經(jīng)過40年改革開放的孕育，我國企業(yè)法治環(huán)境基本形成，由企業(yè)組織法與企業(yè)調(diào)控法構(gòu)成的企業(yè)法律體系已經(jīng)初具規(guī)模，執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)適用企業(yè)法的能力和水平，也有了極大的提高。然而，我國企業(yè)法仍然存在粗略、滯后、有漏洞、重復(fù)、交叉，甚至矛盾沖突等缺陷；存在著執(zhí)法和司法偏差，實際調(diào)整效果不佳等現(xiàn)象。企業(yè)住所制度雖然并非企業(yè)法中處于基石地位的制度，但是，我國現(xiàn)行有關(guān)企業(yè)住所的立法和執(zhí)法暴露出的立法理念混亂、依據(jù)不統(tǒng)一，調(diào)整功能扭曲的嚴(yán)重缺陷，不僅致使企業(yè)法缺乏科學(xué)性和實效性，而且已經(jīng)成為阻礙企業(yè)進(jìn)入市場、大眾投資、創(chuàng)新和創(chuàng)業(yè)的最后一塊絆腳石。

一、企業(yè)住所規(guī)制應(yīng)然的法理依據(jù)與制度功能考察

（一）住所是民商法上人的主體性要素之一

根據(jù)羅馬法的規(guī)定，住所應(yīng)當(dāng)具備兩個要件：第一當(dāng)事人要有久住的意思；第二，要有居住的事實。因此，僅有久住的意思而沒有居住的事實，或只有居住的事實而沒有久住意思，則均不能構(gòu)成住所。①參見周枬：《羅馬法原論》（上冊），商務(wù)印書館2005年版，第138頁。據(jù)此，我國臺灣學(xué)者將住所定義為：“凡以久住之意思，住于一定之地域，該地域即為其人之住所。”②劉清波：《民法總論》，中國臺灣開明書店1979年版，第42頁。追隨古羅馬法對住所的界定方式，大多數(shù)國家的民法均規(guī)定，自然人以有永久居住意思或事實的居住地為其住所。①參見《瑞士民法典》第23條、《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第7條、《智利共和國民法典》第59條、《秘魯共和國新民法典》第33條。住所通常是一個人的生活根據(jù)地或業(yè)務(wù)活動中心地，采取戶籍登記制度的國家或地區(qū)往往規(guī)定一個自然人的戶口所在地為其住所。

住所是人的事物和利益的主要所在地，它是人的法律屬性之一。②參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第791頁。作為民事主體制度的重要構(gòu)成要素，大陸法系各國的民法典普遍對住所設(shè)置了相應(yīng)的規(guī)定。其中最能彰顯住所是民事主體制度不可或缺構(gòu)成部分的，應(yīng)屬德國和意大利的民法典。《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第一編“總則”第一章“人”第一節(jié)“自然人”，其中第7條規(guī)定了自然人住所的設(shè)定和廢止；第二節(jié)“法人”第24條規(guī)定了法人的住所?！兑獯罄穹ǖ洹返谝痪帯叭伺c家庭”，其第一章“自然人”；第二章“法人”；第三章“住所與居所”，其中，第43條規(guī)定了自然人的住所與居所，第46條規(guī)定了法人的住所。除此而外，其他大陸法系國家的民法典對住所也均設(shè)有類似的規(guī)定。③《拿破侖法典》第一編“人”之下共設(shè)置11 章，其中第三章規(guī)定“住所”。《瑞士民法典》第一編“人格法”第一章“自然人”在第一節(jié)“人格”中首先規(guī)定“人格的一般規(guī)定”，共分5項加以規(guī)定，其中第5項為“籍貫與住所”。第23條對住所分3項加以定義；《日本民法》第一編“總則”第一章“人”下分5 節(jié)，其中第三節(jié)為“住所”。我國《民法總則》也不例外，其第二章“自然人”第25條規(guī)定：“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經(jīng)常居所與住所不一致的，經(jīng)常居所視為住所。”第三章“法人”第63條規(guī)定：“法人以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所。依法需要辦理法人登記的，應(yīng)當(dāng)將主要辦事機(jī)構(gòu)所在地登記為住所?！庇纱丝梢?，住所是作為民事主體的自然人、法人或其他民事主體制度不可或缺的構(gòu)成要素，缺少這一要素則難以將民事主體特定化或證明其存在，從而影響其享有權(quán)利，履行義務(wù)和承擔(dān)責(zé)任。

（二）企業(yè)法人的住所是運用法律擬制技術(shù)類比自然人住所的產(chǎn)物

法人擬制說認(rèn)為，法人并非客觀存在而是法律擬制的產(chǎn)物。“團(tuán)體人格不是基于法人的本質(zhì)產(chǎn)生的，即法人之為主體，取得人格，是法律規(guī)定就某種團(tuán)體類比自然人擬制的結(jié)果。”④龍衛(wèi)球:《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第360-361頁?！吨抢埠蛧穹ǖ洹返?45條第1 款明文規(guī)定：“能行使民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)，并能在法院內(nèi)外被代表的擬制人，謂法人?！蔽譅栴D（Walton）法官在Northern countries Securities Ltd.v.Jackson and Steeple Ltd.一案中指出：“確切地說，公司是唯一的法學(xué)上的想象物，不但缺少可以觸摸到的身體，而且缺少可譴責(zé)的靈魂。從這一點來看，作為事實問題必須有一個或更多的自然人為公司的利益而行為，基于這一點考慮，他們的行為因此必定是公司本身的行為?！雹輀馬來西亞]羅修章、[中國香港]王鳴峰：《公司法：權(quán)力與責(zé)任》，楊飛等譯，法律出版社2005年版，第84頁。法人與自然人存在本質(zhì)上的不同，將法人視為如同自然人一樣的權(quán)利主體，只是主觀擬制的結(jié)果。法人是“模仿自然人”而產(chǎn)生的法律擬制物，不是自然人的“對應(yīng)物”⑥參見梁上上：《中國的法人概念無需重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第1期。。要讓法人能夠成為客觀現(xiàn)實的民事主體，還必須通過建構(gòu)與擬制的方法賦予其意思形成和意思表示機(jī)制。企業(yè)發(fā)起人必須借助制定章程，招募股份，組建法人機(jī)關(guān)，辦理企業(yè)注冊登記等一系列創(chuàng)設(shè)活動，才能使企業(yè)取得法人資格。企業(yè)法人一旦成立運行，股東的出資則成為法人財產(chǎn)，由自然人組成的公司機(jī)關(guān)依法或按章程規(guī)定程序作出的決議，則擬制為法人的意思，并由法人的執(zhí)行機(jī)關(guān)以法人的名義向交易相對人進(jìn)行意思表示，締結(jié)法律關(guān)系，并將設(shè)定的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任均歸于法人?？梢?，對內(nèi)，法人機(jī)關(guān)的功能在于為法人提供完全的意思活動，使法人具有健全的行為能力；對外，則消除法人機(jī)關(guān)的獨立性，名義上只有法人是權(quán)利主體。法律上的構(gòu)造“要把個人的行為引入到法人權(quán)利和義務(wù)、法人行為的實現(xiàn)環(huán)節(jié)之中”①參見江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究——為擬制說辯護(hù)》，《中國法學(xué)》1998年第3期。。此外，對自然人來說，具有重要法律意義的主體要素，即姓名、住所與國籍等，同樣是類比構(gòu)建法人不可或缺的要素。正如有學(xué)者所揭示的那樣，“公司為法人，與自然人同具有人格，有一定之住所，以享有權(quán)利履行義務(wù)”②參見梁宇賢：《公司法論》，三民書局股份有限公司1980年版，第53頁。。所不同的是，自然人的住所分為法定住所和意定住所，而公司僅有法定住所。

（三）住所是企業(yè)法人格塑造的必要構(gòu)成要件

公司作為獨立的民事主體必須有住所，才能表明自身的存在，使其交易相對人能夠及時地找到它。公司通常以主要辦事機(jī)構(gòu)所在地、總機(jī)構(gòu)所在地或營業(yè)中心所在地為住所。例如，《德意志聯(lián)邦共和國民法典》第24條規(guī)定：“法律無其他規(guī)定時，社團(tuán)的事務(wù)執(zhí)行地視為住所。”《意大利民法典》第46條第1 款規(guī)定：“法人的住所系指法人確定的主要活動場所所在地?！惫具x定的住所屬于公司章程、公司營業(yè)執(zhí)照的絕對必要記載事項，同時也是公司注冊登記事項。我國《公司法》第23條第5項、第76條第6項均規(guī)定，“有公司住所”是設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司應(yīng)當(dāng)具備的條件之一?！睹穹倓t》第85條規(guī)定，法人應(yīng)當(dāng)依法成立，應(yīng)當(dāng)有自己的住所。在德國，如果一家公司將管理機(jī)構(gòu)所在地遷往國外，那么按照德國的沖突法則該公司將喪失權(quán)利能力。因為按照德國主流觀點認(rèn)為，這種情形已經(jīng)構(gòu)成公司解散和清算的強(qiáng)制性原因。③參見[德]托馬斯·萊塞爾、呂迪格·法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍、單曉光等譯，法律出版社2005年版，第910頁以下。

按照法國公司法理論，公司身份由財產(chǎn)要素與非財產(chǎn)要素共同構(gòu)成，其中公司名稱與住所均屬于財產(chǎn)外的要素。④參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第183-189頁。然而，公司住所必然涉及一定的地址及其附著的房地產(chǎn)，所以，在法國公司住所原則上要求應(yīng)確定在公司享有“私人用益權(quán)的場所”。這種將非財產(chǎn)要素財產(chǎn)化的要求必然會給公司的創(chuàng)設(shè)和市場準(zhǔn)入造成障礙。于是，為了方便公司設(shè)立，法國法律又例外的允許：公司在成立后頭兩年可以將公司法定代表人的住所作為公司的住所；多家公司可以將同一地點作為共同的總機(jī)構(gòu)所在地。各公司之間若屬于母子公司則不受任何條件的約束，若不是母子公司，則各公司應(yīng)當(dāng)分別訂立設(shè)定住所的合同，以確保各公司對同一場所具有切實的使用權(quán)。⑤同注④，第186-187頁。

由于公司經(jīng)營活動的區(qū)域會不斷地擴(kuò)展，或者因創(chuàng)辦人出于公司設(shè)立成本的考慮，往往會出現(xiàn)在某地注冊登記取得法人資格，卻選擇在其它地區(qū)開展經(jīng)營活動的現(xiàn)象。結(jié)果是，公司章程記載的住所或注冊登記的住所與其開展經(jīng)營活動的地點不一致，即公司住所地是虛設(shè)的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象有助于淡化對公司住所財產(chǎn)化的要求，使之回歸非財產(chǎn)構(gòu)成要素的本質(zhì)定位。美國許多州的公司法規(guī)定，公司必須在注冊證書中指定一個登記辦公室和登記代理人，并列明地址和姓名，登記辦公室并不一定是公司的營業(yè)辦公室。登記辦公室和登記代理人的主要職能是接收法院的傳票和訴訟文書，以及州政府納稅通知和其他公務(wù)文件。⑥參見胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第45頁?？梢?，美國公司立法始終恪守住所的非財產(chǎn)性，住所不是公司必須擁有所有權(quán)或用益權(quán)的財產(chǎn)，而只不過是使公司的交易相對人能夠找到公司，將其特定化的地址。

