2019年12月23日—28日，十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第十五次會(huì)議審議《中華人民共和國(guó)民法典（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“《民法典（草案）》”），《民法典（草案）》整合《民法總則》與民法典各分編草案內(nèi)容，共計(jì)7 編1260條，第四編的第二章為“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”專章共計(jì)10條（第1002條至第1011條）?！睹穹ǖ洌ú莅福份^為宣誓性地規(guī)定了生命權(quán)、身體權(quán)與健康權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，并對(duì)涉及此3項(xiàng)權(quán)利的法定救助義務(wù)、人體器官捐獻(xiàn)、人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)、人類基因編輯、性騷擾等重要問題予以立法確認(rèn)，是對(duì)既有立法與判例學(xué)說的歸納總結(jié)，體現(xiàn)生命科技時(shí)代立法者對(duì)人之生命、身體與健康的高度關(guān)注，亦凸顯了民法典的人文關(guān)懷，有利于提升法律對(duì)生命權(quán)、身體權(quán)與健康權(quán)的保護(hù)水準(zhǔn)。為進(jìn)一步彰顯民法典的時(shí)代精神，完善此3項(xiàng)攸關(guān)人之存在根本利益的立法，須細(xì)化此3項(xiàng)權(quán)利的行使與保護(hù)，本文擬對(duì)《民法典（草案）》的“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”的專章作較為詳盡評(píng)述，提出若干優(yōu)化建議，以期助益法典完善、并對(duì)日后該專章的解釋與適用有所裨益。

一、生命權(quán)立法論

（一）生命權(quán)的內(nèi)容

生命為人之最高利益，生命權(quán)乃法律所保護(hù)的最高法益。①參見王利明:《中國(guó)民法典草案建議稿及說明》，中國(guó)法制出版社2004年版，第45頁。生命權(quán)濫觴于古典自然法學(xué)派的自然權(quán)利思想，其主要觀點(diǎn)在于將生命權(quán)宣誓為“自然法”上的、“第一位人權(quán)”②參見[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年版，第5頁；[英]霍布斯：《論公民》，應(yīng)星、馮克利譯，貴州人民出版社2003年版，第9頁；[英]A.J.M.米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇、張志明譯，中國(guó)大百科全書出版社1995年版，第158頁。，凸顯生命的神圣與尊崇、維護(hù)生命的尊嚴(yán)。但生命權(quán)的內(nèi)涵與外延不能僅展現(xiàn)于社會(huì)思想中，更須塑造于具體的民法中，且世事繁復(fù)，懸空的辭藻無益生命權(quán)的具體保護(hù)。為切實(shí)維護(hù)個(gè)體生命權(quán)，亟需可操作性強(qiáng)的法律規(guī)范?！睹穹ǖ洌ú莅福返?002條前半段直接明確自然人享有生命權(quán)，并將生命權(quán)的內(nèi)容概括為“生命安全”與“生命尊嚴(yán)”兩部分。

《民法典（草案）》明確“生命安全”，保障了自然人維持生命存續(xù)與保護(hù)自身安全的根本利益。①參見江平：《民法學(xué)》（第2 版），中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，第58-59頁；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第345頁。馬斯洛將生存需求揭示為人類第一層次需求，生存欲望是人之本能。②參見[美]馬斯洛：《動(dòng)機(jī)與人格》（第3 版），許金聲譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第16-20頁。我國(guó)《憲法》第45條賦予公民有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，暗含認(rèn)可公民之生存利益的憲法價(jià)值。但《憲法》同時(shí)又準(zhǔn)許國(guó)家對(duì)公民的此種請(qǐng)求予以否定，且常駁回個(gè)案中權(quán)利人的具體請(qǐng)求，實(shí)為一種缺乏國(guó)家強(qiáng)制性保障的生存權(quán)。③參見徐顯明：《生存權(quán)論》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1992年第5期。加之，我國(guó)《憲法》缺乏可訴性，《憲法》無法切實(shí)維護(hù)公民個(gè)體的生存利益。我國(guó)民法體系雖然暫未明確肯認(rèn)自然人之生存利益，但保護(hù)生存利益的法理與價(jià)值之光仍閃爍于民法規(guī)范之中，例如，《繼承法》第14條明確遺產(chǎn)分割時(shí)，須對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源的繼承人保留適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)份額，是對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又無生活來源者生存利益的保護(hù)；《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中明確，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗已交付全部或大部分商品房買賣價(jià)款的消費(fèi)者，是消費(fèi)者的生存利益優(yōu)先于承包人利益。另外，民法對(duì)自然人生存利益的保障也散見于其他現(xiàn)行私法規(guī)范之中，例如：《民事訴訟法》第243條、第244條與最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押 、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》的司法解釋，均旨在保障被執(zhí)行人及其撫養(yǎng)人在強(qiáng)制執(zhí)行過程中的基本生存需要；《破產(chǎn)法》第113條將職工的工資、社保金、醫(yī)療費(fèi)和補(bǔ)償金等債權(quán)置于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)清償順序的首位，是為了保護(hù)職工的生存利益?？梢姡匀蝗松娴乃椒ūＵ嫌谖覈?guó)法律體系中已獲彰顯，但數(shù)量有限、各自孤立的私法規(guī)范無法涵攝現(xiàn)實(shí)生活中所有的生存利益糾紛，故《民法典（草案）》于專章中開門見山地明確自然人有權(quán)維護(hù)自身生命安全，提綱挈領(lǐng)地統(tǒng)合現(xiàn)行規(guī)范，以全面保障自然人的生命安全，確有必要。

《民法典（草案）》所肯認(rèn)的“生命尊嚴(yán)”，彰顯了民法對(duì)人之生命尊嚴(yán)性的注重，超脫了傳統(tǒng)理論對(duì)生命權(quán)屬“防御性權(quán)利”的界定④參見王利明：《人格權(quán)法的新發(fā)展與我國(guó)民法典人格權(quán)編的完善》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期。，無疑為先進(jìn)的立法選擇。法律絕非固步自封，法律應(yīng)因時(shí)代而變。⑤參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)出版社1979年版，第7頁。時(shí)代發(fā)展給法律概念注入了新的內(nèi)核，生命權(quán)作為人之人格法益，理應(yīng)因時(shí)而變。人類社會(huì)的不斷演進(jìn)，促使人格權(quán)從最初僅具有的消極防御權(quán)能流變?yōu)榧鎮(zhèn)浞e極權(quán)能與消極權(quán)能。飛速發(fā)展的現(xiàn)代社會(huì)，尤其是以人類基因重組、克隆人、體外受精等為代表的生命科技與安樂死技術(shù)的突飛猛進(jìn)，既極大地更新了關(guān)于人之生命的社會(huì)價(jià)值理念，亦加重了科技權(quán)威性使人“物化”的傾向⑥參見高奇琦：《人工智能：馴服賽維坦》，上海交通大學(xué)出版社2018年版，第239頁；張世欣：《思想政治教育的人學(xué)解讀》，浙江大學(xué)出版社2017年版，第64-65頁。，對(duì)人之存在的根本問題產(chǎn)生難以估計(jì)的影響。⑦日本法學(xué)家北川善太郎先生對(duì)此早有預(yù)測(cè)：“在現(xiàn)代社會(huì)中，對(duì)法律制度產(chǎn)生影響的‘人的物化’現(xiàn)象正在觸及人之存在的根本問題”。參見[日]北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》，李薇譯，載梁慧星：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1999年版，第289頁。為妥善回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，避免人淪為現(xiàn)代生命科技的附庸，須將人之生命尊嚴(yán)貫穿于人生的各個(gè)階段，生命權(quán)的的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)由強(qiáng)調(diào)自然人生命的維系與安全流變?yōu)樯踩c生命尊嚴(yán)的并重，以彰顯民法對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)。因此，《民法典·人格權(quán)編草案（二次審議稿）》將人格尊嚴(yán)具化于生命權(quán)領(lǐng)域，首次將生命尊嚴(yán)與生命安全并列，既是對(duì)傳統(tǒng)理念的重大突破，亦是因時(shí)制宜的內(nèi)容革新?！睹穹ǖ洌ú莅福费匾u并保持了《民法典·人格權(quán)編草案（二次審議稿）》的思路，值得肯定。

同時(shí)，《民法典（草案）》第1002條前半段、第1003條前半段、第1004條前半段的規(guī)范表達(dá)一致，肯定了“自然人有權(quán)維護(hù)自身所享的生命權(quán)、身體權(quán)與健康權(quán)”。其具體內(nèi)涵是指，自然人的生命利益、身體利益、健康利益面臨他人非法侵害或處于危險(xiǎn)境況時(shí)，有權(quán)向公權(quán)力機(jī)關(guān)尋求公力救濟(jì)，或有權(quán)依法進(jìn)行自力救濟(jì)，要求他人停止侵害或消除危險(xiǎn)。自然人于合理限度內(nèi)行使自力救濟(jì)，可獲免責(zé)。當(dāng)前我國(guó)法律我國(guó)法律所肯認(rèn)的自力救濟(jì)行為主要有2 種：正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)。刑法上，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)共同構(gòu)成法定的違法阻卻事由，其價(jià)值在于賦予主體防衛(wèi)行為或避險(xiǎn)行為一定的刑事責(zé)任的免責(zé)事由。①參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4 版），法律出版社2011年版，第188-191頁。而民法中的正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)則強(qiáng)調(diào)自然人針對(duì)不法侵害的緊急自救權(quán)，并在一定限度內(nèi)免于民事責(zé)任②參見孟勤國(guó)、張里安：《物權(quán)法》，湖南大學(xué)出版社2006年版，第77-79頁。，其價(jià)值在于將相關(guān)爭(zhēng)議妥善化解于民事裁判領(lǐng)域之內(nèi)，從而避免其上升為對(duì)抗性較強(qiáng)的刑事案件，以民法手段有效解決民事主體之間的矛盾，進(jìn)而助益“和諧社會(huì)”的構(gòu)建。

