當(dāng)前，我國(guó)正在進(jìn)行一場(chǎng)前所未有的新冠病毒“防疫阻擊戰(zhàn)”，在這場(chǎng)看不見(jiàn)硝煙的“戰(zhàn)爭(zhēng)”中，折射出了國(guó)家治理過(guò)程中面臨的很多新問(wèn)題、新情況。中共中央總書記、國(guó)家主席、中央軍委主席、中央全面依法治國(guó)委員會(huì)主任習(xí)近平2020年2月5日下午主持召開(kāi)中央全面依法治國(guó)委員會(huì)第三次會(huì)議，并發(fā)表重要講話。他強(qiáng)調(diào)，要在黨中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，始終把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位，從立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)發(fā)力，全面提高依法防控、依法治理能力，為疫情防控工作提供有力的法治保障。要發(fā)揮法治在國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化中的積極作用，刑法在新時(shí)代國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化過(guò)程中責(zé)無(wú)旁貸。2003年“非典”期間，《解釋》較為全面系統(tǒng)地對(duì)各種妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的犯罪司法適用進(jìn)行了解釋，為戰(zhàn)勝“非典”提供了有力的司法保障。根據(jù)《解釋》和《意見(jiàn)》，在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害中將會(huì)涉及到危害國(guó)家安全的犯罪 、危害公共安全的犯罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的犯罪、妨害社會(huì)管理秩序的犯罪、瀆職類犯罪等5個(gè)主要領(lǐng)域中的幾十個(gè)罪名。其中，對(duì)于有的相關(guān)行為的刑法評(píng)價(jià)引起了較大爭(zhēng)議。本文擬就此次“防疫阻擊戰(zhàn)”中涉及的“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”和“過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”，以及“妨害傳染病防治罪”的司法適用爭(zhēng)議問(wèn)題和刑事政策把握等問(wèn)題進(jìn)行討論。

一、問(wèn)題的提出

當(dāng)前，全國(guó)各地基于防控新冠病毒的需要，出臺(tái)了相關(guān)管控措施，例如，上海公安機(jī)關(guān)發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間違法犯罪切實(shí)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通告》指出，個(gè)人、機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他組織應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守各項(xiàng)法律法規(guī)和疫情管控工作措施。其中還具體規(guī)定：凡來(lái)自或者途經(jīng)疫情重點(diǎn)地區(qū)的人員進(jìn)入本市的，以及與上述人員、確診或疑似新型冠狀病毒感染肺炎病例有密切接觸的人員，應(yīng)主動(dòng)接受體溫檢測(cè)，如實(shí)填寫《健康狀況信息登記表》，自覺(jué)實(shí)施居家或者積極配合集中隔離醫(yī)學(xué)觀察14 天。對(duì)未按照規(guī)定主動(dòng)登記，在工作人員詢問(wèn)時(shí)不如實(shí)告知，或者拒絕執(zhí)行相關(guān)檢測(cè)、居家隔離、集中隔離觀察措施的，將按照有關(guān)規(guī)定處理，構(gòu)成治安管理違法行為或者犯罪的，公安機(jī)關(guān)將依法追究相關(guān)人員的法律責(zé)任；來(lái)自或者途經(jīng)疫情重點(diǎn)地區(qū)的人員，以及與上述人員、確診或疑似新型冠狀病毒感染肺炎病例有密切接觸的人員，出現(xiàn)發(fā)熱、乏力、干咳等疑似癥狀，應(yīng)主動(dòng)向相關(guān)機(jī)構(gòu)報(bào)告，不按照要求主動(dòng)報(bào)告，拒絕接受檢驗(yàn)檢疫、隔離或治療，造成傳染病傳播，危害公共安全的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處罰。①參見(jiàn)上海市公安局2020年2月2日發(fā)布的《關(guān)于依法嚴(yán)厲打擊新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間違法犯罪切實(shí)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的通告》。在目前的司法實(shí)踐中，全國(guó)各地針對(duì)違反本地區(qū)例如上海市這種類似規(guī)定的行為人，在進(jìn)行刑事立案的時(shí)候，適用罪名不太一致，有的是按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案。例如，王某某系武漢某醫(yī)藥公司職工，1月19日回長(zhǎng)春探親后，未向社區(qū)報(bào)備，不主動(dòng)居家隔離，在其出現(xiàn)發(fā)熱咳嗽等癥狀3 次就醫(yī)時(shí)，故意隱瞞在重點(diǎn)疫區(qū)工作生活經(jīng)歷和返長(zhǎng)春行程事實(shí)，欺騙就診醫(yī)生，且多次主動(dòng)與他人密切接觸、就餐，現(xiàn)已導(dǎo)致5 人直接感染、多人封閉隔離觀察，造成嚴(yán)重后果。長(zhǎng)春市公安局朝陽(yáng)區(qū)分局對(duì)王某某(男，50 歲，已確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例并送至指定醫(yī)院醫(yī)治)涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹椤＂趨⒁?jiàn)《長(zhǎng)春警方對(duì)確診病例王某某涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹椤?，《新文化?bào)》2020年2月4日。再如，湟中縣李家山鎮(zhèn)漢水溝村村民茍某，長(zhǎng)期在武漢務(wù)工，近日返西寧后，拒不執(zhí)行西寧市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控處置工作指揮部關(guān)于“重點(diǎn)地區(qū)人員需向社區(qū)（村）登記備案，并主動(dòng)居家隔離”的要求，故意隱瞞真實(shí)行程和活動(dòng)，編造虛假回到西寧日期信息，對(duì)自己已有發(fā)熱咳嗽等癥狀刻意隱瞞，欺騙調(diào)查走訪人員，且多次主動(dòng)與周邊人群密切接觸。茍某還有意隱瞞其子與其一同從武漢返回西寧的事實(shí)，其子也多次在外活動(dòng)，并密切接觸人群。茍某和其子已被確診為新型冠狀病毒感染的肺炎確診病例。③參見(jiàn)《確診病例茍某被西寧市公安機(jī)關(guān)以涉嫌危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹椤罚?《西寧晚報(bào)》2020年2月1日。西寧市公安局以涉嫌以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪對(duì)涉案人員立案?jìng)刹?。類似的案件還有很多。④參見(jiàn)《福建一男子隱瞞武漢旅居史致多人居家觀察被拘留》，《新民晚報(bào)》2020年1月5日。