由于公司住所是公司法人創(chuàng)制的重要要素，是公司作為一個法律實體存在的主要表征，公司法通常要求公司在開展經(jīng)營活動中明示其住所?！?972年歐洲共同體法案》有關(guān)公司注冊辦事處的條款規(guī)定，公司在其商業(yè)信件和訂單上必須用清晰的字體列明，公司注冊辦事處的地址。沒有按此要求行事的公司，將被處于50 英鎊以下的罰款，如果公司的職員或公司任何人違背此項規(guī)定，代表公司發(fā)出或授權(quán)發(fā)出商業(yè)信件或訂單的，亦將被處于50 英鎊以下的罰款。

（四）住所是確定、度量企業(yè)法律事實及法律關(guān)系空間的基點

因為住所具有重要的法律功能，所以公司法要求每一個公司只能有一個確定的法定住所。公司章程記載的住所或經(jīng)注冊登記的住所為公司的法定住所。企業(yè)住所可以確定合同的履行地。依據(jù)我國《合同法》規(guī)定，對于合同約定履行地點不明確的債務(wù)，給付貨幣的，在接受方的住所地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的住所地履行。①參見《民法通則》第88條、《合同法》第62條。《公司登記管理條例》第45條規(guī)定，分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機(jī)構(gòu)。

公司章程所確定的住所與實際開展經(jīng)營活動的地點不一致時，起決定作用的因素是公司“從事法律行為的中心”，即確認(rèn)公司章程規(guī)定的住所，而不是公司實際從事經(jīng)營活動的場所。②個別國家也有例外的規(guī)定。例如，《意大利民法典》第46條第2 款規(guī)定：“第16條規(guī)定的住所或登記的住所與法人業(yè)務(wù)的實際實施地不一致的，第三人亦可將法人的業(yè)務(wù)實施地視為法人住所?！币獯罄?995年5月31日頒布的第218號法律第25條規(guī)定：“如果公司在意大利以外設(shè)立，但其真實總機(jī)構(gòu)在意大利或主要經(jīng)營對象位于意大利，則意大利法應(yīng)予以適用?！睂Υ?，公司則不能援引實際住所地對抗第三人。③參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第187頁。在英國法上，公司注冊住所的地點不得改變。公司成立證書中表明的注冊住所為絕對證據(jù)。在Baby moon（UK）Ltd 一案中，法官認(rèn)為，如果公司成立證書表明的住所位于英格蘭，但實際住所位于蘇格蘭，則視該公司在英格蘭注冊成立。④參見[美]斯蒂芬·加奇：《商法》，屈廣清、陳小云譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第240頁。在Gasque v.Commissioners of Inland Revenue 一案中，1920年8月1日，M.D.公司在根恩西島注冊成立，從成立之日到1936年1月31日，該公司的住所一直在根恩西島，在1936年1月之后，該公司將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移到倫敦。法官認(rèn)為該公司并沒有放棄在格恩西島的住所，以至于轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)到倫敦不能使其在倫敦增加另一個“住所”。⑤Gasque v.Commissioners of Inland Revenue, High Court of Justice （King’s Bench Division）,[1940] 2 KB 80, 56 TLR 683, 23 TC 210.我國有學(xué)者主張，住所是公司注冊登記事項之一，若公司不登記住所，其成立的合法性則存在瑕疵。公司住所一旦納入登記便產(chǎn)生對抗第三人的效力。如果公司變更住所不變更章程、不辦理變更登記，則不能以此變更對抗第三人。⑥參見江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第63頁。也就是說，公司不可能擅自變更住所，因為公司的法定住所才是確認(rèn)公司法律關(guān)系及其效力的基準(zhǔn)。

公司通常依托住所或以住所為基地從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，締結(jié)各種法律關(guān)系。因此，住所是聯(lián)結(jié)公司參與的各種法律關(guān)系的基點，決定著公司法律關(guān)系的空間范圍。⑦參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第168頁?！白∷诜缮系淖饔?，是賦予公司行為以一定的法律意義，并使其參加的法律關(guān)系集中于一處?！雹嗍冯H春：《公司法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第76頁。住所的法律功能集中體現(xiàn)于它的法律效力。其主要法律效力包括：（1）住所是確定訴訟管轄和行政主管的依據(jù)；（2）住所是公司訴訟文書和其它法律文書的送達(dá)地，同時也是公司法律文件的置備地；（3）住所是確定合同履行地的依據(jù)；（4）對于跨司法區(qū)域的經(jīng)營活動，住所是確定適用準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)。

公司訴訟的地域管轄以公司住所而得以確定。世界各國通常規(guī)定涉及公司的訴訟由公司住所地的法院管轄。例如，德國法律規(guī)定對公司包括其在國外的成員提起訴訟，以公司的住所地為通常的法院管轄地。①參見德國《民事訴訟法》第22條、《股份法》第246條第3 款、《有限責(zé)任公司法》第61 第第3 款，以及《歐共體條約》第16條第2項對公司的撤銷和解散之訴作出的相同規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?837條規(guī)定：“公司總機(jī)構(gòu)所在地在法國領(lǐng)土上的公司受法國法律管轄?！蔽覈睹袷略V訟法》第26條規(guī)定：“因公司設(shè)立、確認(rèn)股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄?！?/p>

在國際私法領(lǐng)域，公司住所是決定公司糾紛適用法律的重要連接點。它甚至能夠溝通屬人主義與屬地主義兩大法律適用原則。屬人主義以國籍作為標(biāo)準(zhǔn)，凡是具有一國國籍的公司無論在何處從事經(jīng)營活動均適用其本國法律。換言之，本國公司適用本國法，外國公司適用外國法。關(guān)于公司國籍確定的標(biāo)準(zhǔn)，在世界各國主要有住所地說與成立地說，大陸法系國家采取住所地說，而英美法系國家則依成立地說。②公司國籍確定的標(biāo)準(zhǔn)，除了成立地與住所地之外，還有依投資地、依資本控制或成員國籍確定公司國籍的學(xué)說。參見余勁松：《跨國公司的法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社1989年版，第249頁以下。屬地主義則是以領(lǐng)土作為管轄范圍，只要公司經(jīng)營行為發(fā)生在該國領(lǐng)土上，無論哪國公司均由該國管轄。一方面，公司住所是確定公司國籍的依據(jù)。法國法院的判例一般將公司章程規(guī)定的總機(jī)構(gòu)住所地作為認(rèn)定公司國籍的主要標(biāo)準(zhǔn)，但是，當(dāng)章程所記載的公司總機(jī)構(gòu)所在地與真正的決策中心或?qū)嶋H領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)所在地不一致時，法院會以后者作為輔助的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)公司的國籍。③參見[法]伊夫·居榮：《法國商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第190-191頁。公司適用其屬人法通常是指，公司的產(chǎn)生、存續(xù)和消亡均適用其本國法。具體而言，包括公司的法人資格、章程，股東與公司組織機(jī)構(gòu)之間的法律關(guān)系統(tǒng)一適用其本國法。另一方面，公司的住所總是處于一國領(lǐng)土某一具體方位，因此，它又是決定屬地管轄的依據(jù)。例如，歐盟《羅馬條約》第58條首段規(guī)定：“在本章中，任何公司或商號，只要根據(jù)某一成員國法律設(shè)立并在共同體內(nèi)有其注冊場所、中心管理機(jī)構(gòu)或主要營業(yè)地，則應(yīng)與成員國國民這類自然人作同等對待?！?1968年9月27日，關(guān)于管轄權(quán)與民商事判決執(zhí)行的《布魯塞爾公約》第53條明確把法人實體及合伙的“本座”④19世紀(jì)，德國法學(xué)家薩維尼提出法律關(guān)系本座說，指每一法律關(guān)系都有一個確定的“本座”，即一個它在性質(zhì)上必須歸屬的法域。他主張為了便于國際交往和減少法律上的障礙，必須承認(rèn)內(nèi)、外國人法律地位的平等和內(nèi)、外國法律的平等。法院應(yīng)根據(jù)法律性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，并適用“本座”地法，無須拘泥于是否為外國的法律。探尋各種法律關(guān)系的本座所在，主要應(yīng)從法律關(guān)系的“重心”以及與法律關(guān)系存在最密切、最重要的聯(lián)系出發(fā)。例如，身份關(guān)系的本座法應(yīng)是當(dāng)事人的住所地法，物權(quán)關(guān)系的本座法應(yīng)是物之所在地法；債的本座法在一般情況下應(yīng)是履行地法，等等。等同于被告的住所地法。因而，從領(lǐng)土的角度看，通過住所地位于歐共體內(nèi)，而且在共同體內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動的外國人有權(quán)享受公約項下的權(quán)利，并獲得最好的法院審理。這種更自由的解決方法是對平等原則的一種支持。2000年獲得通過的歐盟委員會《關(guān)于在民事和商事領(lǐng)域的司法管轄以及相互承認(rèn)和執(zhí)行裁決的條例》重申了被告住所地管轄的一般原則，并對法人住所的概念進(jìn)行了統(tǒng)一定義。⑤參見[意]阿爾貝特·桑塔·馬里雅：《歐盟商法》，單文華、蔡叢燕譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第70頁、第84頁。

二、我國企業(yè)法對住所規(guī)制依據(jù)的錯亂與制度功能扭曲的檢討

（一）企業(yè)住所立法依據(jù)缺乏統(tǒng)一性

我國各類企業(yè)立法分別規(guī)定了企業(yè)是依法享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的民事主體。其中，關(guān)于中外合資、中外合作、外商獨資經(jīng)營的各項企業(yè)立法均規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)符合中國法律關(guān)于法人條件規(guī)定的，依法取得中國法人資格，受中國法律的管轄和保護(hù)；有關(guān)國有企業(yè)、集體企業(yè)、公司與合作社的立法規(guī)定，企業(yè)依法取得法人資格，以其全部財產(chǎn)獨立承擔(dān)民事責(zé)任。①參見《中外合資經(jīng)營企業(yè)實施條例》第2條、《外資企業(yè)法》第8條、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第2條、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第2條、《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制條例》第2條、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第6條、《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第10條、《公司法》第3條、《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第5條。1997年制定的《合伙企業(yè)法》與1999年制定的《個人獨資企業(yè)法》，均未對合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的法律地位作出明確規(guī)定，直到2017年制定《民法總則》才明確承認(rèn)這兩類企業(yè)具有民事主體資格。這是因為隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，在實際生活中，存在大量不具有法人資格的組織以自己的名義從事各種民事活動。賦予這些組織民事主體地位有利于其開展民事活動，也與其他法律的規(guī)定相銜接。②參見2017年3月8日，在第十二屆全國人民代表大會第五次會議上，全國人民代表大會常務(wù)委員會副委員長李建國所作的《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》。所以，《民法總則》除了第二章“自然人”、第三章“法人”的規(guī)定之外，還在第四章規(guī)定了“非法人組織”，突破了傳統(tǒng)民事主體的二元結(jié)構(gòu)，創(chuàng)造了三類民事主體并列的模式，完善了我國民事主體制度?！睹穹倓t》第102條規(guī)定：“非法人組織是不具有法人資格，但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)、不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)等?！?/p>