《民法典（草案）》第1002條后半段與第1003條后半段、第1004條后半段一同簡(jiǎn)短精煉地表達(dá)了“任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”的規(guī)范意旨，但宣誓性過強(qiáng)，并未界定侵害此3項(xiàng)權(quán)利的民事責(zé)任，降低了司法實(shí)踐中的可操作性。是故，須進(jìn)一步細(xì)化此3項(xiàng)權(quán)利的行使與保護(hù)。

（二）法定救助義務(wù)

《民法典（草案）》第1005條明確了負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或個(gè)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)救助生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)處于危難情形中的自然人。生命作為自然人之最高人格利益，理應(yīng)受法律最嚴(yán)密的保護(hù)。③參見張新寶：《〈中國(guó)民法典·侵權(quán)行為法編草案建議稿〉理由概說》，《私法》2002年第2期。而對(duì)身體權(quán)、健康權(quán)處于危難情形中的自然人怠于施救，極有可能會(huì)危及自然人的生命權(quán)，故本條將三者并列，以實(shí)現(xiàn)對(duì)人身安全的全面保障。自公法而言，國(guó)家基于特別立法理念，常通過一些專門性的法律、行政法規(guī)等要求特定的機(jī)構(gòu)或人員（如警察、醫(yī)師等）對(duì)人身安全遭受侵害或者處于危難中的自然人，負(fù)有法定的救助義務(wù)。自私法而言，民事主體不負(fù)有救助他人的義務(wù)。當(dāng)他人的生命遭受侵害或處于危難之時(shí)，是否施以救助，一般取決于個(gè)人自愿，除非存在明確的約定或者法定之義務(wù)。例如，《合同法》第301條明確客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)急病、分娩、遇險(xiǎn)的旅客負(fù)有盡力救助義務(wù)；《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、公共場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)管理者應(yīng)負(fù)安全保障義務(wù)；《海商法》第38條賦予船長(zhǎng)在海難發(fā)生時(shí)對(duì)船上旅客的組織搶救義務(wù)等。反觀現(xiàn)實(shí)生活，自然人生命危及之時(shí)，旁觀者未伸出援手，導(dǎo)致自然人因未獲救助而遭受人身重大損害，甚至喪失生命的新聞屢見報(bào)端，“小悅悅事件”是為此種社會(huì)現(xiàn)實(shí)之典型。而又以“彭宇案”為例證，救助者不但未獲感謝，反而可能被受助者指認(rèn)為加害人。④參見房紹坤、張玉東：《論緊急救助情形下救助人不承擔(dān)責(zé)任的條件——以《民法總則》第184條為分析對(duì)象》，《比較法研究》2018年第6期。此種冷漠、不和諧的社會(huì)風(fēng)氣并非立法者所愿，故《民法總則》第184條賦予了善意施救者必要的責(zé)任豁免權(quán)，根本目的在于鼓勵(lì)自然人于他人危難之際自愿施以援手，亦是《民法典》對(duì)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的貫徹。①參見王利明：《民法總則的本土性與時(shí)代性》，《交大法學(xué)》2017年第3期；崔建遠(yuǎn)：《我國(guó)〈民法總則〉的制度創(chuàng)新及歷史意義》，《比較法研究》2017年第3期。而《民法典（草案）》第1005條之規(guī)定，不僅為自然人設(shè)置了具體的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，亦為我國(guó)《民法典》中的轉(zhuǎn)介條款②參見解亙：《論管制規(guī)范在侵權(quán)行為法上的意義》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。，使法官在具體民事案件的裁判過程中可通過此通道條款斟酌適用其他管制性規(guī)范，例如，《人民警察法》第21條、《人民武裝警察法》第18條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條等。易言之，由于法定的救助義務(wù)完全來自于其他公法性管制規(guī)范中的特殊規(guī)定，故本條于民事裁判中的具體適用中仍需斟酌、參考其他法律的規(guī)定，以謀求個(gè)案裁判中的利益平衡。

（三）生命權(quán)規(guī)范體系中應(yīng)增加的內(nèi)容

1.侵害自然人生命權(quán)的民事責(zé)任

民法典對(duì)于生命權(quán)的有關(guān)規(guī)定不能僅停留于宣誓性的條文，應(yīng)規(guī)定相應(yīng)的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，以明確生命權(quán)受侵害情形中請(qǐng)求權(quán)人以及具體的賠償范圍。生命權(quán)是否具有可賠償性向來是學(xué)界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，康德之言——“人的生命沒有什么法律的替代品”③參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，商務(wù)印書館1991年版，第166頁。，被絕大多數(shù)大陸法系國(guó)家奉為圭臬，其主流通說為對(duì)生命權(quán)的侵害本身無法賠償。④參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（下），焦美華譯，張新寶校，法律出版社2001年版，第71頁。反觀我國(guó)學(xué)界中“生命權(quán)不可賠償論”的觀點(diǎn)大致有如下3 種：其一，生命至高無上，用金錢去代替或彌補(bǔ)侵犯生命權(quán)的損害后果，是對(duì)人之生命價(jià)值的誤解⑤參見張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。；其二，用具體價(jià)格去衡量人之生命，是對(duì)人格尊嚴(yán)的侮辱，是對(duì)民法精神的褻瀆⑥參見劉引玲：《對(duì)生命權(quán)的思考》，載《法學(xué)家茶座》（第15輯），山東人民出版社2007年版，第175頁。；其三，對(duì)生命權(quán)的賠償并不真正出于侵害生命行為的因果關(guān)系鏈條中，我國(guó)法律缺乏對(duì)生命權(quán)受害人本身的賠償，實(shí)為一種“空權(quán)利”。⑦參見馮愷：《生命損害賠償請(qǐng)求權(quán)理論再思考》，《政法論叢》2004年第2期。對(duì)此，筆者認(rèn)同李本森教授的見解，“生命權(quán)不可賠償論”混淆了“抽象生命價(jià)值”與“具體生命價(jià)值”，以抽象的“生命無價(jià)”掩蓋住了具體的“個(gè)體生命價(jià)值”，且個(gè)體生命的價(jià)值是可以為民法所衡量的。⑧參見李本森：《生命價(jià)值的法律與經(jīng)濟(jì)分析》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2011年第6期。

誠(chéng)然，生命權(quán)的受害人因侵權(quán)行為而導(dǎo)致其主體資格已經(jīng)喪失，無法進(jìn)行基于民法規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行自我救濟(jì)，但這并非意味民法規(guī)范的不作為。現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展密切了人與人之間的聯(lián)系，使得每個(gè)人都處于其特定的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)之中。⑨參見李智超、羅家德：《中國(guó)人的社會(huì)行為與關(guān)系網(wǎng)絡(luò)特質(zhì)——一個(gè)社會(huì)網(wǎng)的觀點(diǎn)》，《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2012年第1期。人之社會(huì)屬性的加深，使得個(gè)體生命的出生與死亡并非是其“一己之利”，都會(huì)在一定范圍內(nèi)影響第三人的法益，從而使得加害人侵害他人生命權(quán)的行為實(shí)則產(chǎn)生了“雙重?fù)p害事實(shí)”，進(jìn)而證成了“雙重受害人說”⑩參見曹詩權(quán)、李政輝：《論侵害生命權(quán)在民法上的責(zé)任》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第5期。，民法理應(yīng)且必須對(duì)喪失生命權(quán)的受害人及一定范圍內(nèi)第三人的利益予以救濟(jì)，而與受害人死亡聯(lián)系最為緊密的當(dāng)為其近親屬。