除了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案的以外，有些地方對(duì)類似案件卻以涉嫌妨害傳染病防治罪立案。例如，1月23日，余某的妻子閔某童（31 歲）在已經(jīng)出現(xiàn)咳嗽、發(fā)燒等新型冠狀病毒感染肺炎疑似癥狀的情況下，仍自駕車與父母從疫情發(fā)生地返回廣州市海珠區(qū)的家中。到穗后，余某與家人于1月27日至31日期間，先后前往醫(yī)院就診，并被確診感染新型冠狀病毒肺炎。海珠區(qū)疾病控制中心在獲悉檢測(cè)結(jié)果后，曾致電余某，告知其及家人檢測(cè)新型冠狀病毒核酸結(jié)果均呈陽(yáng)性，并要求其配合執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)按照《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》提出的預(yù)防、控制措施。但余某在街道與物業(yè)工作人員上門排查時(shí)，卻刻意隱瞞家人曾出入過(guò)疫情發(fā)生地，以及一家人檢測(cè)新型冠狀病毒核酸結(jié)果均已呈陽(yáng)性的事實(shí)，且不配合工作人員為其兒子測(cè)試體溫。余某在明知家人出入過(guò)疫情發(fā)生地、已被確診感染新型冠狀病毒肺炎，且本人檢測(cè)新型冠狀病毒核酸結(jié)果均呈陽(yáng)性的情況下，卻故意隱瞞，拒不配合工作人員排查，拒絕透露自己及返穗家人的活動(dòng)范圍及人員接觸情況，導(dǎo)致其感染的新型冠狀病毒存在繼續(xù)傳播的嚴(yán)重社會(huì)危險(xiǎn)，珠海公安分局以余某涉嫌妨害傳染病防治罪立案?jìng)刹?。①參?jiàn)《廣州一戶瞞報(bào)導(dǎo)致一棟樓被隔離》，《廣州日?qǐng)?bào)》2020年2月6日。此外，還有的地方對(duì)相關(guān)涉事當(dāng)事人按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪立案?jìng)刹?。例如?月14日，張某(男， 43 歲，江蘇徐州人)從武漢返徐后出現(xiàn)發(fā)熱癥狀并前往社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)站就診。在徐州發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通告》并啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)后，張某隱瞞到過(guò)疫區(qū)并有發(fā)熱的情況，仍前往徐州市多處公共場(chǎng)所，與不特定人群有接觸。目前，張某被省疾控中心確診為新型冠狀病毒感染的肺炎病例。張某的行為違反了《中華人民共和國(guó)刑法》《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》和徐州市《關(guān)于加強(qiáng)新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作的通告》，張某涉嫌過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，采取刑事?qiáng)制措施，并已經(jīng)被醫(yī)療機(jī)構(gòu)隔離收治。②參見(jiàn)《故意隱瞞病情及武漢旅居史，徐州確診患者被警方采取刑事強(qiáng)制措施》，《法制日?qǐng)?bào)》2020年2月2日。