從以上對我國企業(yè)立法的考察中，我們已經(jīng)得知，我國所有法定形態(tài)的企業(yè)都具有民事主體地位，并分為兩類：企業(yè)法人與非法人企業(yè)。

根據(jù)住所是民事主體必備的要素，是企業(yè)法人存續(xù)的必要條件的基本法學(xué)原理，企業(yè)立法在構(gòu)建企業(yè)民事主體資格的過程中，應(yīng)當(dāng)毫無例外地規(guī)定企業(yè)的住所及其確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。然而，我國企業(yè)立法在承認(rèn)所有法定形態(tài)的企業(yè)均擁有獨立的民事主體地位的前提下，卻沒有統(tǒng)一地將住所作為塑造各類企業(yè)主體資格不可或缺的構(gòu)成要素。通過對各類企業(yè)立法加以梳理，可以概括歸納為3 種情形：第一，立法沒有規(guī)定住所。例如，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》與《合伙企業(yè)法》的條文中均無企業(yè)住所的任何規(guī)定。第二，立法規(guī)定了住所，但未將其作為企業(yè)創(chuàng)設(shè)的條件之一。例如，《民法通則》第37條把應(yīng)有自己的“場所”作為法人的一般條件。第41條第1項則進(jìn)一步將全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有經(jīng)營場所作為其取得法人資格的具體條件。第39條規(guī)定了法人住所的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)?！秱€人獨資企業(yè)法》第3條規(guī)定了個人獨資企業(yè)住所的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。第10條第1項規(guī)定了個人獨資企業(yè)的設(shè)立申請書中應(yīng)當(dāng)載明“企業(yè)的住所”。《外資企業(yè)法實施細(xì)則》第14條第2項，第15條第1項分別規(guī)定，設(shè)立外資企業(yè)的申請書和章程中應(yīng)當(dāng)包括擬設(shè)立外資企業(yè)的“住所”。屬于類似立法情形的還一些其它法律文本。③《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第13條第1項規(guī)定，集體企業(yè)章程必須載明“企業(yè)住所”的事項?！吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》第12條第2項規(guī)定，合作企業(yè)合同應(yīng)當(dāng)載明 “合作企業(yè)的住所”。第13條第1項規(guī)定，合作企業(yè)章程應(yīng)當(dāng)載明“合作企業(yè)住所”。值得注意的是，這些企業(yè)立法雖然將住所作為企業(yè)的主體要素，但是，并未將其設(shè)定為企業(yè)設(shè)立的條件之一，而是不約而同地將有“固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所”作為企業(yè)依法設(shè)立的必要條件。第三，立法不僅規(guī)定了住所而且將其作為企業(yè)創(chuàng)設(shè)的必要條件之一。《公司法》第7條第2 款規(guī)定，公司的營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的住所。第10條規(guī)定：“公司以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！?第25條第1項，第81條第1項分別規(guī)定，有限責(zé)任公司與股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)載明“公司的住所”。第23條第5項、第76條第6項均將“有公司住所”作為設(shè)立有限責(zé)任公司與股份有限公司的必備條件?！掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》與《民法總則》也作出了與《公司法》類似的規(guī)定。①參見《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第12條第4項、第15條第1項；《民法總則》第63條、第58條。

在以上企業(yè)立法的3 種情形中，第一種情形顯然不符合法理，缺少住所的企業(yè)，無論是企業(yè)法人還是非法人企業(yè)組織，其民事主體人格均存在缺陷。第二種情形雖然明確了企業(yè)住所的確定標(biāo)準(zhǔn)，卻沒有將住所規(guī)定為企業(yè)設(shè)立的必要條件，取而代之的是沒有法律意義的“經(jīng)營場所”。這說明立法者對住所的法律功能缺乏全面而清晰的認(rèn)識。只有第三種情形才完全符合法理，即住所既是企業(yè)設(shè)立的必備條件之一，同時也是企業(yè)法人存續(xù)的基礎(chǔ)性要素。我國各類企業(yè)立法在確立企業(yè)民事主體資格時，對待住所的3 種立法情形實在令人困惑不解。一方面，同為民事主體的企業(yè)法人與非法人企業(yè)組織之間沒有規(guī)律可遵循，立法依據(jù)混亂不清。例如，立法沒有規(guī)定具有法人資格的中外合資經(jīng)營企業(yè)須有住所，卻規(guī)定了個人獨資企業(yè)應(yīng)以其主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所，而對同為非法人組織的合伙企業(yè)則又不要求有住所。另一方面，同為法人的企業(yè)組織形式之間是否必須具備住所這一法律要素，也規(guī)定的極不統(tǒng)一。例如，立法規(guī)定公司須有住所，卻對國有企業(yè)的住所沒有規(guī)定?？傊?，立法者在對待性質(zhì)上同樣具有民事主體資格或法人資格的各類企業(yè)，在是否應(yīng)當(dāng)具備住所上予以了差別對待，呈現(xiàn)出立法理論依據(jù)不統(tǒng)一、法律規(guī)范混亂的格局。這種針對同類調(diào)整對象適用不統(tǒng)一法律規(guī)范的制度安排，不但違背了“同一律”的邏輯規(guī)律，而且也不符合法理。在執(zhí)法方面還會出現(xiàn)相關(guān)法律不配套和不銜接的弊病。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)、國有企業(yè)和鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)，相關(guān)立法均未規(guī)定其住所，但是，在辦理開業(yè)登記時，根據(jù)《企業(yè)法人管理條例》第9條的規(guī)定卻要求其必須登記住所。這種上位法與下位法，實體法與程序法規(guī)定不銜接、不配套的狀況，必然會對執(zhí)法產(chǎn)生困擾和帶來不便。

探尋企業(yè)住所立法產(chǎn)生嚴(yán)重缺陷的深層原因，筆者認(rèn)為，可以從以下3個方面切入：其一，我國民事主體制度不健全，長期受傳統(tǒng)民事主體二元結(jié)構(gòu)理論的束縛，不承認(rèn)非法人組織的民事主體地位。新中國建立以來，大陸地區(qū)在長達(dá)30多年的時間里，沒有民事主體制度，直到1986年制定《民法通則》才確立了由自然人與法人構(gòu)成的傳統(tǒng)二元民事主體制度。個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶與個人合伙均被納入自然人的范圍。受民事主體二元結(jié)構(gòu)理論的影響，1997年制定的《合伙企業(yè)法》，1999年制定的《個人獨資企業(yè)法》均未明文承認(rèn)這兩類企業(yè)具有民事主體資格。致使有學(xué)者認(rèn)為，合伙企業(yè)不具有獨立的權(quán)利能力和行為能力，個人獨資企業(yè)沒有獨立的法律地位，只能以業(yè)主的個人人格從事經(jīng)營活動，個人獨資企業(yè)的無人格性與合伙企業(yè)相同，而與公司等法人企業(yè)相異。②參見施天濤：《商法學(xué)》（第2 版），法律出版社2004年版，第65頁、第67頁。在這種理論影響下，合伙企業(yè)與個人獨資企業(yè)立法者不可能意識到住所作為主體要素的意義。即使是《個人獨資企業(yè)法》第3條規(guī)定了住所，也不可能是出于建構(gòu)其主體人格的考慮。其二，我國學(xué)者對企業(yè)法人的研究多聚焦于其法律地位、財產(chǎn)要件、民事責(zé)任的獨立性與法人分類③參見梁慧星：《論企業(yè)法人與企業(yè)法人所有權(quán)》，《法學(xué)研究》1981 第1期；馬俊駒：《試論我國法人的獨立財產(chǎn)和有限責(zé)任》，《北京政法學(xué)院學(xué)報》1982年第3期；馬俊駒：《論我國企業(yè)法人的條件和能力》，《法學(xué)評論》1985年第3期；王利明：《試論企業(yè)法人的財產(chǎn)》，《中國法學(xué)》1986年第6期；覃天云：《經(jīng)營權(quán)與企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)辯析》，《中國法學(xué)》1991 第2期；蔡立東：《法人分類模式的立法選擇》，《法律科學(xué)》2012年第1期；羅昆：《我國民法典法人基本類型模式選擇》，《法學(xué)研究》2016 第4期。，而對其名稱和住所等非財產(chǎn)要素則缺乏應(yīng)有的關(guān)切。因而無法為創(chuàng)制企業(yè)住所法律條款提供科學(xué)而成熟的理論指導(dǎo)。其三，分散立法的體例造成不同企業(yè)立法中同質(zhì)性的制度，難以相互照應(yīng)。我國企業(yè)立法是按照所有制、投資人的國籍、責(zé)任形式等標(biāo)準(zhǔn)對企業(yè)先進(jìn)行分類，然后按不同的企業(yè)組織形式分別、分散立法。立法時空跨度大，立法背景、理念和技術(shù)不斷的變遷，極易造成同類性質(zhì)的法律規(guī)范，所依據(jù)的理論基礎(chǔ)及構(gòu)建的制度不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)。從我國企業(yè)立法的發(fā)展和演進(jìn)過程中，我們依稀地可以看出立法者對住所與企業(yè)主體的關(guān)系，在認(rèn)識上的轉(zhuǎn)變和提高，并最終在理論層面取得正確的共識。20世紀(jì)70年代末到80年代中期，由于我國尚未建立民事主體法律制度，企業(yè)立法者無法認(rèn)識到住所對于企業(yè)設(shè)立和運行的重要意義，也不可能對其加以規(guī)定；從《民法通則》的制定，立法者開始認(rèn)識到住所對企業(yè)主體的重要性，但是沒有認(rèn)識到住所應(yīng)當(dāng)是企業(yè)設(shè)立的必要條件；直到2005年《公司法》修訂時，立法者才全面地認(rèn)識到住所不僅是企業(yè)成立的必備條件與人格構(gòu)成要素，而且是維持企業(yè)主體人格存續(xù)，明確其權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，實現(xiàn)法律調(diào)整的基礎(chǔ)。