理論中，對(duì)喪失生命權(quán)的受害人及其近親屬的救濟(jì)包含以下兩個(gè)方面：一是積極的財(cái)產(chǎn)損失與消極的財(cái)產(chǎn)損失；二是受害人近親屬的精神損失。積極的財(cái)產(chǎn)損失是指因救助受害人而可能產(chǎn)生的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。而消極的財(cái)產(chǎn)損失包括兩個(gè)方面：其一，受害人遭受侵犯直至生命結(jié)束期間所造成的誤工損失；其二，受害人創(chuàng)造物質(zhì)價(jià)值潛能，即“逸失利益”的損失，死亡賠償金是對(duì)此損失的賠償。①參見張新寶：《〈侵權(quán)責(zé)任法〉死亡賠償制度解讀》，《中國(guó)法學(xué)》2010年第3期。受害人遭受侵害行為之時(shí)直至死亡，其近親屬遭遇了親人的生離死別，精神無疑遭受巨大創(chuàng)傷，故有權(quán)請(qǐng)求行為人支付精神撫慰金。另外，為維護(hù)死者“生命”最后的尊嚴(yán)，受害人的近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付死者的合理的喪葬費(fèi)用，以示民法對(duì)人之生命最細(xì)微之處的關(guān)懷。②參見張紅、童航：《侵害生命權(quán)之喪葬費(fèi)賠償研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第3期。立法上，我國(guó)《民法通則》并未規(guī)定侵權(quán)人須對(duì)生命權(quán)喪失后果本身應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，使得“撞殘不如撞死”如此吊詭社會(huì)道德觀念一度甚囂塵上，此顯然有悖于民法之公平正義理念。此后，相繼頒行的《民通意見》、《道路交通事故處理辦法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》等都因民法理論的缺乏、法律術(shù)語的不統(tǒng)一等原因仍未能對(duì)生命權(quán)喪失的后果本身予以完善的救濟(jì)。③參見朱曄：《論人身損害賠償請(qǐng)求權(quán)與繼承》，《環(huán)球法律評(píng)論》2006年第2期，。這些繁多乃至令人眼花繚亂、又各自具有特殊調(diào)整范圍的法律及司法解釋，也造成法官在司法實(shí)踐中援引規(guī)范的混亂。因此，須在《民法典》人格權(quán)編中的“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”的專章中對(duì)侵害生命權(quán)的民事責(zé)任作出明文規(guī)范，以整合相關(guān)民事立法，統(tǒng)合人身損害賠償?shù)囊?guī)范體系，同時(shí)應(yīng)保持一定的開放性，將司法實(shí)踐中不同的個(gè)案情形交由人民法院予以個(gè)案利益的具體衡量。

綜上所述，建議增設(shè)關(guān)于侵害生命權(quán)之民事責(zé)任的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

造成受害人死亡的，受害人近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付死亡賠償金、精神撫慰金與死者生前撫養(yǎng)的人所必須的生活費(fèi)，并賠償為救治受害人所支出相關(guān)費(fèi)用。支付死者喪葬費(fèi)的人有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償合理的喪葬費(fèi)用。

2.胎兒的生命利益

《民法典（草案）》第1002條僅肯認(rèn)了自然人享有生命權(quán)，而未對(duì)胎兒所享的生命利益作出規(guī)范。于我國(guó)現(xiàn)行民法中，“胎兒”雖為一個(gè)法律概念，但并無相關(guān)法律對(duì)“胎兒”的概念予以具體規(guī)范?，F(xiàn)代生命科技的發(fā)展延展了人類對(duì)于生命認(rèn)知的時(shí)間軸④參見王洪平：《論胎兒的民事權(quán)利能力及權(quán)利實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，《法學(xué)論壇》2017年第4期。，生命自受精著床之日起便朝基因所決定的方向發(fā)育，受精卵期、胚胎期和胎兒期均為人之生命所必經(jīng)的不同且連續(xù)的發(fā)展階段，故“只因出生時(shí)間的純粹偶然性而否定其權(quán)利是不公平的”⑤參見[日]四宮和夫：《日本民法總則》，唐暉、錢孟珊譯，中國(guó)臺(tái)灣五南圖書出版公司1995年版，第47頁。。因此，筆者認(rèn)為，為實(shí)現(xiàn)對(duì)“胎兒”各個(gè)階段生命利益的全面保護(hù)，民法須將胎兒的認(rèn)定范圍向前延伸至胚胎開始形成之日，即卵子受精著床。

民法是否有必要肯認(rèn)胎兒的生命利益？我國(guó)民法學(xué)者對(duì)此問題的探討不曾間斷，相關(guān)著述大致可劃分為“肯定說”與“否定說”兩種。持“肯定說”的學(xué)者基于“權(quán)利能力說”⑥參見王洪平：《論胎兒的民事權(quán)利能力及權(quán)利實(shí)現(xiàn)機(jī)制》，《法學(xué)論壇》2017年第4期。、“先期生命法益說”⑦參見楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第343頁。、“侵權(quán)責(zé)任說”⑧參見楊代雄：《出生前生命體的民法保護(hù)——以“限制權(quán)利能力”為基點(diǎn)》，《東方法學(xué)》2013年第3期。等角度論述民法肯認(rèn)胎兒以生命利益的必要性與正當(dāng)性。而認(rèn)同“否定說”學(xué)者所持的理由主要有以下3 種：（1）胎兒不享有民事權(quán)利能力，故不享有生命利益的主體資格⑨參見王利明：《人格權(quán)法新論》，吉林人民出版社1994年版，第299頁。；（2）民法賦予胎兒生命利益幾無實(shí)際意義，胎兒的生命利益不適宜用民法保護(hù)①參見李錫鶴：《胎兒不應(yīng)有法律上的利益——〈民法總則草案〉第16條質(zhì)疑》，《東方法學(xué)》2017年第1期；李永軍：《我國(guó)〈民法總則〉第16條關(guān)于胎兒生命利益保護(hù)的質(zhì)疑——基于規(guī)范的實(shí)證分析與理論研究》，《法律科學(xué)》2019年第2期。；（3）胎兒的生命利益與計(jì)劃生育、優(yōu)生優(yōu)育等國(guó)策相悖，且與我國(guó)當(dāng)前允許婦女墮胎的社會(huì)現(xiàn)實(shí)不符。②參見劉國(guó)濤：《司法實(shí)踐中未出生者的民法地位》，載《河北法學(xué)》2003年第2期，第49頁。筆者不贊同“否定說”之觀點(diǎn)，對(duì)此一一予以批駁。

其一，因胎兒非民事主體而斷然否定其享有生命利益，此乃倒果為因。胎兒作為正在發(fā)展中的、潛在的人，僅因其尚未出生而將其認(rèn)定為母體的一部分，從而否定其權(quán)利顯然有違民法的公平理念。法律對(duì)“人”之生命的保護(hù)與“人”是否具有權(quán)利能力無關(guān)。③參見[德]卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第127頁。民事主體經(jīng)歷了從“人可非人”到“非人可人”的歷史沿革④參見李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對(duì)法律“人”的一種解析》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第2期。，此皆出于人類自身發(fā)展需要而定奪。民法因人而設(shè)、為人所享，民法僅為保護(hù)人類生命權(quán)之手段而非目的。并且，我國(guó)《民法總則》第16條采“法定條件解除說”，肯認(rèn)了凡涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等關(guān)乎胎兒財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，民法視胎兒具有民事權(quán)利能力。若依“舉輕以明重”之當(dāng)然解釋方法，繼承、贈(zèng)與等事宜尚且在民法將胎兒與自然人等同而視之列，則胎兒之生命利益更不待言矣。是故，于侵害胎兒生命利益的特殊場(chǎng)合中，承認(rèn)胎兒一定的民事主體地位，甚至將胎兒視為“尚未脫離母體的未來民事主體”⑤參見魏振瀛、徐學(xué)鹿、郭明瑞: 《北京大學(xué)法學(xué)百科全書: 民法學(xué)·商法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第897頁。，具有合理性。此有利于保護(hù)胎兒的生命利益，符合當(dāng)下人道及文明社會(huì)理念的發(fā)皇張大，合乎國(guó)際民法的發(fā)展潮流。⑥參見易軍：《生命權(quán): 藉論證而型塑》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第1期。

其二，胎兒雖無法獨(dú)立行使權(quán)利，但此并不意味著民法對(duì)胎兒生命利益的保護(hù)失去意義。“權(quán)利”是社會(huì)群體對(duì)權(quán)利主體的行為及要求的“承諾性贊同”⑦參見張恒山：《論權(quán)利本體》，《中國(guó)法學(xué)》2018年第6期。。民法肯認(rèn)胎兒的生命利益，除了為胎兒生命利益鋪設(shè)民法的救濟(jì)通道，更在于將胎兒的生命利益從“個(gè)人的意志要求”上升成為“社會(huì)群體的承諾性贊同”，從而警示他人不侵?jǐn)_胎兒之生命。近年來，由于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的高速發(fā)展，交通事故、環(huán)境污染、醫(yī)療不當(dāng)?shù)惹趾μ荷娴募m紛頻現(xiàn)司法裁判之案牘，但關(guān)于胎兒死亡賠償金的訴求并未獲人民法院的支持。⑧參見：湖南省高級(jí)人民法院(2017)湘民申1310號(hào)民事裁定書；河南省南陽市中級(jí)人民法院(2017)豫13 民終3884號(hào)民事判決書；廣西壯族自治區(qū)梧州市中級(jí)人民法院(2017)桂04 民終610號(hào)民事判決書；河南省信陽市中級(jí)人民法院(2018)豫15 民終832號(hào)民事判決書等。觀其裁判要旨，均以“胎兒娩出后有無生命體征”⑨參見：重慶市第一中級(jí)人民法院(2016)渝01 民終5395號(hào)民事判決書；上海市浦東新區(qū)人民法院(2012)浦民一民初字第33978號(hào)民事判決書。作為判斷行為人是否賠付胎兒死亡賠償金的標(biāo)準(zhǔn)，而罔顧行為人的侵權(quán)行為與胎兒死亡此侵權(quán)后果之間的因果關(guān)系，最多以適當(dāng)調(diào)高精神撫慰金的方式來彌補(bǔ)胎兒親屬的精神損失⑩參見河南省信陽市中級(jí)人民法院(2018)豫15 民終832號(hào)民事判決書。，此種現(xiàn)象無疑有悖于民法的公平理念。而此種不公現(xiàn)象的產(chǎn)生，皆是由于我國(guó)立法對(duì)胎兒生命利益及其損害賠償?shù)葐栴}未予以明文規(guī)定，是為亟待解決的“法律漏洞”。質(zhì)言之，僅憑《民法總則》第16條此單一規(guī)定無法建構(gòu)出保護(hù)胎兒生命利益的完備機(jī)制，《民法典》須以更精細(xì)的立法對(duì)胎兒的生命利益予以保障。