基于上述案件事實(shí)，可以分成兩種情況加以討論。第一，新型冠狀病毒肺炎患者或者疑似患者，拒絕勸阻或拒絕接受隔離、治療，前往公共場(chǎng)所（如火車站、商場(chǎng)）與他人密切接觸，故意傳播病原體或者通過(guò)其他方式故意傳播病原體，危害公共安全的，該如何定罪處罰？第二，新型冠狀病毒肺炎患者或者疑似患者因?qū)Ω綦x治療措施、治療條件等不滿或者其他原因如對(duì)病情恐懼想回家，擔(dān)心生意受影響等等，拒絕接受檢疫、治療，或者擅自脫離隔離，造成新型冠狀病毒肺炎在社會(huì)健康人群中傳播的，該如何定罪處罰？上述行為都在客觀上導(dǎo)致傳染病在社會(huì)健康人群中傳播，造成群眾恐慌，同時(shí)也造成有關(guān)部門難以實(shí)施有效的防控措施，對(duì)公共安全的危害較大。對(duì)于上述行為應(yīng)該如何準(zhǔn)確定性以及在適用過(guò)程中如何把握相關(guān)刑事政策，需要厘清。

二、法條關(guān)系

《解釋》第1條第1 款規(guī)定：故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第1 款的規(guī)定，按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。其中該條第2 款規(guī)定：患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過(guò)失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的，依照《刑法》第115條第2 款的規(guī)定，按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。我國(guó)《刑法》第330條規(guī)定（妨害傳染病防治罪）：違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處3年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國(guó)家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！兑庖?jiàn)》第2條第1項(xiàng)規(guī)定：故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第1 款的規(guī)定，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰：1.已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具的；2.新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，依照《刑法》第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)分析是否能適用刑法關(guān)于妨害傳染病防治罪的規(guī)定。本罪的成立，有兩個(gè)客觀構(gòu)成要件要素需要加以分析，一是“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”；二是行為人是否實(shí)施了“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”。

首先，如何理解“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”？我們來(lái)分析在2003年“非典”期間的一些行為，例如一些非典病人逃避治療、強(qiáng)制隔離等措施而造成傳染病傳播等行為，有的盡管情節(jié)惡劣，造成十分嚴(yán)重的后果，但無(wú)法適用我國(guó)《刑法》第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪進(jìn)行處罰。因?yàn)闃?gòu)成本罪必須是引起甲類傳染病的傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)。換句話說(shuō)，如果沒(méi)有引起甲類傳染病的傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，則不能以妨害傳染病防治罪定罪處罰。而2008年《規(guī)定》第49條規(guī)定，違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國(guó)家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對(duì)傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第3條第2 款規(guī)定，甲類傳染病是指:鼠疫、霍亂。而該《規(guī)定》同時(shí)明確：“按甲類管理的傳染病”，是指乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門根據(jù)需要報(bào)經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)公布實(shí)施的其他需要按甲類管理的乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病。2020年1月20日，國(guó)家衛(wèi)健委經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，發(fā)布了2020年第1號(hào)公告，公告第1條規(guī)定：將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》規(guī)定的乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。根據(jù)前文分析，妨害傳染病防治罪的立法設(shè)置，該罪的成立必須在客觀上“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，而2008年最高人民檢察院和公安部的《規(guī)定》將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”擴(kuò)大解釋為“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”，根據(jù)該解釋，作為該罪客觀構(gòu)成要件要素之一的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”已經(jīng)滿足。

其次，如何認(rèn)定“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”？在司法實(shí)踐中，拒絕執(zhí)行預(yù)防、控制措施具體表現(xiàn)為：有的發(fā)現(xiàn)傳染病病人或疑似病人，拒絕向當(dāng)?shù)匦l(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)或醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)立即報(bào)告疫情；醫(yī)療保健、衛(wèi)生防疫和責(zé)任單位不報(bào)、漏報(bào)、遲報(bào)傳染病疫情；傳染病病人或病原攜帶者拒絕隔離治療或隔離期未滿擅自脫離隔離治療；疑似傳染病病人在明確診斷前拒絕在指定場(chǎng)所進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察；傳染病病人、病原攜帶者及其密切接觸者拒絕接受檢疫、醫(yī)學(xué)檢查和防治措施；對(duì)傳染病病人、病原攜帶者、疑似病人污染的場(chǎng)所、物品和密切接觸的人員拒絕實(shí)施必要的衛(wèi)生處理和預(yù)防措施；拒絕執(zhí)行政府為切斷傳染病傳播途徑而采取的緊急措施；衛(wèi)生、醫(yī)藥、公安、工商、交通、水利、城建、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、民政、郵電、廣播電視等部門和衛(wèi)生防疫、醫(yī)療保健單位拒絕采取《傳染病防治法實(shí)施辦法》第52條規(guī)定的對(duì)病人隔離治療、加強(qiáng)衛(wèi)生管理、組織檢疫等預(yù)防、控制措施等等。①參見(jiàn)吳光俠：《妨害傳染病防治罪司法認(rèn)定探析》，《山東審判》2004年第1期。