（二）企業(yè)立法、執(zhí)法時常將住所混同于經(jīng)營場所

企業(yè)的住所即企業(yè)的注冊地，主要用以業(yè)務(wù)聯(lián)系，確定相關(guān)法律行為的效力及其管轄；而經(jīng)營場所則是企業(yè)開展業(yè)務(wù)的場地或處所。我國已經(jīng)有學(xué)者指出，公司住所與經(jīng)營場所不同，一個公司只能有一個住所，但是公司根據(jù)經(jīng)營需要可以有多個經(jīng)營場所。公司的住所與經(jīng)營場所可以在同一地點，即住所就是公司唯一的經(jīng)營場所，也可以不在同一地點。①參見趙旭東：《公司法》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第34頁；史際春：《公司法教程》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第130頁；顧功耘：《公司法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第189頁。在地理位置上，企業(yè)住所地與經(jīng)營地實事重合的現(xiàn)象，并不能抹殺二者在概念的本質(zhì)區(qū)別。筆者認(rèn)為，企業(yè)的住所與經(jīng)營場所，二者不僅性質(zhì)相異，而且功能顯著不同。首先，企業(yè)的住所是主體性要素，是企業(yè)取得民事主體資格或法人資格的必要條件。如果企業(yè)沒有住所則主體人格存在瑕疵，甚至?xí)适е黧w地位。然而，企業(yè)的經(jīng)營場所盡管是企業(yè)重要的生產(chǎn)、經(jīng)營要素，但是，并無建構(gòu)企業(yè)主體人格的法律意義。它與企業(yè)民事主體地位的取得、存續(xù)和喪失，以及企業(yè)權(quán)利的行使、義務(wù)的履行沒有任何關(guān)系。其次，住所是企業(yè)法律生活的中心地，與其法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅具有密切的聯(lián)系，能夠確定企業(yè)行為的行政主管與司法管轄，并決定相關(guān)法律的適用，從而將企業(yè)權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任具體化和現(xiàn)實化。而企業(yè)的經(jīng)營場所，即使是固定的經(jīng)營場所也不具備這些法律功能，充其量只能作為企業(yè)經(jīng)營活動穩(wěn)定性或真實性的佐證。因此，企業(yè)必須明確其法定住所，而經(jīng)營場所的選擇應(yīng)當(dāng)交由企業(yè)依法自治，屬于企業(yè)商業(yè)判斷的范疇?，F(xiàn)實中，有很多企業(yè)，尤其是小微企業(yè)、初創(chuàng)企業(yè)、新業(yè)態(tài)的企業(yè)等，對經(jīng)營場所實際需要很低，一些純互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的企業(yè)甚至根本不需要實體經(jīng)營場所。企業(yè)立法要求企業(yè)必須有經(jīng)營場所并進(jìn)行工商登記，不僅無法發(fā)揮有效的調(diào)整功能，而且必定妨礙意思自治原則的實現(xiàn)，阻礙大眾創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)，窒息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力。

在理論上，我國企業(yè)立法長期存在著對企業(yè)住所與經(jīng)營場所的錯誤和模糊認(rèn)識，不恰當(dāng)?shù)匾越?jīng)營場所取代住所作為企業(yè)設(shè)立的條件。1993年制定的《公司法》第19條第5項，第73條第6項要求，設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司應(yīng)當(dāng)“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所”。從此以后，其它企業(yè)立法模仿公司法的規(guī)定，均要求設(shè)立企業(yè)應(yīng)當(dāng) “有自己的生產(chǎn)經(jīng)營場所”或“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所”②參見《民法通則》第37條；《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第17條第3項；《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》第13條第2項規(guī)定；《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》第12條第2項規(guī)定；《個人獨資企業(yè)法》第8條第4項；《合伙企業(yè)法》第14條第4項。。為貫徹執(zhí)行各項企業(yè)立法而頒布的，有關(guān)企業(yè)登記的行政法規(guī)和規(guī)章，則要求企業(yè)登記經(jīng)營場所?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第7條第2項規(guī)定，申請企業(yè)法人登記的單位應(yīng)當(dāng)具有“固定的經(jīng)營場所”的條件。第9條則將企業(yè)法人的“住所、經(jīng)營場所”并列為企業(yè)法人登記注冊的主要事項。直到2005年修訂的《公司法》第23條第5項，第77條第6項，在規(guī)定設(shè)立有限責(zé)任公司與股份有限公司應(yīng)當(dāng)具備的條件中，才將“有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所”修改為“有公司住所”。至此，這種不符合法理的規(guī)定，才得以在公司法中撥亂反正。筆者認(rèn)為，只有住所才是民事主體必備的構(gòu)成要件，無論是法人還是非法人企業(yè)都必須具備住所才能依法成立，并以住所為基礎(chǔ)確定其法律關(guān)系的設(shè)定、變動和消滅。對企業(yè)進(jìn)行登記管理時，有主體資格的企業(yè)應(yīng)將其住所作為登記事項；而不具有主體資格的分支機(jī)構(gòu)，則應(yīng)將其“經(jīng)營場所”作為登記事項。①參見《公司登記管理條例》第9條第2項規(guī)定，公司的登記事項包括“住所”；第46條第1 款規(guī)定，分公司的登記事項包括“營業(yè)場所”?！秱€人獨資企業(yè)登記管理辦法》第8條規(guī)定，個人獨資企業(yè)的登記事項應(yīng)當(dāng)包括“企業(yè)住所”；第23條規(guī)定，分支機(jī)構(gòu)的登記事項應(yīng)當(dāng)包括“分支機(jī)構(gòu)的經(jīng)營場所”。這里的“經(jīng)營場所”實質(zhì)是“類住所”或“準(zhǔn)住所”，因為分支機(jī)構(gòu)登記的經(jīng)營場所有決定其訴訟管轄的功能。②參見《民事訴訟法》第48條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第52條規(guī)定，民事訴訟法第48條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機(jī)構(gòu)。不具備準(zhǔn)住所意義的經(jīng)營場所不應(yīng)納入工商登記管理，而應(yīng)歸屬于規(guī)劃、住建、安全、環(huán)保、文化、衛(wèi)生等領(lǐng)域的法律、法規(guī)和規(guī)章及其歸口部門主管監(jiān)管的范圍。依此而論，登記機(jī)關(guān)對企業(yè)法人在其住所以外從事經(jīng)營活動是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記管理所作的解釋尚須檢討。國家工商總局認(rèn)為，企業(yè)法人在其登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)設(shè)點從事經(jīng)營活動，可以按設(shè)立經(jīng)營場所辦理，也可以按設(shè)立分支機(jī)構(gòu)辦理。按前者，該企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)辦理增設(shè)經(jīng)營場所的變更登記，并在其營業(yè)執(zhí)照上標(biāo)明經(jīng)營場所具體地址。對未經(jīng)核準(zhǔn)登記，擅自設(shè)點從事經(jīng)營活動的，應(yīng)按《企業(yè)法人登記管理條例》第30條第1 款第2項和該《條例》施行細(xì)則第66條第1 款第3項進(jìn)行查處。③參見《國家工商行政管理局對企業(yè)在住所外設(shè)點從事經(jīng)營活動有關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第203號）。企業(yè)在原登記機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)增設(shè)經(jīng)營場所只是表明經(jīng)營區(qū)域和規(guī)模的擴(kuò)大，其主體地位及其相關(guān)的法律狀態(tài)并未發(fā)生絲毫改變，強(qiáng)制企業(yè)辦理變更登記，不但無實際法律意義而且只能增加其負(fù)擔(dān)，妨礙其營業(yè)自由。例如，某企業(yè)只在其總部附近僅有一條馬路之隔或只隔著幾間房子的位置，增設(shè)生產(chǎn)、經(jīng)營場所擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，既不會改變企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍和其他登記事項，也不損害其他民商事主體的利益和社會公共利益。企業(yè)的這種行為完全是企業(yè)依法自治、營業(yè)自由的體現(xiàn)，不應(yīng)當(dāng)通過登記管理加以干涉。另外，企業(yè)法人在其登記主管機(jī)關(guān)轄區(qū)內(nèi)設(shè)點從事經(jīng)營活動，并未超越其原登記法人資格的營業(yè)能力和經(jīng)營范圍，根本沒有必要采取分支機(jī)構(gòu)的形式。如果強(qiáng)制其“按設(shè)立分支機(jī)構(gòu)辦理”，不但對企業(yè)法人從事經(jīng)營活動造成不當(dāng)干預(yù)，增加其經(jīng)營成本，而且還會產(chǎn)生登記機(jī)關(guān)對其先前登記授予法人資格的不尊重或一定程度限制，甚至否定的后果。

當(dāng)然，企業(yè)立法長期張冠李戴地將“固定的經(jīng)營場所”作為公司設(shè)立的條件之一，有其產(chǎn)生的歷史和社會背景。改革開放之初的1984年，我國開始公司試點，由于沒有相應(yīng)的公司法規(guī)范，管理和監(jiān)督不力，結(jié)果導(dǎo)致流通領(lǐng)域中，公司的發(fā)展過多過濫，甚至出現(xiàn)許多一無固定的經(jīng)營場所，二無固定的工作人員，三無資金或商品的皮包公司。這些公司進(jìn)行不正當(dāng)?shù)倪`法經(jīng)營活動，嚴(yán)重破壞和干擾了正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序。為此，國務(wù)院先后兩次下文要求清理整頓公司。④1988年10月3日，國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于清理整頓公司的決定》，1989年10月又下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步清理整頓公司的決定》。在這種社會背景之下，1993年制定的《公司法》就順理成章地將“有固定的經(jīng)營場所”規(guī)定為公司設(shè)立必備條件之一。然而，這一條件除了徒增公司進(jìn)入市場的障礙之外，對防止公司設(shè)立和運行中的欺詐行為并無實效。因為公司欺詐設(shè)立和運行是人為的結(jié)果，而與是否有經(jīng)營場所，以及經(jīng)營場所是否固定不存在任何必然的邏輯聯(lián)系。

（三）企業(yè)設(shè)立登記使住所變相成為準(zhǔn)入的門檻

企業(yè)住所與名稱、章程一樣，本是企業(yè)成立取得主體資格的非財產(chǎn)要件，而不是財產(chǎn)要素。正如德國民法學(xué)者所強(qiáng)調(diào)指出的“自己有住房并不是設(shè)定住所的必要條件”①參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第793頁。。但是，在我國企業(yè)法的執(zhí)行過程中，實施企業(yè)住所登記的相關(guān)法規(guī)往往將住所視為公司的財產(chǎn)。例如，《企業(yè)法人登記管理條例》第15條第6項規(guī)定，申請企業(yè)法人開業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)提交“住所和經(jīng)營場所使用證明”?！豆镜怯浌芾項l例》第20條第2 款第8項規(guī)定申請設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)提交“公司住所證明”。在企業(yè)登記的規(guī)范文件中類似的規(guī)定十分普遍。②參見《公司法》第92條第7項；《公司登記管理條例》第47條第2 款第3項；《合伙企業(yè)登記管理辦法》第6條第2項、第11條第2 款第6項；《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第9條第1 款第3項、第10條第1 款第1項；《農(nóng)民專業(yè)合作社法》第16 第條第6項。公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權(quán)的文件。③參見《公司登記管理條例》第24條。因此，“住所”又被《公司登記管理條例》的制定者看成公司對之擁有所有權(quán)或他物權(quán)的不動產(chǎn)。④參見江平：《新編公司法教程》，法律出版社1994年版，第63頁。根據(jù)實質(zhì)審查的要求，公司登記機(jī)關(guān)在辦理公司設(shè)立登記時，須核查公司住所或主要經(jīng)營場所是否客觀真實。如果申請人不能提供公司住所或經(jīng)營經(jīng)營場所的證明，或提供了虛假證明，登記機(jī)關(guān)將會駁回申請不予登記注冊。這使住所衍生或附加了一個負(fù)面效應(yīng)的功能，即妨礙企業(yè)市場準(zhǔn)入。企業(yè)住所功能的扭曲造成創(chuàng)設(shè)企業(yè)成本的上升，增加了企業(yè)進(jìn)入市場的難度。