其三，民法保護(hù)胎兒的生命利益與當(dāng)前我國(guó)的計(jì)劃生育、優(yōu)生優(yōu)育等國(guó)策及允許婦女墮胎的政策之間的矛盾沖突并非不可調(diào)和?！霸谀承┑赖轮校@種行為受到道德上的排斥，而在另一些道德中則得到準(zhǔn)許”①[英]A.J.M.米爾恩：《人權(quán)哲學(xué)》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第238頁。。民法對(duì)于胎兒生命利益的肯認(rèn)與否及保障的程度須取決于特定歷史時(shí)期下社會(huì)公共政策與維護(hù)胎兒生命利益之間的價(jià)值博弈，我們強(qiáng)調(diào)生命的誕生與發(fā)展是整個(gè)社會(huì)存在與發(fā)展的必要前提，但胎兒生命利益的維護(hù)須以現(xiàn)實(shí)社會(huì)生產(chǎn)生活所必需的共同道德為限。個(gè)體胎兒生命的誕生，也是國(guó)家生育控制權(quán)與父母生育權(quán)達(dá)成平衡的結(jié)果。②參見徐國(guó)棟：《出生與權(quán)利——權(quán)力沖突》，《東方法學(xué)》2009年第2期。當(dāng)“錯(cuò)誤出生”“錯(cuò)誤生命”等情況出現(xiàn)時(shí)，父母對(duì)是否產(chǎn)下殘障胎兒的優(yōu)生優(yōu)育權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于個(gè)體殘障胎兒生命利益得到民法的保障，此亦符合人類社會(huì)“優(yōu)生優(yōu)育”為主流的人類生育價(jià)值取向。當(dāng)胎兒生命利益與父母親生育權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，基于母親作為孕育主體與維護(hù)母親身體健康的法理考量，應(yīng)確認(rèn)母親的生育權(quán)優(yōu)先于父親的生育權(quán)的行使，且胎兒生命利益的維護(hù)劣后于母親生育權(quán)的行使。另外，可將違背母親意愿的強(qiáng)制引產(chǎn)行為解釋為刑法上的故意殺人罪，亦可達(dá)到胎兒生命利益與國(guó)家政策之間的博弈平衡。③參見周詳：《胎兒生命權(quán)的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，《法學(xué)》2012年第8期。

誠(chéng)然，與自然人享有的生命權(quán)相比，胎兒的生命利益在權(quán)利的性質(zhì)、內(nèi)容與權(quán)利救濟(jì)方面具有特殊性。首先，自權(quán)利的性質(zhì)而言，胎兒的生命權(quán)并不具有不可克減性的特點(diǎn)。如前所述，胎兒的生命依附于母親的生命，胎兒的出生與否取決于父母的意愿與決定，當(dāng)胎兒的生命利益與父母生育權(quán)及身體健康權(quán)利相沖突時(shí)，胎兒的生命利益并不具有優(yōu)先性。即使是在禁止墮胎的國(guó)家和地區(qū)仍保留了婦女因生理與心理等原因可墮胎的例外規(guī)定。④參見陳新民：《中華民國(guó)憲法釋論》（修正4 版），三民書局1990年版，第300頁。其次，胎兒尚在母體之中，無法表達(dá)自我意識(shí)，因而不享有對(duì)其生命利益的處斷權(quán)。例如，孕婦需實(shí)施具有較高風(fēng)險(xiǎn)的手術(shù)以期救治胎兒時(shí)，是否進(jìn)行手術(shù)的決定權(quán)在于孕婦自己。但須注意的是，孕婦在接受可能危及胎兒孕育狀態(tài)乃至生命的手術(shù)、醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)等相關(guān)高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)尊重現(xiàn)有醫(yī)學(xué)的條件與規(guī)律，遵循胎兒利益最大化的原則，從而避免人類對(duì)生命態(tài)度的“滑坡”。⑤參見張莉：《胎兒的準(zhǔn)人格地位及其利益保護(hù)》，《政法論壇》2007年第4期。最后，胎兒生命利益的特殊性決定了胎兒生命利益救濟(jì)的間接性。胎兒受其生理發(fā)展階段的局限，遭受侵害的胎兒無法直接對(duì)自身利益尋求救濟(jì)。對(duì)此，筆者贊同徐國(guó)棟教授之觀點(diǎn)，我國(guó)民法應(yīng)肯認(rèn)胎兒監(jiān)護(hù)制度⑥參見徐國(guó)棟：《羅馬法中的胎兒保佐及其現(xiàn)代運(yùn)用》，《東方法學(xué)》2010年第6期。，以胎兒的母親及其他親權(quán)人間接行使胎兒的生命利益。

同時(shí)，胎兒生命利益除具有損害請(qǐng)求權(quán)之外，還具有因維系生命存續(xù)之必要物質(zhì)基礎(chǔ)而產(chǎn)生的胎兒生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。筆者認(rèn)為，胎兒生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)是指胎兒的撫養(yǎng)人因遭受侵害而喪失勞動(dòng)能力甚至生命，胎兒的父母及其他親權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)行為人給付一定的生活費(fèi)?！兜聡?guó)民法典》第844條第2項(xiàng)末段規(guī)定：“即使該第三人在侵害發(fā)生時(shí)已被孕育成胎兒但尚未出生，也發(fā)生該項(xiàng)賠償義務(wù)（在致人死亡的情形下第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)）。”⑦陳衛(wèi)佐譯：《德國(guó)民法典》（第4 版），法律出版社2015年版，第322頁?？梢?，德國(guó)民法已經(jīng)肯認(rèn)了胎兒生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)。反觀我國(guó)民法，卻沒有明文賦予胎兒這一關(guān)乎生命維續(xù)的重要權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。但筆者認(rèn)為，可運(yùn)用民法解釋方法，在現(xiàn)行民法規(guī)范體系的框架中找尋胎兒生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的規(guī)范蹤跡。復(fù)觀我國(guó)《民法總則》第16條之規(guī)定，使得胎兒在繼承遺產(chǎn)、接受贈(zèng)與等經(jīng)濟(jì)性權(quán)利的獲得已無障礙，而具有同質(zhì)性的胎兒生活所必需的費(fèi)用并未逸出《民法總則》第16條的射程，應(yīng)當(dāng)被解釋在“涉及胎兒利益保護(hù)的”范疇內(nèi)。加之，胎兒應(yīng)屬于《民法通則》第119條所規(guī)定的“死者生前扶養(yǎng)的人”的范圍，民法應(yīng)對(duì)維系胎兒生命的必要經(jīng)濟(jì)利益加以保護(hù)。而在我國(guó)的司法實(shí)踐中，關(guān)于胎兒生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)案件同案不同判的現(xiàn)象大量存在。例如，在“王德欽”案中，人民法院在相關(guān)規(guī)范缺失的情景下，運(yùn)用擴(kuò)大解釋的方法，將“死者生前扶養(yǎng)的人”解釋為“死者生前實(shí)際撫養(yǎng)與應(yīng)由死者撫養(yǎng)的人”，確認(rèn)撫養(yǎng)人因死亡而尚未撫養(yǎng)的胎兒為應(yīng)由死者撫養(yǎng)的人①參見四川省瀘州市江陽區(qū)人民法院（2003）江陽民初字第356號(hào)民事判決書；河南省南陽市中級(jí)人民法院(2010)南民一終字第362號(hào)民事調(diào)解書；江蘇省沐陽縣人民法院(2012)沭民初字第2769號(hào)民事判決書；浙江省臺(tái)州市（2013）浙臺(tái)民終字第572號(hào)中級(jí)人民法院民事判決書；山東省德州市中級(jí)人民法院（2014）德中少民終字第31號(hào)民事判決書等。，從而平等地保護(hù)了胎兒的生命利益，實(shí)為對(duì)生命權(quán)保護(hù)的續(xù)造探索。而在“馬瑞、張麗案”“范茂生案”等案中，人民法院又以“胎兒尚未出生，不具備民事能力”為理由否定胎兒生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)的成立。②參見山東省濟(jì)寧市中級(jí)人民法院(2014)濟(jì)民終字第1313號(hào)民事判決書；安徽省亳州市中級(jí)人民法院（2010）亳民一終字第00590號(hào)民事判決書；安徽省宿州市中級(jí)人民法院（2013）宿中民三終字第00587號(hào)民事判決書等。筆者認(rèn)為，此種裁判路徑忽視了胎兒與撫養(yǎng)人之間基于血緣關(guān)系而不因胎兒出生早晚發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化的撫養(yǎng)與被撫養(yǎng)關(guān)系，且鑒于減輕當(dāng)事人訴累的訴訟效率考量，《民法典》應(yīng)明文規(guī)范胎兒的生活費(fèi)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，以統(tǒng)一司法裁判的尺度，達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

綜上所述，建議增設(shè)關(guān)于胎兒生命利益的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

自胚胎形成之日起，胎兒享有生命利益。

違背孕婦意愿造成胎兒死亡的，胎兒的父母及其他親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付死亡賠償金，并賠償為挽救胎兒所支出醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。