此外，妨害傳染病防治罪的主體一般情況下是針對(duì)具有特定義務(wù)的個(gè)人和單位，但是在該條文第四項(xiàng)的規(guī)定中，可以表現(xiàn)為一般主體。需要進(jìn)一步分析的是，該罪的主觀方面主觀罪過(guò)存在不同觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為是故意，行為人對(duì)其行為和危害結(jié)果都體現(xiàn)了故意，即只有行為人故意實(shí)施違反傳染病防治法規(guī)定的行為，并且希望或放任引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的結(jié)果發(fā)生，才構(gòu)成本罪。②參見(jiàn)衛(wèi)生部政策法規(guī)司：《“二五”普法衛(wèi)生專業(yè)讀本》，中國(guó)法制出版社1992年版，第323頁(yè)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該是過(guò)失，行為人對(duì)引起甲類傳染病傳播或有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)這一危害結(jié)果出自過(guò)失，但行為人對(duì)違反傳染病防治法規(guī)定的行為可能是故意。③參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第9 版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第1019頁(yè)。筆者認(rèn)為，本罪主觀方面只能是過(guò)失。首先，從法定刑的設(shè)計(jì)上來(lái)看，本罪設(shè)置了兩個(gè)法定刑幅度，分別是3年以下有期徒刑或者拘役和3年以上7年以下有期徒刑。其中第二檔法定刑適用的條件是造成特別嚴(yán)重后果。目前對(duì)如何認(rèn)定“嚴(yán)重后果”未見(jiàn)相關(guān)司法解釋，但是，至少應(yīng)該包括導(dǎo)致不特定他人（多人）受到傳染，給他人造成嚴(yán)重身體健康危害甚至包括導(dǎo)致他人因病死亡的危害后果，從罪刑均衡的角度分析，如果行為人對(duì)這樣的嚴(yán)重后果存在故意，卻只能適用7年以下有期徒刑，則很難實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的價(jià)值目標(biāo)。其次，從刑法體系性解釋的角度看，過(guò)失類犯罪中以過(guò)失致人死亡罪法定刑設(shè)置為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行討論。過(guò)失致人死亡罪的法定最高刑是7年有期徒刑，致人死亡的結(jié)果，是最嚴(yán)重的結(jié)果，而且無(wú)論具體多少人。據(jù)此，妨害傳染病防治罪的結(jié)果中也包含了致人死亡的結(jié)果，由此可見(jiàn)，妨害傳染病防治罪的法定最高刑設(shè)置為7年有期徒刑，與過(guò)失致人死亡罪的法定刑相當(dāng)，具有合理性。

三、公共安全與危險(xiǎn)方法

《刑法》第114條與第115條沒(méi)有明文規(guī)定以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的具體行為表現(xiàn)形式和行為構(gòu)造模式，導(dǎo)致理論上的爭(zhēng)議比較大，在實(shí)踐中對(duì)該罪的適用也不盡相同，甚至出現(xiàn)未能準(zhǔn)確適用的情況，有的判決還將并不危害公共安全的行為認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。④參見(jiàn)張明楷：《論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪——擴(kuò)大適用的成因與限制適用的規(guī)則》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被有些學(xué)者稱為口袋罪。⑤參見(jiàn)陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013年第3期；孫萬(wàn)懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