三、我國企業(yè)住所登記制度改革的評析

（一）企業(yè)住所登記制度改革的背景與目的

我國實施改革開放政策以來，經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成就。2008年全球金融危機(jī)以前，我國經(jīng)濟(jì)年平均增長速度達(dá)到了10.02%，而在此后，年均經(jīng)濟(jì)增長速度逐步下降，到2013年為7.7%。這表明經(jīng)過40多年的高速增長，我國經(jīng)濟(jì)已轉(zhuǎn)為中高速增長，進(jìn)入了新常態(tài)的發(fā)展階段。新常態(tài)必然伴隨著新問題、新矛盾，因此，我國必須加大改革力度，進(jìn)一步簡政放權(quán)，釋放市場活力，才能解決問題、化解矛盾，從而穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)增長，阻止經(jīng)濟(jì)下行。

具體到企業(yè)法領(lǐng)域，我國自1994年《公司法》實施以來，隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會投資熱情高漲，公司已經(jīng)成為最主要的企業(yè)組織形式，然而，在制度設(shè)計中注重政府管控，準(zhǔn)入成本過高的弊端也日益顯現(xiàn)。住所場地資源日益成為投資創(chuàng)業(yè)的制約因素之一。公司設(shè)立登記要求必須提供公司住所證明文件。例如，如果企業(yè)創(chuàng)辦人以自有房屋作為住所的，提交的《房屋所有權(quán)證》應(yīng)載明“房屋用途”，未記載用途的，還應(yīng)提交《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》或《土地使用證》復(fù)印件。使用未取得《房屋所有權(quán)證》的房產(chǎn)作為住所的，則應(yīng)提交房屋建設(shè)管理部門出具的證明文件。不能提供該證明文件的，則提交規(guī)劃主管部門出具的《建設(shè)工程規(guī)劃驗收合格通知書》和房屋建設(shè)管理部門出具的《竣工驗收備案表》。這兩個文件中記載的建設(shè)單位與產(chǎn)權(quán)單位不一致的，還應(yīng)提交房屋建設(shè)管理部門出具的有關(guān)證明文件。不能出具上述兩個文件的，住所位于城鎮(zhèn)地區(qū)的，應(yīng)提交區(qū)縣人民政府或區(qū)縣規(guī)劃主管部門出具的證明文件，位于農(nóng)村地區(qū)的，應(yīng)提交鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府出具的證明文件。如此繁文縟節(jié)的要求使住所登記成為企業(yè)市場準(zhǔn)入無法輕易跨越的門檻，嚴(yán)重妨礙了大眾創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)的步伐。

為了搬開妨礙企業(yè)市場準(zhǔn)入的絆腳石，2013年12月28日，十二屆全國人大六次會議審議修改了《公司法》，取消了公司注冊資本最低限額制度，并將公司注冊資本實繳登記制改為認(rèn)繳登記制。2014年2月7日，國務(wù)院以國發(fā)〔2014〕7號印發(fā)《注冊資本登記制度改革方案》。主要目標(biāo)是，通過改革公司注冊資本及其他登記事項，進(jìn)一步放松對市場主體準(zhǔn)入的管制，降低準(zhǔn)入門檻，優(yōu)化營商環(huán)境，促進(jìn)市場主體加快發(fā)展；轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式，強(qiáng)化事后信用與協(xié)同監(jiān)管，激發(fā)各類市場主體的創(chuàng)造活力，增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)生動力。其中，明確提出簡化住所登記手續(xù)。對市場主體住所的條件，要求各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和本地區(qū)管理的實際需要，按照既方便市場主體準(zhǔn)入，又有效保障經(jīng)濟(jì)社會秩序的原則，可以自行或者授權(quán)下級人民政府作出具體規(guī)定。

圖6、圖7分別為含砂流對窄8貼片(外拱璧處)和窄10貼片(外拱璧處)沖蝕后的損傷形貌。圖6中可觀察到若干條較長的犁溝型劃痕，圖7中既有犁溝型劃痕，也有較多的串坑。外拱璧處附近的流場為高壓區(qū)，流動在彎管橫斷面處呈對稱的旋渦流，沿著流向呈螺旋流動[17,19]，故外拱璧附近流場中的固相顆粒攜帶著較高的動量多次撞擊和切削外拱壁，導(dǎo)致其具有較嚴(yán)重的疲勞損傷和質(zhì)量損失。

（二）企業(yè)住所登記制度改革的舉措

各級人民政府紛紛自行或者授權(quán)下級人民政府，按照方便注冊和規(guī)范有序的原則，制定了適用本地區(qū)關(guān)于企業(yè)住所登記的規(guī)范性文件，推動本地企業(yè)住所登記制度改革。各地改革的主要措施可以概括歸納為以下幾個方面。

1.放寬住所登記的條件，釋放住所場所資源

各地為了釋放住所場所資源，均采取放寬企業(yè)住所條件的措施，允許以下情形的住所進(jìn)行登記：（1）企業(yè)住所和經(jīng)營場所可以實行分離登記。這包括兩種情形，一是住所可以設(shè)在經(jīng)營場所之外的某個地方；二是沒有辦公實體的企業(yè)可以通過住所托管，使用受托人商務(wù)秘書企業(yè)的住所或者辦公區(qū)域作為擬設(shè)立企業(yè)的住所進(jìn)行登記。（2）同一地址可以申請登記為兩家以上企業(yè)的住所。對此，有的地方附加了限制條件，允許有直接或間接投資關(guān)聯(lián)關(guān)系的市場主體，使用同一地址作為住所登記；允許在集中辦公區(qū)以同一地址作為多家市場主體的住所予以登記。區(qū)（縣）政府或者其授權(quán)單位可以指定一處或多處非居住用房為集中登記地，供本區(qū)內(nèi)從事不擾民、不影響周邊環(huán)境和公共安全經(jīng)營項目的企業(yè)登記住所。（3）符合法律規(guī)定，經(jīng)有利害關(guān)系的業(yè)主同意，創(chuàng)辦人可以將住宅登記為企業(yè)住所。（4）商務(wù)樓宇分隔為多個獨立空間，并對每個獨立空間編號對外出租的，該獨立空間可以作為承租企業(yè)的住所申請登記。①參見《河南省簡化住所(經(jīng)營場所)登記手續(xù)的規(guī)定》《上海市企業(yè)住所登記管理辦法》《成都市企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記管理辦法》《東莞市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理試行辦法》。

2.簡化住所登記程序，提高登記的效力

主要措施包括：（1）企業(yè)在其住所地轄區(qū)內(nèi)設(shè)立經(jīng)營場所且無需前置行政許可的，可申請辦理經(jīng)營場所備案，不再辦理分支機(jī)構(gòu)登記。企業(yè)在住所地轄區(qū)外設(shè)立經(jīng)營場所的，應(yīng)當(dāng)依法辦理分支機(jī)構(gòu)登記。企業(yè)辦理經(jīng)營場所備案的，應(yīng)當(dāng)提交《經(jīng)營場所備案申請書》及其相關(guān)的證明材料。登記機(jī)關(guān)收到申請后，應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照的“住所”欄目內(nèi)加注“（經(jīng)營場所：具體地址）”，換發(fā)相應(yīng)數(shù)量的營業(yè)執(zhí)照副本。企業(yè)應(yīng)當(dāng)將營業(yè)執(zhí)照副本放置于新增經(jīng)營場所醒目位置。②參見《濟(jì)南市企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記管理辦法》第10條。（2）申請企業(yè)住所登記，申請人在房屋產(chǎn)權(quán)證、租賃（借用）合同等復(fù)印件上注明“與原件一致”的，登記機(jī)關(guān)不再查驗房屋產(chǎn)權(quán)證、租賃（借用）合同等原件。（3）申請企業(yè)住所登記，申請人可通過電子數(shù)據(jù)交換等方式提交登記申請。（4）實行住所信息申報制。申請企業(yè)登記注冊及備案時，除了例外情形③這是指以下情形不適用住所信息申報：從事桑拿按摩、沐足、歌舞、游藝、美容美體、旅業(yè)、餐飲服務(wù)、網(wǎng)吧、電鍍、漂染、印花、洗水、制革、造紙、電力生產(chǎn)、垃圾處理、危險化學(xué)品、民用爆炸物品、煙花爆竹、放射性物品經(jīng)營的；以住宅、軍隊房產(chǎn)、外商投資企業(yè)與外國企業(yè)的房產(chǎn)作為住所的。不適用住所信息申報的，申請人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)提交住所使用證明。參見《東莞市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理試行辦法》第12條。，申請人只須向登記機(jī)關(guān)申報住所信息作為其住所使用證明，無需提交房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)證明、租賃合同、村（居）委會證明等住所使用證明材料。申報的住所信息應(yīng)包括：住所聯(lián)系人及聯(lián)系方式；市場主體住所地址及郵政編碼；房屋所有權(quán)人、使用權(quán)取得方式；住所的法定使用功能或用途；其他有關(guān)情況說明。住所登記實行申報制的，登記機(jī)關(guān)不再審查住所的產(chǎn)權(quán)權(quán)屬、使用功能及法定用途，由申請人對提交材料的真實性、合法性負(fù)責(zé)。有的地方要求申請人簽署《企業(yè)住所（經(jīng)營場所）申報承諾書》，載明提交的材料真實、合法、有效，住所不屬于非法建筑、危險建筑等內(nèi)容。

3.推行住所“負(fù)面清單”管理模式

一些地方政府制定了經(jīng)營場所禁設(shè)區(qū)域目錄并向社會公布，明確哪些地域不能作為住所開設(shè)企業(yè)。例如，《合肥市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理暫行規(guī)定》第7條規(guī)定，下列場所市場主體不得用于住所（經(jīng)營場所）：（1）違法建筑；（2）經(jīng)鑒定為危險建筑的房屋；（3）被依法征收即將拆除的房屋；（4）超過批準(zhǔn)期限的臨時建筑物；（5）非規(guī)劃為經(jīng)營性用途的地下空間；（6）法律、法規(guī)規(guī)定不得用于住所（經(jīng)營場所）的其他建筑物。第8條規(guī)定，下列市場主體不得將經(jīng)營場所設(shè)立在居民住宅樓、商住綜合樓中與居住層相鄰的樓層以及飲用水水源一級、二級保護(hù)區(qū)內(nèi)：（1）賓館、旅館服務(wù)企業(yè)；（2）餐飲服務(wù)企業(yè)；（3）娛樂服務(wù)企業(yè)；（4）沐浴服務(wù)企業(yè)；（5）機(jī)動車輛維修、保養(yǎng)、清洗服務(wù)企業(yè)；（6）五金修配、加工等服務(wù)企業(yè)；（7）煙花爆竹等危險品銷售、儲存企業(yè)；（8）畜、禽、寵物飼養(yǎng)企業(yè)；（9）互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)企業(yè)；（10）法律法規(guī)規(guī)定的其他市場主體。①參見《成都市企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記管理辦法》第8條（場所禁止）規(guī)定，詳細(xì)列舉了13 類不得作為企業(yè)住所（經(jīng)營場所）的場所。

（三）企業(yè)住所登記制度改革的評析與期待

在這一輪全國范圍的企業(yè)住所登記制度改革中，各省、市出臺了一系列富有建設(shè)性的具體措施。為建立公平競爭的市場秩序，創(chuàng)造良好的營商環(huán)境服務(wù)，改革促使政府主管部門的監(jiān)管方式和職能，從傳統(tǒng)的“重準(zhǔn)入監(jiān)管，輕運行監(jiān)管”向“放寬準(zhǔn)入，強(qiáng)化市場主體行為監(jiān)管”轉(zhuǎn)變；由事前審批為主，向事中、事后監(jiān)管為主轉(zhuǎn)變。企業(yè)住所登記改革不僅釋放出大量的場地資源，極大地簡化了住所登記程序，降低了創(chuàng)業(yè)成本；而且有力地促進(jìn)了投資創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)，激發(fā)了市場主體的活力，有效地推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