支付胎兒?jiǎn)试豳M(fèi)的人有權(quán)請(qǐng)求加害人賠償合理的喪葬費(fèi)用。

胎兒的撫養(yǎng)人因遭受侵害而喪失勞動(dòng)能力甚至生命，胎兒的父母及其他親權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)行為人支付合理的胎兒生活費(fèi)用。

3.消極安樂死

安樂死大致可分為以人道方式（如使用處方藥）使病人在相對(duì)安詳?shù)臓顟B(tài)中提前結(jié)束生命的積極安樂死與在病人自愿申請(qǐng)，并經(jīng)相關(guān)機(jī)構(gòu)認(rèn)可，撤除維生技術(shù)、任其自然死亡的消極安樂死兩類。③參見韓躍紅、李昶達(dá)：《安樂死辯論中的“尊嚴(yán)悖論”》，《道德與文明》2015年第6期。隨著現(xiàn)代生命科技的飛速發(fā)展，人們對(duì)生命的認(rèn)識(shí)也在不斷深化，人們對(duì)“優(yōu)生”與“優(yōu)死”有著同樣的追求?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)達(dá)極大延伸了人類生命的長(zhǎng)度，但仍無法保證人類生命的尊嚴(yán)。生存與死亡為生命的兩極，尊嚴(yán)而生、從容赴死皆為珍惜生命的必然要求，選擇有尊嚴(yán)的死亡也是生命權(quán)的應(yīng)有之義。

所有的醫(yī)療手段當(dāng)以延長(zhǎng)生命、減輕病痛為目標(biāo)，但身患絕癥、處于生命末期的患者所遭受的生理及心理的極端痛苦，遠(yuǎn)超常人之想象。同時(shí)，患者及其家庭還面臨巨大的經(jīng)濟(jì)與精神壓力。因此，此種情況下，停止對(duì)患者的醫(yī)療救助、保全患者最后的體面與尊嚴(yán)，不失為對(duì)患者的同情之舉，彰顯對(duì)生命尊嚴(yán)的尊重，亦符合患者的最大利益。④參見陳新民：《中華民國(guó)憲法釋論》（修正4 版），三民書局1990年版，第303-305頁。現(xiàn)實(shí)生活中，人們對(duì)于安樂死的訴求屢見報(bào)端，患者或其家屬在患者醫(yī)治無望的情況下主動(dòng)放棄治療等消極安樂死的行為大量存在。若繼續(xù)放任有關(guān)安樂死的法律空白，只會(huì)助長(zhǎng)現(xiàn)實(shí)中安樂死在不法之地蔓延，不利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定?！睹穹ǖ洌ú莅福穼?duì)于生命尊嚴(yán)的肯認(rèn)，為肯認(rèn)人對(duì)自身生命的自我決定提供了制度空間。①參見劉召成：《生命尊嚴(yán)的規(guī)范構(gòu)造與制度實(shí)現(xiàn)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。但須明確的是，這種自我決定并非不受約束，而須被限定在一定范圍以內(nèi)。滿足法定條件、遵循法定程序的消極安樂死不會(huì)擾亂社會(huì)秩序，且未違背社會(huì)道德規(guī)范，反而會(huì)使患者保有生命最后的尊嚴(yán)，得以從難以忍受的病痛折磨中獲得解脫，減少患者家屬的物質(zhì)與精神負(fù)擔(dān)，最大化地利用有限的醫(yī)療資源，從而增加了社會(huì)的整體幸福感。是故，筆者認(rèn)為，考慮現(xiàn)實(shí)國(guó)情與相關(guān)制度，以保護(hù)人之生命尊嚴(yán)為立法理念的《民法典（草案）》，須合法化、規(guī)范化消極安樂死行為，以維護(hù)人的生命尊嚴(yán)，并不違悖社會(huì)公共利益。

具體而言，合法化、規(guī)范化的消極安樂死制度須包含以下幾個(gè)方面：第一，消極安樂死的權(quán)利主體僅屬于消極安樂死的適用對(duì)象，即患者本人②參見申衛(wèi)星：《從生到死的民法學(xué)思考——兼論中國(guó)衛(wèi)生法學(xué)研究的重要性》，《湖南社會(huì)科學(xué)》2011年第2期。，其他人不得代理，以避免消極安樂死權(quán)利主體的擴(kuò)大引起更大的社會(huì)波動(dòng)；第二，消極安樂死的適用對(duì)象僅限于經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定無法救治且無法減弱身心所遭受劇烈痛苦的患者，且患者須為具有完全民事行為能力人，以避免可能的“滑坡效應(yīng)”③參見劉小平：《新興權(quán)利的證成及其基礎(chǔ)——以“安寧死亡權(quán)”為個(gè)例的分析》，《學(xué)習(xí)與探索》2015年第4期。；第三，選擇并進(jìn)行消極安樂死，必須出自于消極安樂死適用對(duì)象本人的真實(shí)且明確的意思表示；第四，患者須提交消極安樂死的書面申請(qǐng)，并參照《民法典（草案）》第1008條之規(guī)定，患者的書面申請(qǐng)須經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)與倫理委員會(huì)審查同意，且在患者實(shí)際執(zhí)行安樂死前可以隨時(shí)撤回；第五，消極安樂死的適用方法應(yīng)遵循“尊嚴(yán)”“安然”的原則，由專業(yè)人員與患者及其近親屬根據(jù)患者的具體情況予以決定；第六，實(shí)施消極安樂死的執(zhí)行主體必須是取得相關(guān)資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，且執(zhí)行程序必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定；第七，任何組織與個(gè)人必須嚴(yán)格依法執(zhí)行消極安樂死，否則須承擔(dān)民事責(zé)任與刑事責(zé)任?？梢姡戏ɑ?、規(guī)范化的消極安樂死制度的建立，除《民法典（草案）》須明文規(guī)定外，還需建立完善執(zhí)行制度、審查制度、定點(diǎn)制度等相關(guān)配套措施，此可留待公法予以規(guī)范。

綜上所述，建議增設(shè)關(guān)于消極安樂死的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定無法救治且無法減輕病痛的完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定實(shí)施消極安樂死，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺詐、利誘自然人實(shí)施消極安樂死。

完全民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定自主決定實(shí)施消極安樂死的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式或者有效的遺囑形式，并且可以隨時(shí)撤回或撤銷該決定。經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，由取得相關(guān)資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)予以實(shí)施。

任何組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法執(zhí)行消極安樂死，侵害他人人身權(quán)益及人格尊嚴(yán)的，受害人及其近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等相關(guān)合理費(fèi)用，并賠償精神撫慰金。

二、身體權(quán)立法論

（一）身體權(quán)的內(nèi)容

身體是自然人進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，身體所體現(xiàn)的人格利益，即為身體利益。④參見楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第391頁。因身體權(quán)和生命權(quán)、健康權(quán)在遭受侵害時(shí)法律效果較為相近，故一直以來被《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》等我國(guó)民事立法“遺忘”，直至《民法總則》才首次明確肯認(rèn)了自然人享有身體權(quán)。通說認(rèn)為，身體權(quán)是自然人維護(hù)其身體完整與支配其身體組成部分的具體人格權(quán)。①參見王利明：《民法學(xué)》（第2 版），復(fù)旦大學(xué)出版社2015年版，第180-181頁；楊立新：《中華人民共和國(guó)民法總則要義與案例解讀》，法制出版社2017年版，第408-409頁?！睹穹ǖ洌ú莅福返?003條前半段規(guī)定了自然人享有身體權(quán)，并將身體權(quán)的內(nèi)容界定為維護(hù)身體完整與維護(hù)行動(dòng)自由。

自然人有權(quán)維護(hù)身體完整，除維護(hù)身體實(shí)質(zhì)性完整外，是否還包括維護(hù)身體形式性的完整，學(xué)界素有爭(zhēng)論。②參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第316頁。身體的實(shí)質(zhì)性完整，是指包括所有軀體組織及已經(jīng)植入人體內(nèi)的人造物。此人造物是指已經(jīng)植入身體內(nèi)，已發(fā)生維護(hù)身體功能的的物件，常見的如假牙、義肢、心臟瓣膜等。它們雖與天然生成的器官組織不同，但人體內(nèi)發(fā)揮著不可或缺的重要作用，加之現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的植入技術(shù)高度發(fā)達(dá)與移植手術(shù)的愈發(fā)普遍，此類人造物理應(yīng)為身體的重要組成部分。身體的形式性完整，是指自然人有權(quán)抵御違背自身意志的身體接觸，常見如非法搜身、強(qiáng)行接吻等行為。③參見楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2011年版，第399頁?？疾臁睹穹ǖ洌ú莅福贰吧鼨?quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”的專章規(guī)范，立法者已將常見的非法搜身、性騷擾等侵害身體形式性完整的行為，納入到侵害身體權(quán)的范疇，故《民法典（草案）》所規(guī)定的身體權(quán)的權(quán)能，除具有有權(quán)維護(hù)身體實(shí)質(zhì)性完整的權(quán)能外，還包含維護(hù)身體形式性完整的權(quán)能。《民法典（草案）》第1010條遵循“權(quán)利保護(hù)主義為主，職場(chǎng)保護(hù)主義為輔”的原則，明確了對(duì)性騷擾行為的民事規(guī)制。④參見楊立新：《民法典人格權(quán)編草案邏輯結(jié)構(gòu)的特點(diǎn)與問題》，《東方法學(xué)》2019年第2期。雖筆者認(rèn)為，性騷擾行為侵害的是具有精神性人格要素的性自主利益，應(yīng)由一般人格權(quán)予以保護(hù)，但考察《民法典（草案）》的規(guī)范邏輯，是將性騷擾視為對(duì)自然人身體權(quán)的侵犯，以身體權(quán)保護(hù)自然人部分性自主利益，亦符合比較法中身體權(quán)業(yè)已從消極防御權(quán)能的傳統(tǒng)定位逐步轉(zhuǎn)變?yōu)楹w積極利用權(quán)能的新型人格權(quán)趨勢(shì)。⑤參見王毅純：《民法典人格權(quán)編對(duì)性騷擾的規(guī)制路徑與規(guī)則設(shè)計(jì)》，《河南社會(huì)科學(xué)》2019年第7期。同時(shí)，當(dāng)性騷擾損害了性自主利益中的精神利益時(shí)，仍可適用《民法典（草案）》第990條關(guān)于一般人格權(quán)的規(guī)定，由此便實(shí)現(xiàn)了對(duì)性自主利益的全面保障。