首先，關(guān)于公共安全，在國(guó)外刑法理論和司法實(shí)務(wù)中一直存在較大爭(zhēng)議，歸納起來(lái)，大致有以下幾種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為公共安全是指涉及不特定人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的安全；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為是否特定不是公共安全的主要特征，只要是涉及多數(shù)人的生命、身體或者財(cái)產(chǎn)的安全；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為只要兩者具備其一，即涉及不特定或者多數(shù)人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)的安全；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有涉及不特定并且多數(shù)人的生命、身體或財(cái)產(chǎn)安全的才能認(rèn)為是公共安全。⑥參見(jiàn)［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（各論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社 2003年版，第346頁(yè)。我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論比較傾向于認(rèn)為公共安全是指不特定多數(shù)人的生命、健康、重大公私財(cái)產(chǎn)以及公共生產(chǎn)、生活的安全。①參見(jiàn)高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（第九版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2019年版，第342頁(yè)。近年來(lái)，有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，危害公共安全罪是以危害公眾的生命、健康等為內(nèi)容的犯罪，故應(yīng)注重行為對(duì)“公眾”利益的侵犯；刑法規(guī)定危害公共安全罪的目的，是將生命、身體等個(gè)人法益抽象為社會(huì)利益作為保護(hù)對(duì)象，所以應(yīng)重視其社會(huì)性?！肮姟迸c“社會(huì)性”勢(shì)必要求重視量的多數(shù)。②張參見(jiàn)明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2011年版，第601頁(yè)。筆者基于對(duì)公共利益保護(hù)的立場(chǎng)分析認(rèn)為，傳統(tǒng)觀點(diǎn)不適當(dāng)?shù)叵拗屏斯舶踩姆秶?，不利于?duì)公共利益的保護(hù)。公共安全的核心在于“公眾”，“多數(shù)”自然是“公眾”的表征，而“不特定”，就是不能確定是“少數(shù)”，所以也可以理解為“不排除多數(shù)的可能性”，符合“公眾”特征，應(yīng)當(dāng)理解為公共安全。當(dāng)然，公共安全還要與“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”或者存在“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”的危險(xiǎn)緊密關(guān)聯(lián)。

其次，“其他危險(xiǎn)方法”應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)認(rèn)定，一是行為人在客觀上必須實(shí)施了某種行為，并且以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)作出判斷是否存在具體危險(xiǎn)，就是對(duì)不特定或者多數(shù)人的生命、身體等造成侵害的緊迫危險(xiǎn)。二是，根據(jù)同類解釋規(guī)則和刑法體系解釋原理，“危險(xiǎn)方法”必須與放火罪、決水罪、爆炸罪與投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪具有“等質(zhì)性”。換言之，只有在危險(xiǎn)性上與放火等具有相當(dāng)性的行為，才能構(gòu)成《刑法》第114條所規(guī)定的“其他危險(xiǎn)方法”。此外，危險(xiǎn)方法必須與危及公共安全具有因果關(guān)系，也就是說(shuō)，必須是行為人實(shí)施了某種危害行為導(dǎo)致出現(xiàn)危及公共安全，不包括對(duì)客觀上危險(xiǎn)狀態(tài)的利用。對(duì)于公共安全和“其他危險(xiǎn)方法”以及以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的判斷，有學(xué)者指出，當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，人們往往認(rèn)為，只要行為具有危害公共安全的性質(zhì)，在初步判斷沒(méi)有直接可適用的相關(guān)罪名時(shí)，便可按本罪論處。司法實(shí)務(wù)中的這種做法，根源在于：其一，將對(duì)危害公共安全的判斷與對(duì)“以其他危險(xiǎn)方法”的認(rèn)定混為一談，其二，由結(jié)果的嚴(yán)重性反推行為本身的危險(xiǎn)性，致使本罪的實(shí)行行為缺乏規(guī)范性的限定。③參見(jiàn)勞東燕：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的解釋學(xué)研究》，《政治與法律》2013年第3期。

目前全國(guó)各地基于防控疫情的需要，基本上都規(guī)定了“重點(diǎn)地區(qū)人員需向社區(qū)（村）登記備案，并主動(dòng)居家隔離”。對(duì)于客觀上隱瞞自己的實(shí)際情況，在未采取任何防護(hù)措施的情況下，主動(dòng)參與公共活動(dòng)，與他人接觸，在客觀上存在危及公共安全的危險(xiǎn)，而事后又證明，行為人確實(shí)被確診并導(dǎo)致其他人被傳染或者隔離等，能否適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪呢？筆者認(rèn)為是可以認(rèn)定的。