第一，依然存在住所與經(jīng)營場所混淆不清的現(xiàn)象?！稏|莞市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理試行辦法》第2條第4 款規(guī)定，“本辦法有關(guān)住所的規(guī)定適用于市場主體的經(jīng)營場所”。第6條規(guī)定，住所依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)規(guī)劃、住建、國土、公安、消防、環(huán)保、文化、衛(wèi)生、安監(jiān)、城管等有關(guān)部門審批方可開展經(jīng)營活動的，開展經(jīng)營活動前須依法辦理審批。第7條第2 款規(guī)定，市場主體的住所應(yīng)當(dāng)具備必要的經(jīng)營條件，并且以獨立空間的形式存在。這些規(guī)定，一方面仍然是以土地用途、房屋用途等事項的審批作為住所登記的前置條件；另一方面，顯然是將經(jīng)營場所的帽子戴到了住所的頭上。企業(yè)的住所就是依法登記的地址，只要能依據(jù)該地址隨時找到企業(yè)，確定法律文書的送達(dá)地和訴訟管轄，就足以實現(xiàn)住所的法律功能。從住所的本意和功能而言，任何住宅均可以作為企業(yè)的住所，但是，并非所有的住宅均可以作為企業(yè)的經(jīng)營場所。只有那些以創(chuàng)意、智力或技藝服務(wù)為主對周邊環(huán)境基本沒有影響的行業(yè)，例如從事計算機(jī)數(shù)據(jù)處理、軟件和信息服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、文化創(chuàng)意、動漫游戲開發(fā)、翻譯服務(wù)、工業(yè)設(shè)計、股權(quán)投資等無污染、不擾民的行業(yè)，才允許以住宅作為經(jīng)營場所。而那些將住宅作為經(jīng)營場所可能改變居住、生活環(huán)境，妨礙鄰里或其他利害關(guān)系人既有權(quán)利和利益的，則應(yīng)當(dāng)禁止將住宅充作經(jīng)營場所。

第二，錯誤地規(guī)定，“住所是各類市場主體法定登記事項，經(jīng)營場所是特定市場主體（非公司企業(yè)法人、合伙企業(yè)、個體工商戶、各類企業(yè)分支機(jī)構(gòu)）法定登記事項”①參見《合肥市市場主體住所（經(jīng)營場所）登記管理暫行規(guī)定》第5條。。首先這一條款不符合邏輯，因為各類市場主體包括特定市場主體；其次，該條本意是指住所是企業(yè)法人的法定登記事項，而經(jīng)營場所則是合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、個體工商戶、企業(yè)分支機(jī)構(gòu)等非法人企業(yè)的法定登記事項。然而就這一本意而言，同樣是一種誤解。本文前述已經(jīng)明確指出，凡具有民事主體地位的企業(yè)均必須有住所，住所不是企業(yè)法人專有的構(gòu)建要素。

第三，仍然保守舊的觀念，認(rèn)為住所是企業(yè)享有所有權(quán)或使用權(quán)的不動產(chǎn)，致使塑造企業(yè)主體資格的住所異化為財產(chǎn)要件。各省市已出臺的簡化住所登記手續(xù)的管理辦法，均未取消申請人在申請住所登記時應(yīng)當(dāng)提交房屋產(chǎn)權(quán)證明和相關(guān)產(chǎn)權(quán)歸屬證明文件的規(guī)定。②參見孫鵬飛：《如何準(zhǔn)確理解簡化住所(經(jīng)營場所)登記手續(xù)》，《中國工商報》2015年6月16日。按照此項要求，企業(yè)要取得作為住所的不動產(chǎn)的所有或使用權(quán)必須付出高額的成本，致使住所登記成為我國公司法在廢除最低資本限額之后，阻礙企業(yè)進(jìn)入市場的最后堡壘。這不但與國際上其他國家在法理上將住所作為企業(yè)構(gòu)成的非財產(chǎn)要件難以接軌，而且與法理上僅要求住所具備確定法律文書的送達(dá)、行政及司法管轄的功能不相稱。因為它使住所在法律預(yù)設(shè)的功能之外，額外地增加了控制企業(yè)準(zhǔn)入的功能。然而，在美國和德國住所的法律意義，僅限于明確向企業(yè)送達(dá)法律文書的通信聯(lián)絡(luò)地址，不要求提交房屋產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)證明。住所的登記與企業(yè)準(zhǔn)入無關(guān)。

第四，一些地方政府制定的經(jīng)營場所負(fù)面清單，實際上是對經(jīng)營場所涉及的相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)約禁止某些場地作為經(jīng)營場所使用的重述，對企業(yè)選擇經(jīng)營場所具有警示作用。然而，由于企業(yè)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)和經(jīng)營方式千差萬別，哪些場所適宜作為企業(yè)的經(jīng)營場所，難以全面而準(zhǔn)確地進(jìn)行類型化列舉。此外，特定企業(yè)如何確定經(jīng)營場所才完全合法，不妨礙他人的權(quán)益，必須靈活掌握，具體問題具體分析。這就使負(fù)面清單的調(diào)整方式暴露出現(xiàn)過于生硬、剛性，缺乏彈性，如果只是簡單地對號入座地執(zhí)行，必定會背離釋放場地資源的改革目標(biāo)。有鑒于此，筆者認(rèn)為，在考慮哪些場地依法適宜作為經(jīng)營場所的問題上，較之于負(fù)面清單的制定者，投資者或企業(yè)才是最佳判斷者，加之相關(guān)部門的監(jiān)管足以盡善其事，無須登記管理的介入。

這次企業(yè)住所登記制度改革，雖然在放寬住所條件，簡化登記程序方面取得了一定的成果，但是，未能畢其功于一役。我國企業(yè)住所制度存在的根本性問題，尚未徹底解決，無論是立法和執(zhí)法都留有繼續(xù)改革和完善的空間。

未來住所制度的改革方向應(yīng)當(dāng)是，首先，從法理上認(rèn)清住所與經(jīng)營場所的性質(zhì)和功能定位，科學(xué)地劃分行政管理職責(zé)、監(jiān)管與自治的邊界，不僅有助于簡化登記程序而且有利于選擇適當(dāng)、有效的管理方式。依據(jù)企業(yè)法理，住所是企業(yè)之所以為法律主體必不可少的法定要素，每個企業(yè)都擁有唯一的法定住所。它是企業(yè)章程的必要記載事項，是企業(yè)設(shè)立的必備條件，同時也是企業(yè)的登記事項。其法律功能在于在公示法律文書的送達(dá)地，確定企業(yè)的行政和司法管轄。因此，企業(yè)的住所必須入納登記管理，才能塑造健全的企業(yè)人格，確保交易安全。而企業(yè)的經(jīng)營場所即企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營地。它雖然是企業(yè)從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的重要條件，但是，卻沒有住所的法律功能。它對企業(yè)法律地位，權(quán)利、義務(wù)的設(shè)定和責(zé)任的承擔(dān)沒有影響。因此，將經(jīng)營場所納入工商登記管理，除了增加創(chuàng)業(yè)門檻，阻礙企業(yè)順利進(jìn)入市場外，并無積極意義。根據(jù)企業(yè)營業(yè)的需要，經(jīng)營場所在不違反規(guī)劃、建筑、國土、環(huán)保、消防、文化、衛(wèi)生、質(zhì)量、安監(jiān)、城管等相關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章制度，不妨礙他人的民事權(quán)利，不損害社會公共利益的前提下，應(yīng)該屬于自治的范疇，企業(yè)創(chuàng)辦人和企業(yè)有權(quán)自主地選擇經(jīng)營場所。其次，從立法的頂層設(shè)計到執(zhí)法的下層環(huán)節(jié)，上下銜接，既要徹底糾正住所立法方面的失誤，又要在登記的執(zhí)法層面準(zhǔn)確地理解和適用法律，完全消除住所登記阻礙企業(yè)準(zhǔn)入的消極效應(yīng)。因此，進(jìn)一步全面深化我國企業(yè)住所制度的改革，值得世人期待！

四、知識經(jīng)濟(jì)時代進(jìn)一步深化企業(yè)住所制度改革的構(gòu)想

（一）深化企業(yè)住所制度改革是知識經(jīng)濟(jì)時代的客觀要求

隨著電腦、互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、生物工程和人工智能等高新技術(shù)的飛速發(fā)展和應(yīng)用，標(biāo)志著人類進(jìn)入了知識經(jīng)濟(jì)時代，使企業(yè)發(fā)展的外部環(huán)境與內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)皆發(fā)生了巨大變化。知識經(jīng)濟(jì)和傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)與工業(yè)經(jīng)濟(jì)截然不同。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)是以物質(zhì)資本為主導(dǎo)，人力資本只起輔助性作用的經(jīng)濟(jì)增長模式；而知識經(jīng)濟(jì)則是以人力資本為主導(dǎo)，物質(zhì)資本為輔助的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。①參見劉茂松、陳素瓊：《知識經(jīng)濟(jì)條件下企業(yè)治理結(jié)構(gòu)中權(quán)威關(guān)系的變化》，《工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2005年第3期。知識是人創(chuàng)造、掌握和運用的，“知識型勞動力是一種從事創(chuàng)造性勞動的勞動力”②參見張幼文：《知識經(jīng)濟(jì)的生產(chǎn)要素及其國際分布》，《工業(yè)經(jīng)濟(jì)》2002年第8期。。企業(yè)只有充分發(fā)揮人的積極性， 激發(fā)人的潛能和創(chuàng)造力，才能將知識、信息和技術(shù)等資源最終轉(zhuǎn)化為人力資本。知識經(jīng)濟(jì)不再是資源消耗型的工業(yè)經(jīng)濟(jì)，因而，企業(yè)對土地與自然資源要素的需求迅速相對下降。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)拓展業(yè)務(wù)、擴(kuò)張規(guī)模，不再依賴或受制于實體經(jīng)營場地；純線上運作的互聯(lián)網(wǎng)銀行無營業(yè)網(wǎng)點與柜臺，使傳統(tǒng)銀行通過物理網(wǎng)點拓展客戶和渠道失去價值。電子商務(wù)爭奪實體商業(yè)市場，致使以房地產(chǎn)為主導(dǎo)的傳統(tǒng)商業(yè)模式難以為繼。③參見孫潔：《沖擊與變革：互聯(lián)網(wǎng)條件下的傳統(tǒng)百貨業(yè)態(tài)轉(zhuǎn)型研究》，《上海經(jīng)濟(jì)》2016年第1期。在知識經(jīng)濟(jì)條件下，高新技術(shù)的廣泛運用，提高了產(chǎn)生能力，降低了經(jīng)營成本，一些在工業(yè)時代只能由大企業(yè)進(jìn)行規(guī)?；a(chǎn)經(jīng)營的業(yè)務(wù)，如今在小微企業(yè)甚至由單個人就可以完成和實現(xiàn)。這為大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新提供了前所未有的條件和機(jī)遇?？梢姡谥R經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大不再單純地依賴營業(yè)場地的擴(kuò)張、物質(zhì)財富的增加， 而更多地依靠知識的應(yīng)用。企業(yè)間的競爭主要表現(xiàn)為以知識應(yīng)用為基礎(chǔ)的創(chuàng)新能力的競爭。