《民法典（草案）》第1003條前半段將“行動(dòng)自由”納入到身體權(quán)的保護(hù)范疇，是對(duì)《民法典（草案）》第990條規(guī)定的“人身自由”此一般人格權(quán)的法理基礎(chǔ)于身體權(quán)領(lǐng)域的具化。人身自由包括身體行動(dòng)的自由與精神活動(dòng)的自由，⑥參見王利明等：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由（人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編）》，法律出版社2005年版，第133頁。而身體權(quán)中的行動(dòng)自由僅強(qiáng)調(diào)對(duì)人之身體自由行動(dòng)的保護(hù)?！睹穹ǖ洌ú莅福返?011條，明文規(guī)范了不得以非法拘禁、非法搜身來限制、剝奪個(gè)人的行動(dòng)自由，否則行為人將承擔(dān)相關(guān)民事責(zé)任?？紤]到實(shí)踐中此類行為對(duì)人身侵害后果的多樣性，《民法典（草案）》并未細(xì)化民事責(zé)任的具體內(nèi)容，既為自然人規(guī)定了較為具體的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，有利于司法實(shí)踐的準(zhǔn)確適用，亦保持了一定的開放性，涵攝具體的案件事實(shí)，值得肯定。

自然人所享有的身體權(quán)，還具備可支配其身體組成部分的積極權(quán)能，最具代表性的便是自然人對(duì)自身身體的處分。現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，大大加深了科技與人身之間的融合程度?？萍荚诓粩嗤晟粕眢w機(jī)能的同時(shí)，以器官移植、整形變性為代表的現(xiàn)代醫(yī)學(xué)改造技術(shù)對(duì)人類身體極限的挑戰(zhàn)亦愈發(fā)劇烈。因此，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技為人類提供了更多的選擇可能性，亦增加了身體受到傷害的可能。自然人捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官時(shí)，雖是其自由，但難免會(huì)損害其身體健康，甚至危及生命，還會(huì)產(chǎn)生一系列的社會(huì)問題，故立法須嚴(yán)格限定自然人對(duì)其身體的處分行為。因此，《民法典（草案）》第1006條、第1007條建構(gòu)了關(guān)于自然人行使身體支配權(quán)及遺體捐贈(zèng)的自由與禁止的邊界。其一，自然人對(duì)身體的處分必須符合民法之公序良俗的要求，不允許對(duì)人體細(xì)胞、人體組織、人體器官及遺體的有償買賣，否則其處分行為無效。此既為民法對(duì)人格尊嚴(yán)的保護(hù)①參見霍原：《論〈民法典〉對(duì)器官捐獻(xiàn)自己決定權(quán)的規(guī)范回應(yīng)》，《學(xué)術(shù)交流》2017年第6期。，亦符合社會(huì)的整體利益。我國(guó)《人體器官移植條例》第7條明確規(guī)定人體器官捐獻(xiàn)應(yīng)遵循“自愿、無償”的原則，但其第10條僅將器官移植的接受者限定在“捐獻(xiàn)者的配偶、直系血親、三代以內(nèi)的旁系血親以及因幫扶等形成親情關(guān)系的人員”范圍內(nèi)，由此導(dǎo)致了實(shí)踐中關(guān)于“交叉移植”行為效力的爭(zhēng)議。②參見李娜玲：《關(guān)于非親屬間活體器官“交叉移植”的法律思考》，《河北法學(xué)》2011年第5期。同時(shí)，現(xiàn)代科技的進(jìn)步細(xì)化了自然人行使身體支配權(quán)的客體，不再局限于器官與遺體。因此，《民法典（草案）》確立允許無償捐獻(xiàn)、禁止有償買賣的原則，并未限定接受者范圍，同時(shí)將人體細(xì)胞、人體組織納入自然人處分身體內(nèi)容的制度安排，彰顯了生命科技時(shí)代民事立法的時(shí)代價(jià)值，值得肯定。其二，自然人處分身體具有的高度風(fēng)險(xiǎn)性，須嚴(yán)格限定主體的民事行為能力資格與意思表示要件。為避免處分身體行為誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，處分身體的主體須對(duì)該處分行為的后果具備完全的識(shí)別能力，故《民法典（草案）》第1006條第1 款前半段否定了因年幼、精神障礙或智力缺陷等無民事行為能力人與限制民事行為能力人的主體資格。同時(shí)，為實(shí)現(xiàn)自愿原則，須明確權(quán)利人的意思表示需為真實(shí)，并要求捐獻(xiàn)行為具有一定的要式性，故《民法典（草案）》第1006條第1 款后半段、第2 款的規(guī)范，應(yīng)予以保留。但《民法典（草案）》刪除了《民法典各分編（草案）》規(guī)定的人體捐獻(xiàn)的撤回權(quán)，有悖于人體捐獻(xiàn)行為的性質(zhì)，不利于保障捐獻(xiàn)者的合法權(quán)益，應(yīng)予以調(diào)整。其三，《民法典（草案）》第1006條第3 款對(duì)遺體捐獻(xiàn)采“推定同意主義”，對(duì)已故自然人的遺體，除自然人生前表示不同意捐獻(xiàn)外，其已成年近親屬可以書面形式共同決定捐獻(xiàn)。此為立法者綜合考量我國(guó)目前器官資源嚴(yán)重短缺的社會(huì)限制與社會(huì)公眾利益的有心之舉，以鼓勵(lì)遺體捐獻(xiàn)、弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀，值得肯定。另外，為確保人體捐獻(xiàn)等活動(dòng)切實(shí)遵循自愿、無償?shù)脑瓌t，并尊重自然人的生命健康，必須通過一系列特別的制度予以保障，例如，對(duì)有資格從事人體器官移植活動(dòng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的限制、人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用與倫理委員會(huì)的審查決定、國(guó)家行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、刑事責(zé)任的威懾等，此乃公法之范疇，故無需在民法典中加以規(guī)定。

（二）身體權(quán)規(guī)范體系中應(yīng)增加的內(nèi)容

1.侵害身體權(quán)與健康權(quán)的民事責(zé)任

《民法典》應(yīng)對(duì)身體權(quán)規(guī)定具體的人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)，以明確身體權(quán)受侵害時(shí)請(qǐng)求權(quán)人以及具體的賠償范圍?；谏鲜?，對(duì)身體權(quán)的侵害包括對(duì)身體實(shí)質(zhì)完整的侵害、對(duì)身體形式完整的侵害以及對(duì)行動(dòng)自由的侵害等三方面內(nèi)容。其一，行為人以致人殘疾、損害器官等方式侵害他人實(shí)質(zhì)性的身體完整時(shí)，身體權(quán)的損害后果與健康權(quán)的損害后果往往會(huì)產(chǎn)生競(jìng)合，受害人有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償已經(jīng)支出與將要支出的醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)等費(fèi)用。嚴(yán)重者，受害人可請(qǐng)求精神損害賠償。行為人造成他人殘疾或喪失勞動(dòng)能力的，受害人有權(quán)請(qǐng)求支付生活自助用具費(fèi)、由其扶養(yǎng)的人所必須的生活費(fèi)以及殘疾賠償金等費(fèi)用，此時(shí)亦可主張精神損害賠償。其二，行為人以無健康損害的毆打、非法搜身、性騷擾等方式侵害他人形式性的身體完整時(shí)，此時(shí)的侵害行為雖不產(chǎn)生直接的經(jīng)濟(jì)損失，但若使受害人造成了精神上的壓力、焦慮、痛苦、不安等，仍可認(rèn)定為發(fā)生損害，受害人有權(quán)只請(qǐng)求行為人賠償相應(yīng)的精神撫慰金。其三，當(dāng)行為人非法限制他人行動(dòng)自由時(shí)，受害人可以其是否遭受直接經(jīng)濟(jì)損失為參照適用何種請(qǐng)求之標(biāo)準(zhǔn)，要求行為人賠償損害。

綜上所述，建議一并增設(shè)關(guān)于侵害身體權(quán)與健康權(quán)之民事責(zé)任的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

侵害自然人身體權(quán)與健康權(quán)的，受害人有權(quán)請(qǐng)求賠償已經(jīng)支出與將要支出的醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、生活自助用具費(fèi)及由其撫養(yǎng)的人所必須的生活費(fèi)等合理費(fèi)用，并賠償殘疾賠償金、精神撫慰金。