首先，從行為——其他危險(xiǎn)方法的認(rèn)定上看。根據(jù)傳染病傳播的主要路徑——飛沫傳染和接觸傳染甚至是氣溶膠傳播分析，行為人在“攜帶”傳染病病原體且未采取任何防護(hù)措施的情況下，參與公眾活動(dòng)，在客觀上存在危險(xiǎn)，且該危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的可能性非常大（已經(jīng)被醫(yī)學(xué)理論和實(shí)踐證明），所以，這里的危險(xiǎn)方法表現(xiàn)形式就是未經(jīng)防護(hù)的情況下參與公共活動(dòng)，與不特定人或者多數(shù)人接觸，給不特定或者多數(shù)人的身體健康甚至是生命安全造成危險(xiǎn)，據(jù)此，行為人在客觀上的“危險(xiǎn)方法”以及“公共安全”在認(rèn)定上均不存在疑問(wèn)。其次，需要討論的是，行為人主觀上“明知”的判斷，根據(jù)《解釋》規(guī)定，行為人故意傳播突發(fā)傳染病病原體，危及公共安全的，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪認(rèn)定。這就要求行為人除了主觀上認(rèn)識(shí)到病原體并同時(shí)故意傳播病原體，危及公共安全。筆者認(rèn)為，這里“明知”的內(nèi)容是對(duì)病原體的傳播（攜帶），在當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門已經(jīng)做出明確要求行為人申報(bào)并自我隔離的情況下①這種要求也是當(dāng)?shù)叵嚓P(guān)部門在根據(jù)醫(yī)學(xué)原理證明傳播路徑的情況下做出的決定，可以作出行為人明知可能性的判斷。，則表明行為人存在一定攜帶病原體的可能性，行為人在明知自身存在“攜帶”病毒可能性的情況下，仍然到處走動(dòng)，參加活動(dòng)，與他人接觸，且未采取任何防護(hù)措施，則表明行為人在主觀上的意志因素中至少存在“放任”，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的主觀故意認(rèn)定就具有可行性。而《解釋》中將“患有突發(fā)傳染病或者疑似突發(fā)傳染病而拒絕接受檢疫、強(qiáng)制隔離或者治療，過(guò)失造成傳染病傳播，情節(jié)嚴(yán)重，危害公共安全的”行為按照“過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”處理。這里明確指出，“過(guò)失造成傳染病傳播”，則排除了“放任”的情形，故與前文分析構(gòu)成“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”并不沖突?；谝陨戏治觯蛟S有人認(rèn)為，對(duì)于“未確診傳染病者”是不能以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪認(rèn)定的，因?yàn)椤拔创_診”，所以行為人對(duì)自己的行為可能造成的危險(xiǎn)性缺乏清醒的認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)仍然不能成立。因?yàn)榧词故恰拔创_診傳染病者”，也要具體分析為什么當(dāng)?shù)氐囊?guī)定要求“隔離”，因?yàn)楦綦x的對(duì)象是有要求的，不是所有人都要被隔離，而是強(qiáng)調(diào)與傳染病確診者有過(guò)密切接觸，或者來(lái)自、經(jīng)過(guò)傳染病“疫區(qū)”等，存在高度蓋然性。在這樣的情況下，即使是“未確診傳染病者”也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了自己存在“攜帶病菌”的可能性，在未遵守當(dāng)?shù)匾蟾綦x的情況下，參與公眾活動(dòng)且不采取防護(hù)措施，在意志意識(shí)上也存在放任，而事后又證明是“確診者”，客觀危險(xiǎn)是存在的，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪仍然具有可行性。

四、如何選擇適用

《刑法》第330條規(guī)定了妨害傳染病防治罪，但如前文所論，構(gòu)成犯罪必須是引起甲類傳染病的傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，換言之，如果沒(méi)有引起甲類傳染病的傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)，則不能以妨害傳染病防治罪定罪處罰。因此，2003年“非典”期間，對(duì)當(dāng)時(shí)實(shí)際上已經(jīng)發(fā)生的一些非典病人逃避治療、強(qiáng)制隔離等措施而造成傳染病傳播等行為，有的盡管情節(jié)惡劣，造成十分嚴(yán)重的后果，但也無(wú)法適用這一條文進(jìn)行處罰。②參見(jiàn)孫軍工：《解讀〈關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉》，《中國(guó)衛(wèi)生法制》2003年第3期。為此，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)《解釋》解決上述難題。但是，有學(xué)者認(rèn)為，“兩高”的司法解釋將傳播突發(fā)傳染病病原體的行為歸入危害公共安全罪體系是不妥當(dāng)?shù)?。論者認(rèn)為，雖然“危害公共安全罪的客體是社會(huì)的公共安全，即不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全”，以危害公共安全罪對(duì)傳播突發(fā)傳染病病原體的行為進(jìn)行定罪邏輯上也勉強(qiáng)能夠說(shuō)通，但畢竟公共衛(wèi)生才是該行為侵害的直接客體，至于公共安全，則只是被侵害的間接客體，雖然我們可以理解“兩高”作此解釋背后隱藏著的無(wú)奈，但是不可否認(rèn)，“兩高”在該司法解釋中所做的這種歸類，的確有本末倒置之嫌。③參見(jiàn)翁國(guó)民、周?。骸秱鞑魅静⌒袨榈男谭ㄔu(píng)析——兼論傳播傳染病行為刑事立法》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2004年第2期。還有的學(xué)者認(rèn)為，妨害傳染病防治罪的法定最高刑是有期徒刑 7年，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的法定最高刑是死刑，前者為輕罪，后者為重罪。一般而言， 鼠疫、霍亂的危害性、危險(xiǎn)性及傳染性遠(yuǎn)大于“非典肺炎”。依據(jù)《解釋》，傳染病患者逃避治療、強(qiáng)制隔離等措施而故意造成傳染病傳播或者有傳播的嚴(yán)重危險(xiǎn)的，雖然并不構(gòu)成妨害傳染病防治罪（輕罪）（當(dāng)時(shí)還沒(méi)有出臺(tái)《立案標(biāo)準(zhǔn)》的司法解釋，將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”擴(kuò)大解釋為“引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”），但卻可以構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪（重罪），是否有違“罪刑相適應(yīng)”原則？①參見(jiàn)曲新久：《“非典”時(shí)期的“典型”反應(yīng)——評(píng)“兩高”的一個(gè)刑事司法解釋》，《政法論壇》2003年第3期。筆者認(rèn)為，上述看法均不能成立。

