act 1988 (1A) A film shall be treated as a work of joint authorship unless the producer and the principal director are the same person.

31 參見中國《著作權(quán)法》第37條、第38條。

32 在德國、法國、日本和中國都是如此。

33 《著作權(quán)法實施條例》第3條就規(guī)定了為他人創(chuàng)作進行組織工作，提供咨詢意見、物質(zhì)條件，或者進行其他輔助工作，不是作品的創(chuàng)作行為。

34 傳統(tǒng)民法理論認為民事主體分自然人和法人，隨著社會發(fā)展，民事主體在擴張。2017年10月1日起施行的《民法總則》第二章是“自然人”的規(guī)定，第三章是“法人”的規(guī)定，第四章是“非法人組織”的規(guī)定。

35 1990年《著作權(quán)法》明確規(guī)定了“法人作者”，該法第11條，“創(chuàng)作作品的公民是作者”，“由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的作品，法人或者其他組織視為作者”。

36 參見德國《著作權(quán)法》第2條之2，“本法所稱著作權(quán)僅指個人的智力創(chuàng)作”，堅持作品的創(chuàng)作者只能是自然人，排除“法人作者”。

37 在《著作權(quán)法》領(lǐng)域，作品創(chuàng)作者、作者、著作權(quán)人構(gòu)成了著作權(quán)權(quán)利主體的基本架構(gòu)。

38 參見日本《著作權(quán)法》第15條；中國《著作權(quán)法》第11條。

39 第9條規(guī)定，“軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者”。第13條對“計算機軟件職務(wù)作品”作了規(guī)定。

40 17 U.S.C.§ 101(1976)；U.S.C.§ 201(1976)。

41 參見《中華人民共和國著作權(quán)法修改案（草案）》，中國人大網(wǎng)，網(wǎng)址，http://www.npc,gov.cn/flcaw/userlndex.htm｜?｜id=ff80808171ba0ccc0171be96df3a02b0。