2.捐獻(xiàn)意思表示的撤銷

誠(chéng)如前述，人體捐獻(xiàn)行為應(yīng)當(dāng)恪守“自愿、無償”之原則。為保障捐獻(xiàn)人捐獻(xiàn)行為系真實(shí)自愿的意思表示，應(yīng)建構(gòu)一個(gè)包含捐獻(xiàn)行為全程的意思表示制度，即《民法典（草案）》除規(guī)定完全民事行為能力人決定無償捐獻(xiàn)的意思表示應(yīng)為要式表示外，還須確認(rèn)完全民事行為能力人可隨時(shí)撤銷其捐獻(xiàn)的意思表示的自由，原因有以下幾個(gè)方面。

首先，就捐獻(xiàn)人自身而言，其在捐獻(xiàn)活動(dòng)中并無獲得經(jīng)濟(jì)利益之可能，反需承擔(dān)高度的人身風(fēng)險(xiǎn)，故利益衡量的法理基礎(chǔ)要求立法降低其對(duì)捐獻(xiàn)人利益的損害。①參見余能斌、涂文：《論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ)》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期。其次，每個(gè)人當(dāng)為自己利益的最佳判斷者，捐獻(xiàn)人對(duì)是否捐獻(xiàn)的重新思考，理應(yīng)得到民法的肯認(rèn)。否則，對(duì)捐獻(xiàn)人而言，捐獻(xiàn)行為便從支配身體的權(quán)利異化成必須處分身體的義務(wù)，此顯然有悖于人格尊嚴(yán)。再次，因人體捐獻(xiàn)行為的特殊性，其與民法之一般贈(zèng)與行為大相徑庭。若該專章缺乏對(duì)捐助意思表示可撤銷的明確，此種情況亦不能直接類推適用《合同法》關(guān)于贈(zèng)與合同的相關(guān)規(guī)定。故《民法典（草案）》須對(duì)人體捐獻(xiàn)行為意思表示的撤回與撤銷作特別規(guī)定，以示民法對(duì)人之身體的尊重，有利于無償捐獻(xiàn)的意思表示規(guī)范的周延。

綜上所述，捐獻(xiàn)人享有“任意撤銷權(quán)”，建議于《民法典（草案）》第1006條第2 款后半段增加關(guān)于捐獻(xiàn)人可隨時(shí)撤回與撤銷其意思表示的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

“完全民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定同意捐獻(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式或者有效的遺囑形式，并且可以隨時(shí)撤回或撤銷該同意?！?/p>

3.遺體保護(hù)

《民法典（草案）》第994條規(guī)定死者人格權(quán)益遭受侵害后的請(qǐng)求權(quán)行使主體，但未進(jìn)一步規(guī)定具體的救濟(jì)方式。行為人侵害死者的遺體或遺骨等，亦會(huì)侵害死者的人格尊嚴(yán)。②參見王利明：《人格權(quán)法的新發(fā)展與我國(guó)民法典人格權(quán)編的完善》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第6期。于“生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)”專章而言，應(yīng)延續(xù)立法者以身體權(quán)保護(hù)死者遺體的立法思路，結(jié)合親屬對(duì)死者的遺體利益，完善保護(hù)死者的遺體及尊嚴(yán)。

自然人的民事權(quán)利能力終于死亡，此決定了死者無法享有身體權(quán)，遺體不能成為身體權(quán)的客體。但遺體作為自然人身故的遺存，具有較強(qiáng)的人格屬性，寄托著人們對(duì)故人的情感，承載著社會(huì)的孝道風(fēng)俗，難以被市場(chǎng)交易價(jià)值衡量，故遺體絕不可與一般的物等同。為了彰顯民法之人文關(guān)懷，有必要對(duì)死者的遺體及遺骨、骨灰等遺存形態(tài)予以保護(hù)，但死者不具備主體資格，故民法應(yīng)保護(hù)生者的相關(guān)利益。我國(guó)歷來奉行“入土為安”“死者為大”的社會(huì)觀念，死者的遺存形式遭到他人侵害，無疑會(huì)引起死者親屬的精神痛苦與精神利益的減損，故《民法典》可對(duì)此種情況的精神損害賠償作出規(guī)定，并把個(gè)案具體的精神損害賠償數(shù)額交由人民法院遵循撫慰為主，補(bǔ)助、處罰為輔的原則以自由裁量。同時(shí)，對(duì)死者遺存形態(tài)的侵犯，亦可能會(huì)導(dǎo)致親屬對(duì)死者祭奠、喪葬之不便③參見：北京市第三中級(jí)人民法院（2014）三中民終字第05390號(hào)民事判決書；上海市第二中級(jí)人民法院（2010）滬二中民一（民）終字第971號(hào)民事判決書；上海市普陀區(qū)人民法院（2012）普民一（民）初字第7420號(hào)民事判決書。，因此，行為人須對(duì)遭到破壞的遺體、遺骨、骨灰等遺存形態(tài)承擔(dān)恢復(fù)原狀之責(zé)，若實(shí)屬無法恢復(fù)，人民法院可酌情提高精神撫慰金的數(shù)額，以寬慰生者之痛苦。

綜上所述，建議增設(shè)關(guān)于保護(hù)自然人遺體保護(hù)的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

死者的遺體、遺骨、骨灰受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得對(duì)其進(jìn)行侮辱、損害。死者的配偶、子女、父母及其他近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償精神撫慰金與喪葬相關(guān)的合理費(fèi)用。

4.性侵害行為的民事責(zé)任

《民法典（草案）》繼續(xù)沿襲《民法典各分編（草案）》的立法思路，僅將性侵害行為限制在“性騷擾”的范圍內(nèi)。但既然人格權(quán)編有意為性騷擾提供具體的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，卻忽略了對(duì)性自主利益侵害更為嚴(yán)重的性侵行為之明確，似有不妥之處，《民法典（草案）》理應(yīng)將對(duì)“性騷擾”的規(guī)制適度擴(kuò)大為對(duì)“性侵害行為”的規(guī)范，并明文規(guī)范“性侵害行為”的民事責(zé)任，以全面且具體地保護(hù)自然人的性自主利益。

我國(guó)民眾深受貞操文化熏陶，對(duì)性自主利益倍加重視。近日轟動(dòng)一時(shí)的“某大學(xué)女生自殺事件”，雖其所持觀念較為落后，但無疑會(huì)引發(fā)更多人的惶恐或共鳴。性自主利益是人格自由的表現(xiàn)形式之一，自然人享有根據(jù)自身性需要選擇是否性交、與何人性交的權(quán)利，而實(shí)踐中多發(fā)的性騷擾、強(qiáng)暴、欺詐性性侵、猥褻侮辱等侵權(quán)手段會(huì)侵害當(dāng)事人性自主利益。而且，伴有暴力的性侵害行為亦常損害受害者的身體權(quán)與健康權(quán)，甚至喪失生命，故須于《民法典（草案）》該專章中明文規(guī)范性侵害行為的民事責(zé)任。體例之具體安排上，亦如前述，《民法典（草案）》選擇了以身體權(quán)保護(hù)自然人性自主利益的立法思路，故將該規(guī)范置于《民法典（草案）》第1011條之前較為合理。性侵害行為會(huì)直接造成受害人經(jīng)濟(jì)利益受損，例如：身體檢查費(fèi)用、生理康復(fù)費(fèi)用、心理康復(fù)費(fèi)用等。對(duì)此，《民法典》須肯認(rèn)受害人有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失。性侵害行為亦常嚴(yán)重打擊受害者的精神利益，釀成精神障礙①參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2005）合刑終字第57號(hào)刑事裁定書；陜西省紫陽縣人民法院（2016）陜0924 刑初71號(hào)刑事附帶民事判決書。，而最高人民法院所作的相關(guān)司法解釋，堵塞了刑事附帶民事案件中受害人訴請(qǐng)精神損害賠償之救濟(jì)路徑，此舉模糊了刑事責(zé)任與民事責(zé)任本質(zhì)差異，顯然違悖民法之損害填補(bǔ)原則。因此，《民法典》須明確對(duì)受害人精神撫慰金的民法規(guī)范，以填補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行法律制度中對(duì)受害人民事賠償之不足。同時(shí)，應(yīng)對(duì)《民法典（草案）》第1010條第2 款關(guān)于性騷擾的預(yù)防與制止的立法設(shè)計(jì)有所保留，以貫徹“權(quán)利保護(hù)主義為主，職場(chǎng)保護(hù)主義為輔”規(guī)制性侵害行為的原則。

綜上所述，建議刪除性騷擾的規(guī)范條文，增設(shè)關(guān)于性侵害行為的預(yù)防、制止及民事責(zé)任之條文，條文設(shè)計(jì)如下：

“違背他人意愿，以言語、行為等方式對(duì)他人實(shí)施性侵害的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人賠償醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等合理費(fèi)用，并賠償精神撫慰金。

機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性侵害?！?/p>

三、健康權(quán)立法論

（一）健康權(quán)的內(nèi)容

通說認(rèn)為，健康權(quán)指以保持身體機(jī)能為內(nèi)容的權(quán)利。②參見王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第102-103頁。《民法典（草案）》第1004條前半段規(guī)定自然人享有健康權(quán)，并將健康權(quán)的內(nèi)容界定為“身心健康”，即生理健康與心理健康的兩部分。由此，學(xué)界關(guān)于健康權(quán)具體內(nèi)容之爭(zhēng)論，可暫且告一段落。