互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)空間全球化、虛擬化與無地域性，對傳統(tǒng)法律以當(dāng)事人的住所為基礎(chǔ)連接因素的地域管轄原則，以及“場所支配行為”的法律適用規(guī)則，均提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)與巨大的沖擊。在網(wǎng)絡(luò)案件中， 被告與法院地的地域關(guān)聯(lián)度可能無跡可尋，致使地域性連結(jié)因素在決定管轄權(quán)上變得無所適從。④參見袁泉：《從若干案例看網(wǎng)絡(luò)發(fā)展對傳統(tǒng)國際私法的挑戰(zhàn)》，《法商研究》2002年第2期。其中最主要的原因是，網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間并非一一對應(yīng)關(guān)系， 使得在物理空間中已經(jīng)發(fā)展成熟的管轄權(quán)規(guī)則難以適用在電子商務(wù)案件。①參見朱穎：《電子商務(wù)背景下消費者電子合同的國際管轄權(quán)問題》，《學(xué)?！?007年第2期?；ヂ?lián)網(wǎng)的非中心化、非特定化的傾向性，使互聯(lián)網(wǎng)交易與場地失去關(guān)聯(lián)性。這必然突破傳統(tǒng)上基于當(dāng)事人依附特定的地理空間締結(jié)法律關(guān)系，行使權(quán)利，履行義務(wù)，以及確定訴訟管轄解決糾紛的法律構(gòu)想，即以屬地主義為主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律制度。

2014年12月18日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第135條規(guī)定，電子送達(dá)可以采用傳真、電子郵件、移動通信等即時收悉的特定系統(tǒng)作為送達(dá)媒介。第138條規(guī)定，公告送達(dá)可以在信息網(wǎng)絡(luò)等媒體上刊登公告。2015年廣東省開始試行全省統(tǒng)一的電子送達(dá)方式。主要是通過電子郵件送達(dá)訴訟文書，受送達(dá)人同意采用電子方式送達(dá)并在送達(dá)地址確認(rèn)書中予以確認(rèn)后，法院即為當(dāng)事人及代理人建立專用郵箱并告知其賬號及其密碼，當(dāng)事人只要打開電腦、手機(jī)等設(shè)備便可以隨時登錄、査看并下載訴訟文書。到目前為止， 電子送達(dá)在司法實踐中已經(jīng)廣泛使用。②參見肖建華、柴芳墨：《網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)對司法程序的影響》，載《北航法律評論》2014年第1輯，法律出版社2014年版，第82頁。

由此可知，知識經(jīng)濟(jì)時代對企業(yè)的住所與經(jīng)營場所，無論是作為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的要素或方式，還是確定法律文書的送達(dá)與訴訟管轄的功能，均發(fā)生了突破時空觀念和舊的法律制度的顯著變化。物理住所的重要性日益淡化，企業(yè)聯(lián)系方式由實體住所向虛擬住所轉(zhuǎn)變已經(jīng)成為時代的大趨勢，法律以“電子化住所+協(xié)議管轄”方式解決司法（或行政）管轄的問題，完全具有可行性。③參見蔣大興：《〈民法總則〉的商法意義 —以法人類型區(qū)分及規(guī)范構(gòu)造為中心》，《比較法研究》2017年第4期。然而，我國現(xiàn)行企業(yè)立法和執(zhí)法仍然抱有以經(jīng)營場所界定住所的陳舊觀念，將經(jīng)營場所與住所混為一談，將住所視為企業(yè)擁有的不動產(chǎn)，并要求有適合生產(chǎn)經(jīng)營的物理空間作為企業(yè)設(shè)立和存續(xù)的條件。這不但嚴(yán)重阻礙著企業(yè)市場準(zhǔn)入和大眾創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)，而且也與當(dāng)今以企業(yè)住所確定法定送達(dá)和訴訟管轄時，淡化住所物理空間的趨勢不符。2014 在全國各地開展的企業(yè)住所登記改革，除了放寬了經(jīng)營場所的條件，簡化登記程度外，并未從根本上改變企業(yè)住所在立法層面的不合理性，以及在執(zhí)法上對企業(yè)進(jìn)入市場產(chǎn)生的羈絆。因此，企業(yè)住所制度的改革依然是未竟的事業(yè)，是知識經(jīng)濟(jì)時代的客觀要求。

（二）進(jìn)一步深化企業(yè)住所制度改革的具體構(gòu)想

1.重新界定企業(yè)住所的內(nèi)涵使之與經(jīng)營場所徹底分離。在企業(yè)立法層面上，應(yīng)重新界定住所的概念，厘清住所與經(jīng)營場所在性質(zhì)與功能上的本質(zhì)區(qū)別。我國企業(yè)立法一向?qū)⑵髽I(yè)住所定義為：“企業(yè)住所是企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地”。這是傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代住所概念延續(xù)的體現(xiàn)。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代要求企業(yè)住所必須是特定地理位置的經(jīng)營場所，是附著于土地與房屋的空間。企業(yè)住所就是其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的中心，是其發(fā)號指令的中樞。然而，隨著企業(yè)業(yè)務(wù)的增加或出于降低成本的考慮，出現(xiàn)了企業(yè)往往跨越住所之外開展經(jīng)營活動，并有多個經(jīng)營場所，甚至不在住所地進(jìn)行任何業(yè)務(wù)活動，卻仍然保留其住所的現(xiàn)象。這種情形并不影響住所原有的公示企業(yè)法定送達(dá)地和確定司法、行政管轄地的法律功能。這種企業(yè)經(jīng)營場所與住所完全分離的現(xiàn)象，逐漸使經(jīng)營場所具有了與住所不同的內(nèi)涵。企業(yè)經(jīng)營場所是企業(yè)從生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)活動的場所，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營要素，但是，它沒有建構(gòu)企業(yè)主體的法律意義和決定企業(yè)法定送達(dá)和管轄的功能。此外，如前所述現(xiàn)代知識經(jīng)濟(jì)時代，從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營的企業(yè)，其開展業(yè)務(wù)根本無須依托于有形的實體場所，不但經(jīng)營活動不依賴于物理場所，而且在確定法定送達(dá)和管轄上也使住所的物理空間變得無關(guān)緊要。在這種時代背景下，如果仍然堅守企業(yè)的住所是企業(yè)的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地的傳統(tǒng)概念，必然難以滿足現(xiàn)實的需要。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將企業(yè)住所定義為：“企業(yè)住所是企業(yè)選定的向其送達(dá)法律文書，決定其行政、司法管轄和其他法律事務(wù)的具體地址?！彼械钠髽I(yè)都必須擁有法定的住所，我國應(yīng)當(dāng)修訂關(guān)于國有企業(yè)、外商投資企業(yè)、集體所有制企業(yè)、合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)的立法，增加企業(yè)住所的規(guī)定，并將住所作為這些企業(yè)設(shè)立的條件之一，同時廢除這些法律中將經(jīng)營場所作為企業(yè)設(shè)立條件的規(guī)定。

2.統(tǒng)一企業(yè)登記規(guī)范，企業(yè)住所與經(jīng)營場所實行分別管理。制定統(tǒng)一的《企業(yè)登記法》，明確所有的企業(yè)進(jìn)行住所登記，經(jīng)營場所不再作為登記事項。我國有關(guān)企業(yè)登記的行政法規(guī)和規(guī)章眾多，造成同類性質(zhì)的規(guī)范，要么重復(fù)、交叉，要么不統(tǒng)一的散亂格局。這一點在企業(yè)住所、經(jīng)營場所何為登記事項，如何登記的規(guī)定中表現(xiàn)的尤為突出。一方面造成立法資源的浪費，另一方面造成執(zhí)法困難。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整合企業(yè)現(xiàn)有的登記法規(guī)和規(guī)章，編纂一部統(tǒng)一的《企業(yè)登記法》。該法應(yīng)規(guī)定每一個企業(yè)，無論是否具有營業(yè)實體均必須將住所作為登記的事項。企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)?shù)怯洔?zhǔn)住所。因為住所是企業(yè)作為民事主體不可或缺的構(gòu)成要素，沒有住所的企業(yè)不可成為健全的民事主體。企業(yè)選定的住所只有按照法定程序納入登記，才能取得法定住所的地位，并且具有確定企業(yè)法律關(guān)系及其效力的功能，以及對抗第三人的效力。企業(yè)登記的住所可以是其營業(yè)地，也可以是其經(jīng)營場所之外地址，還可以是其委托的住所托管機(jī)構(gòu)的住所地。值得慶幸的是，根據(jù)電子商務(wù)的虛擬性、開放性的特點，為了促進(jìn)電子商務(wù)的發(fā)展，國家市場監(jiān)管總局充分運用互聯(lián)網(wǎng)思維，采取互聯(lián)網(wǎng)辦法，已經(jīng)允許個體工商戶電子商務(wù)經(jīng)營者，將其網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所作為經(jīng)營場所進(jìn)行登記。①參見2018年12月3日發(fā)布，市場監(jiān)管總局《關(guān)于做好電子商務(wù)經(jīng)營者登記工作的意見》（國市監(jiān)注〔2018〕236號）。由此，將來法律許可電子商務(wù)企業(yè)將其虛擬網(wǎng)址作為住所登記，值得期待。

企業(yè)住所與經(jīng)營場所的分離已成為一種國際趨勢。美國許多州的公司立法只要求公司指定一個登記辦公室及其代理人，并且不要求該辦公室必須開展業(yè)務(wù)。因指定業(yè)務(wù)辦公室作為登記辦公室，以公司職員作為登記代理人，存在公司的法律文書與日常業(yè)務(wù)信件混在一起，可能無法受到應(yīng)有重視的缺點，所以律師一般建議公司指定他們的辦公室為登記辦公室并將他們登記為代理人。美國90%以上的公司成立于免稅的特拉華州，但卻在該州沒有業(yè)務(wù)辦公室。這些公司常常利用住所登記服務(wù)公司提供的服務(wù)。②參見[美]羅伯特·W·漢密爾頓：《公司法》（影印本），法律出版社1999年版，第59頁。百慕大群島有很多離岸公司，雖然以位于當(dāng)?shù)氐淖∷猿闪?，但是卻在境外的其他國家或地區(qū)開展業(yè)務(wù)。此外，一些互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營公司通常無須實體經(jīng)營場所。江蘇，廣西、湖北、山東、浙江等省、市，在住所登記改革的過程中已經(jīng)借鑒美國的做法，推行商務(wù)秘書企業(yè)住所托管制度。在此之前的2010年深圳市早已開始了這方面的試點，率先成立了國內(nèi)首家商務(wù)秘書公司：深圳網(wǎng)邦商務(wù)秘書有限公司。③參見肖?。骸秶鴥?nèi)首家網(wǎng)商秘書公司誕生》，《深圳商報》2010年8月5日。在企業(yè)設(shè)立登記時允許沒有辦公實體的企業(yè)使用為其承擔(dān)托管業(yè)務(wù)的商務(wù)秘書企業(yè)的住所作為企業(yè)住所登記。商務(wù)秘書類企業(yè)應(yīng)當(dāng)在企業(yè)信用信息公示平臺公示所托管企業(yè)的名錄和聯(lián)系方式。④參見《濟(jì)南市企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記管理辦法》第12條；《武漢市企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記管理暫行辦法》第10條；深圳市《關(guān)于服務(wù)電子商務(wù)市場促進(jìn)健康快速發(fā)展的若干措施》第1條第1項；《浙江省放寬企業(yè)住所(經(jīng)營場所)登記條件的規(guī)定》第5條第2 款；《寧波市放寬市場主體住所（經(jīng)營場所）登記條件的實施辦法》第9條第2 款。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)總結(jié)、推廣商務(wù)秘書類企業(yè)住所托管的經(jīng)驗，擴(kuò)大適用于所有的企業(yè)，并將其上升為《企業(yè)登記法》的規(guī)范，從而降低企業(yè)住所登記的成本，使住所登記不再是影響企業(yè)進(jìn)入市場的門檻。商務(wù)秘書類企業(yè)為委托企業(yè)提供住所托管服務(wù)及其他配套服務(wù)，更加有利于企業(yè)法律文書的及時送達(dá)，便于行政和訴訟管轄的確定。