首先，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的核心區(qū)別在于：兩個(gè)罪的主體并不相同，妨害傳染病防治罪的主體主要是針對(duì)有特定職責(zé)的人員，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主體則是一般主體；其次，兩個(gè)罪的主觀方面也不相同。如前文分析，從立法的法定刑設(shè)置看，妨害傳染病防治罪的主觀方面只能是過(guò)失，即行為人（包括自然人和單位）對(duì)“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)”是過(guò)失的。如果行為人主觀方面是故意，則應(yīng)以其他罪名處理，才能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀方面則為故意，因此，根據(jù)行為人主觀方面的分析，完全可能按照以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理。

其次，關(guān)于過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪能否適用？這就需要進(jìn)一步分析過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的法條關(guān)系。妨害傳染病防治罪保護(hù)的是公共衛(wèi)生秩序，當(dāng)然將公共衛(wèi)生秩序作進(jìn)一步延展，可以理解為公眾的身體健康甚至生命安全，但是，主要還是從社會(huì)管理秩序出發(fā)設(shè)置該罪名。從該罪名存在的《刑法》章節(jié)體系上看，也是側(cè)重于對(duì)公共社會(huì)秩序的保護(hù)。而過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則更加注重保護(hù)公共安全，在主觀罪過(guò)可能被認(rèn)定為過(guò)失的情況下，結(jié)合行為人的行為分析，行為人的行為也可能完全符合過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

第三，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨礙傳染病防治罪在具體適用上如何選擇。如果行為人的行為既符合過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，又符合妨礙傳染病防治罪，應(yīng)當(dāng)如何適用？筆者認(rèn)為，仍然要選擇適用過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪較為妥當(dāng)，因?yàn)閺姆ǘㄐ淘O(shè)置上看，過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是這樣設(shè)計(jì)的，首先選擇適用3年以上7年以下有期徒刑，只有在情節(jié)較輕的情況下，才能選擇適用3年以下有期徒刑；而妨害傳染病防治罪的法定刑設(shè)計(jì)則是首選選擇3年以下有期徒刑，后果特別嚴(yán)重的，才選擇適用3年以上7年以下有期徒刑。所以，在兩罪競(jìng)合的情況下，根據(jù)“擇一重處”的原則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪更加符合刑法原理。

第四，或者有人認(rèn)為，現(xiàn)在動(dòng)輒用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪或者過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪這兩個(gè)兜底罪名，其實(shí)反而把妨害傳染病防治罪給虛置了，在疫情初期，信息披露不充分一般公眾認(rèn)識(shí)有限的情況下，對(duì)公眾提出的要求過(guò)高，缺乏期待可能性。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)也不能成立。在信息披露不充分的情況下，并不符合本文討論的情形，因?yàn)?，涉及到行為人主觀認(rèn)知的判斷。本文認(rèn)為，在行為人已經(jīng)具備認(rèn)知的情況下，仍然（故意或者過(guò)失）實(shí)施可能危及公共安全的行為，不能認(rèn)定為缺乏期待可能性。

總之，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害傳染病防治罪各司其職，分別適用。2003年《解釋》并不因?yàn)?020年的《意見(jiàn)》失效，兩者之間的關(guān)系是補(bǔ)充關(guān)系，不是替代關(guān)系。在過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪出現(xiàn)競(jìng)合關(guān)系的時(shí)候，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持按照過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處罰，至少不能將過(guò)失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪和防害傳染病防治罪之間理解為單純的法條競(jìng)合關(guān)系。

五、余論、刑事政策的把握

刑事政策是國(guó)家據(jù)以與犯罪作斗爭(zhēng)的懲罰措施的總和，是立法國(guó)家的智慧。①參見(jiàn) [法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第1頁(yè)。我國(guó)的刑事政策，是指國(guó)家和社會(huì)基于對(duì)犯罪現(xiàn)象和犯罪規(guī)律的把握，依據(jù)權(quán)力為背景，依照法定程序，為實(shí)現(xiàn)一定時(shí)期的任務(wù)以保障公民自由和社會(huì)秩序的和諧統(tǒng)一為終極價(jià)值目標(biāo)而制定的行為規(guī)則。②黃京平、李翔：《刑事政策概念的結(jié)構(gòu)分析——兼評(píng)刑事政策法治化》，載趙秉志主編：《刑事政策專題探討》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第87頁(yè)。刑事政策所反映出的價(jià)值在刑事立法和刑事司法中都有所體現(xiàn)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國(guó)當(dāng)前的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過(guò)程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的繼承、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰犯罪，預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國(guó)家法律的指南。最高人民法院在《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》中指出，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，打擊和孤立極少數(shù)，教育、感化和挽救大多數(shù)，最大限度地減少社會(huì)對(duì)立面，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定，維護(hù)國(guó)家長(zhǎng)治久安。同時(shí)，要正確把握寬與嚴(yán)的關(guān)系，切實(shí)做到寬嚴(yán)并用。既要注意克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴(yán)，也要避免受輕刑化思想影響，一味從寬。

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策在當(dāng)前刑事司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮應(yīng)有的作用。從《解釋》的內(nèi)容上看，對(duì)于在特殊時(shí)期的行為，基本上采取了“依法從重”的刑事政策?；蛘哂腥苏J(rèn)為，在當(dāng)前，病毒肆虐，社會(huì)民眾整體上處于高度緊張狀態(tài)，所以，應(yīng)該盡量少用刑法介入處理本來(lái)已經(jīng)處于精神高度緊張狀態(tài)下的人們，不要再增加民眾的精神負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，再嚴(yán)厲的刑罰只會(huì)針對(duì)涉嫌犯罪的人，正是因?yàn)樵诋?dāng)前這種特定情況下，刑事政策的從嚴(yán)態(tài)度對(duì)于刑事司法認(rèn)定才更加具有一定的合理性。疫情面前沒(méi)有旁觀者，疫情防控已經(jīng)成為我國(guó)當(dāng)前最重要的工作，涉及到社會(huì)的方方面面，角角落落，涉及每一個(gè)公民，越是在這樣的緊急關(guān)頭，越要依法有效有序地進(jìn)行防控。有些人從嚴(yán)重疫情的地區(qū)到一個(gè)新的地區(qū)，不遵照當(dāng)?shù)匾?，不進(jìn)行自我隔離，既是對(duì)自己不負(fù)責(zé)，也是對(duì)他人極端不負(fù)責(zé)。而對(duì)于有些人在明知自己已經(jīng)高度疑似甚至確診，不接受隔離治療，包括密切接觸者不隔離觀察，造成嚴(yán)重后果或者存在嚴(yán)重后果的高度危險(xiǎn)，在刑事政策上必須依法采取從嚴(yán)態(tài)度。《意見(jiàn)》第2條第10項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于在疫情防控期間實(shí)施有關(guān)違法犯罪的，要作為從重情節(jié)予以考量，依法體現(xiàn)從嚴(yán)的政策要求，有力懲治震懾違法犯罪，維護(hù)法律權(quán)威，維護(hù)社會(huì)秩序，維護(hù)人民群眾的生命安全和身體健康?！庇行┑胤叫缘囊?guī)定，也體現(xiàn)了整體從嚴(yán)的態(tài)度。例如，全國(guó)各地的公安，檢察，法院等機(jī)關(guān)，都發(fā)布相關(guān)的地方性規(guī)定。當(dāng)然，在刑事政策運(yùn)用中，也要考慮人性化的操作，不是一味地強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)從重，還要結(jié)合案件具體情況進(jìn)行分析，總體上為打贏這場(chǎng)“防疫阻擊戰(zhàn)”提供中央到地方性各級(jí)政策法律保障。