企業(yè)根據(jù)自身的性質(zhì)、規(guī)模、業(yè)務(wù)類型和經(jīng)營成本等因素，選擇經(jīng)營場所應(yīng)當(dāng)屬于其行使經(jīng)營自主權(quán)的范疇。由于企業(yè)經(jīng)營場所的選定或增減并不影響其既有的法律地位和法律關(guān)系，沒有必要通過登記加以行政干預(yù)。只要企業(yè)選定和使用的經(jīng)營場所，不違反房管、住建、規(guī)劃、國土、公安、環(huán)保、安監(jiān)等方面的法律、法規(guī)和規(guī)約，不妨礙他人的權(quán)利和利益，不損害社會公共利益的，就應(yīng)當(dāng)受到法律的支持和保護(hù)。凡經(jīng)營場所涉及以上專門的法律、法規(guī)和規(guī)章的禁止性或限制性規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)接受相應(yīng)的行政歸口管理部門的監(jiān)管。例如，申請人擬設(shè)立一家網(wǎng)吧，其經(jīng)營場所將會涉及是否存在干擾中、小學(xué)的教學(xué)秩序、改變居住環(huán)境、消防安全隱患的問題。因此，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》的規(guī)定，其營場所應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上地方人民政府文化行政部門及同級公安機(jī)關(guān)審查許可。因為該條例第4條規(guī)定，文化行政部門負(fù)責(zé)互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位的設(shè)立審批與經(jīng)營活動的監(jiān)督管理；公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對其實施信息網(wǎng)絡(luò)安全、治安及消防安全的監(jiān)督管理。第9條規(guī)定：“中學(xué)、小學(xué)校園周圍200 米內(nèi)和居民住宅樓(院)內(nèi)不得設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所?！?/p>

3.住所登記實行申報注冊制，住所的登記管理必須去財產(chǎn)化。企業(yè)創(chuàng)辦人或企業(yè)只須詳細(xì)、明確、規(guī)范地填報住所的具體地址，由登記機(jī)關(guān)記載于登記薄，并加注于營業(yè)執(zhí)照。住所地上應(yīng)當(dāng)按省、市、縣（區(qū)）、街道（路、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）、小區(qū)（村）、門牌、房號填寫。企業(yè)住所的地址只要能確保法律文書準(zhǔn)確送達(dá)企業(yè)，交易相對人能夠按照該地址聯(lián)系到或找到企業(yè)，即可。企業(yè)住所委托商務(wù)秘書企業(yè)托管的，登記時，應(yīng)當(dāng)提交“住所托管服務(wù)合同”，受托企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本復(fù)印件，由登記機(jī)關(guān)將受托企業(yè)的住所登記為委托企業(yè)的住所，并在核定的企業(yè)住所后加注“（由××托管）”。住所是企業(yè)主體的非財產(chǎn)構(gòu)成要素，因此，無須申請人提交與住所相關(guān)的產(chǎn)權(quán)證明。對申請人填報的企業(yè)住所地址，登記機(jī)關(guān)只進(jìn)行形式審查，不進(jìn)行實質(zhì)審查。住所地址的真實性、可靠性應(yīng)由申請人或企業(yè)負(fù)責(zé)。

4.對住所與經(jīng)營場所應(yīng)當(dāng)按照其功能的不同分屬于不同的部分監(jiān)管，并且由事前監(jiān)管為主，轉(zhuǎn)向事中、事后監(jiān)管為主。首先，企業(yè)住所應(yīng)繼續(xù)由企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記和監(jiān)管，而經(jīng)營場所的使用應(yīng)當(dāng)分別不同的情形由歸口管理部門監(jiān)管。企業(yè)違法、違規(guī)選用經(jīng)營場所致使周邊環(huán)境發(fā)生改變，有損他人權(quán)益和社會公共利益的，應(yīng)由房管、住建、規(guī)劃、國土、公安、環(huán)保、安監(jiān)等歸口管理部門，依法進(jìn)行查處，并將該信息錄入信用信息公示平臺進(jìn)行公示。其次，我國2013年的《公司法》已經(jīng)廢除了最低資本限額作為限制企業(yè)市場準(zhǔn)入的門檻。在這一前提下，企業(yè)住所登記一旦去財產(chǎn)化，無須申請人提交與住所有關(guān)的任何產(chǎn)權(quán)證明文件，意味著我國已經(jīng)完全放開了市場準(zhǔn)入。這項改革措施必定能夠奠定對市場主體以事中、事后監(jiān)管為主的制度基礎(chǔ)。今后，對企業(yè)住所的事后監(jiān)管的方式主要是：第一，對登記地址與實際地址不相符的情況，一旦發(fā)現(xiàn)通過企業(yè)注冊登記的住所無法與企業(yè)取得聯(lián)系，應(yīng)將企業(yè)列入異常名錄，并進(jìn)行公示。這樣會警示潛在的交易相人注意交易安全。第二，企業(yè)住所發(fā)生變更但未依法辦理變更登記，造成登記的住所地址與實際地址不相符的，企業(yè)不得以實際地址對抗第三人，并因此承擔(dān)不利的法律后果。我國《民事訴訟法》規(guī)定對企業(yè)提起的民事訴訟，由被告企業(yè)住所地的人民法院管轄。①參見《民事訴訟法》第21條、第23條、第27-30條。如果企業(yè)登記住所的地址與實際地址不相符，造成無法通知其參加訴訟，企業(yè)有可能喪失為自己辯護(hù)的權(quán)利，并承擔(dān)缺席判決的不利后果。企業(yè)如果擅自變更住所造成債務(wù)人無法履行債務(wù)，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)債權(quán)無法實現(xiàn)的后果。此外，如果企業(yè)違法在禁止使用的場地從事經(jīng)營活動，致使他人的人身或財產(chǎn)利益受到侵害的，被侵權(quán)人有權(quán)通過訴訟要求企業(yè)排除妨害，并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

五、結(jié) 語

我國企業(yè)立法一直以經(jīng)營場所界定其住所，雖然企業(yè)的經(jīng)營場所可以有多個，住所在法律上只能有一個，但是，法律對企業(yè)住所的定義實際上意味著住所必須是企業(yè)主要的經(jīng)營場所。這不僅在本質(zhì)上混淆了二者的不同，而且也與企業(yè)住所的功能定位不符。企業(yè)住所是企業(yè)主體人格的構(gòu)成要素，是企業(yè)法律生活的中心地，具有確定企業(yè)法律文書送達(dá)及管轄的功能，只須一個特定的企業(yè)聯(lián)絡(luò)地址就足以實現(xiàn)這一功能；而企業(yè)的經(jīng)營場所則是企業(yè)從事生產(chǎn)、經(jīng)營和提供服務(wù)活動的場所。它是企業(yè)從事生產(chǎn)、經(jīng)營的物質(zhì)條件，須具備一定的物理空間，但是，它不是企業(yè)主體人格的構(gòu)成要素，亦無確定法定送達(dá)與管轄的功能。我國企業(yè)立法將固定的經(jīng)營場所作為企業(yè)創(chuàng)設(shè)的條件，登記機(jī)關(guān)在企業(yè)設(shè)立登記時要求申請人提供住所的產(chǎn)權(quán)證明和用途證明，顯然是將住所視為經(jīng)營場所和企業(yè)的不動產(chǎn)權(quán)益。不僅因立法依據(jù)不清導(dǎo)致立法不合理，而且在執(zhí)法上構(gòu)成了阻止企業(yè)市場準(zhǔn)入的障礙，不利于大眾創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)。另外，這種法律狀況也不符合知識經(jīng)濟(jì)時代企業(yè)發(fā)展的趨勢。隨著高新技術(shù)尤其是互聯(lián)網(wǎng)的普遍應(yīng)用，經(jīng)營場所已經(jīng)不再是企業(yè)最主要的生產(chǎn)要素，甚至已經(jīng)出現(xiàn)了無須實體經(jīng)營場所的網(wǎng)店和互聯(lián)網(wǎng)銀行。企業(yè)法律文書的送達(dá)，行政、司法管轄的確定，也不再完全依賴企業(yè)住所的地理位置。全國各地在執(zhí)法層面開展放松住所條件，簡化登記程序的改革措施，難以從根本上解決問題。因此，必須從企業(yè)立法的頂層設(shè)計到執(zhí)行環(huán)節(jié)對企業(yè)住所制度進(jìn)行系統(tǒng)的深化改革。為此，應(yīng)重新將企業(yè)住所為定義為法定送達(dá)與管轄的地址。企業(yè)住所與經(jīng)營場所應(yīng)徹底的分離，住所作為塑造主體的要素，是企業(yè)章程的必要記載事項，是企業(yè)設(shè)立的必備條件，是企業(yè)登記的主要事項；而經(jīng)營場所不再作為登記事項，立法無須給予其父受式關(guān)懷，托付企業(yè)依法自治才是優(yōu)化的選擇。企業(yè)住所的登記管理必須去財產(chǎn)化，在消除住所妨礙企業(yè)市場準(zhǔn)入負(fù)面功能的同時，應(yīng)強(qiáng)化對住所與經(jīng)營場所的事中、事后監(jiān)管。企業(yè)住所制度暴露出來的理論誤區(qū)、法律規(guī)范粗疏，缺乏統(tǒng)一的法理依據(jù)和嚴(yán)謹(jǐn)性，以及執(zhí)法的偏差，只不過是我國企業(yè)法治的冰山一角。今后，完善我國企業(yè)法治的重心應(yīng)當(dāng)立足于法律規(guī)范及其體系的精細(xì)化、科學(xué)化上，注重提升立法質(zhì)量；在企業(yè)法的適用方面，應(yīng)當(dāng)注重恰當(dāng)性和有效性，依法塑造健全的市場主體，促進(jìn)大眾創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)，有效地配置社會資源，培育新的經(jīng)濟(jì)增長點。