自然人有權(quán)維護(hù)其生理健康與心理健康，保持其身心機(jī)能的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。健康權(quán)與生命權(quán)、身體權(quán)一樣，都具有自然權(quán)利的性質(zhì)。但又與生命權(quán)、健康權(quán)相異，健康權(quán)沒有明顯的支配權(quán)性。健康狀況下降時(shí)，自然人有權(quán)尋求醫(yī)療救治，以恢復(fù)健康狀況。自然人的健康權(quán)受到侵害或處于危難之時(shí)，負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)施救。如前所述，當(dāng)健康權(quán)受到不法侵害時(shí)，自然人有權(quán)在合理限度內(nèi)尋求自力救濟(jì)。若健康權(quán)已遭受他人侵害，則自然人有權(quán)請(qǐng)求行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對(duì)健康權(quán)的侵害包括對(duì)生理健康狀況的侵害與對(duì)心理健康狀況的侵害兩個(gè)方面。其一，行為人的行為降低他人的生理健康狀況，如前所述，此時(shí)身體權(quán)常會(huì)伴隨健康權(quán)而一同受損，受害人有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償相關(guān)的醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)用、精神撫慰金等。若影響了受害人未來的勞動(dòng)能力，受害人還可請(qǐng)求行為人賠償由其撫養(yǎng)的人所必須的生活費(fèi)用以及殘疾賠償金等。其二，行為人的行為僅對(duì)受害人造成精神上的刺激、恐懼、焦慮等情緒障礙，而不有損其他生理健康及軀體機(jī)能，如因目睹嚴(yán)重車禍而驚嚇過度①參見王澤鑒：《人格權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版，第108-109頁。，受害人可向行為人請(qǐng)求精神損害賠償以及心理治療康復(fù)費(fèi)用。但因精神損害賠償?shù)拇嬖谂c否及損害程度因人而異，人民法院須于具體的案件事實(shí)予以個(gè)案審查，以救濟(jì)受害人遭損的心理健康。

《民法典（草案）》第1008條對(duì)人體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)的相關(guān)程序予以規(guī)定。自近代實(shí)驗(yàn)醫(yī)學(xué)產(chǎn)生后，人類的活體醫(yī)學(xué)試驗(yàn)業(yè)已成為醫(yī)學(xué)研究的核心與關(guān)鍵。②參見黃秀鳳：《護(hù)理倫理學(xué)》，中國(guó)醫(yī)藥科技出版社2016年版，第159頁。醫(yī)學(xué)進(jìn)步為人類帶來諸多福利的同時(shí)，又增加了全人類的風(fēng)險(xiǎn)，特別是以干細(xì)胞移植、基因編輯等為代表的生命科技，對(duì)現(xiàn)行法律秩序產(chǎn)生諸多風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)③參見王康：《人類基因編輯多維風(fēng)險(xiǎn)的法律規(guī)制》，《求索》2017年第11期。，人類終非試驗(yàn)所用之小白鼠。因此，須對(duì)人體試驗(yàn)的基本程序予以限制，將人體試驗(yàn)活動(dòng)納入到正確的基本倫理原則的軌道。其一，人體試驗(yàn)的目的應(yīng)純正，即在于提高疾病的預(yù)防、診斷與治療，不可夾雜其他不正當(dāng)目的。其二，試驗(yàn)機(jī)構(gòu)必須對(duì)人體試驗(yàn)的目的、用途及風(fēng)險(xiǎn)向受試者全面告知，并須征得受試者之同意。若受試者為未成年人或無同意能力的成年人對(duì)試驗(yàn)性質(zhì)有理解能力并明確反對(duì)的，試驗(yàn)不得進(jìn)行④參見滿洪杰：《關(guān)于受試者知情同意權(quán)的立法建議》，《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。；其三，不得以強(qiáng)迫、欺騙、利誘等手段促使受試者接受試驗(yàn)，否則將構(gòu)成對(duì)生命尊嚴(yán)的褻瀆。其四，試驗(yàn)機(jī)構(gòu)應(yīng)在實(shí)驗(yàn)的全過程中，盡可能采取一切有效措施將受試者身心健康的損害程度降至最低，以彰顯對(duì)人的尊重。其五，試驗(yàn)機(jī)構(gòu)所要進(jìn)行的人體試驗(yàn)，必須經(jīng)由倫理委員會(huì)的審查同意，以保證人體試驗(yàn)的倫理正當(dāng)性、科學(xué)性以及受試者的人格尊嚴(yán)。是故，本條明確規(guī)范人體試驗(yàn)須依法報(bào)經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，保障受試者知情同意權(quán)的實(shí)現(xiàn)之作法，值得肯定。另外，《民法典（草案）》第1008條相比《民法典各分編（草案）》第789條，將“禁止向接受試驗(yàn)者支付任何形式的報(bào)酬，但是可以給予其必要的補(bǔ)償”予以刪除，并增設(shè)“進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，不得向受試者收取試驗(yàn)費(fèi)用”之條文，是因?qū)嵺`中報(bào)酬與補(bǔ)償并無明確之界限，而受試者已承受健康受損之風(fēng)險(xiǎn)，理應(yīng)不再對(duì)其收取費(fèi)用，故《民法典（草案）》的作法值得肯定。但《民法典（草案）》第1008條刪除受試者及其監(jiān)護(hù)人的受試意思表示的撤回與撤銷制度的作法，令人遺憾。

《民法典（草案）》第1009條關(guān)注時(shí)下方興未艾的人類基因編輯、人類胚胎編輯等生命科技活動(dòng)，于民法中明確了人類基因編輯活動(dòng)須遵循“不得損害人體健康、不得違背倫理道德、不得損害公共利益”的原則。隨著生命科技的深入發(fā)展，自然人、胎兒與胚胎的基因所攜帶的關(guān)于健康、壽命、外表與智力等生命關(guān)鍵信息被不斷破解，基因故被視為“生命的密碼”。十九大報(bào)告指出，我國(guó)正日益走近世界舞臺(tái)中央、不斷為人類作出更大貢獻(xiàn)。目前，人類基因編輯技術(shù)還存在著不可預(yù)見性、不可逆轉(zhuǎn)性與技術(shù)安全性的風(fēng)險(xiǎn)，沖擊著傳統(tǒng)的人類倫理及自然秩序，是人類命運(yùn)共同體面臨的共同的挑戰(zhàn)。突破科技研究之自由邊界，即可能有損人作為主體的核心價(jià)值，從而根本上否定了科學(xué)研究的價(jià)值。因此，《民法典》作為民事領(lǐng)域的根本大法，有必要對(duì)基因編輯技術(shù)不得有損人格尊嚴(yán)的基本遵循予以限定，避免基因編輯技術(shù)這把“雙刃劍”刺向人類自身。明確基因編輯技術(shù)的使用途徑以及使用規(guī)范、對(duì)違法者苛以責(zé)任、完善倫理審查機(jī)制、建立公眾知情參與機(jī)制等問題，留待公法予以規(guī)范，既高度關(guān)注且審慎管制生命科技活動(dòng)，又避免因過度保守而束縛了科學(xué)的前進(jìn)。另外，關(guān)于基因權(quán)利的性質(zhì)與內(nèi)容，尚待學(xué)界探討，但基因所承載的涉及人格尊嚴(yán)、人性自由的自然人的基本信息，可以歸入個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)范疇。

（二）健康權(quán)規(guī)范體系中應(yīng)增加的內(nèi)容

1.胎兒的健康利益

《民法典（草案）》第1004條將健康權(quán)的主體，限定為自然人，忽視了胎兒的健康利益?；谇笆觯鹤耘咛バ纬芍掌?，便應(yīng)享有生命利益，其還應(yīng)享有的健康利益，自不待言。同時(shí)，因胎兒受限于母體，無法行使身體權(quán)能，身體利益無從體現(xiàn)，故《民法典》無需對(duì)胎兒的身體利益作出規(guī)定。同時(shí)，肯認(rèn)胎兒所享的生命利益與健康利益，便可搭建胎兒物質(zhì)性人格權(quán)的全面保障體系。

胎兒尚在孕婦體內(nèi)，仍無法避免因交通事故、環(huán)境污染、錯(cuò)誤診斷等行為而致自身健康利益受損。而侵害后果因胎兒尚未出生，須經(jīng)過一段時(shí)間甚至隔代才能顯現(xiàn)，但胎兒健康利益的損害賠償問題仍可涵攝在侵權(quán)賠償?shù)囊话阍碇?。具言之，即須滿足侵權(quán)行為的四要件，胎兒的父母便可請(qǐng)求健康利益的損害賠償。其一，侵害胎兒健康利益的違法行為須在胎兒時(shí)期。若胎兒已出生，須明確胎兒出生后對(duì)其受孕時(shí)遭受的健康損害有賠償請(qǐng)求權(quán)，胎兒或胎兒的法定代理人可以自然人身體權(quán)、健康權(quán)請(qǐng)求權(quán)請(qǐng)求行為人損害賠償。其二，侵害行為導(dǎo)致胎兒身體健康受損。若經(jīng)醫(yī)學(xué)檢測(cè)，胎兒已罹患疾病、身體發(fā)育不全等健康問題，便可認(rèn)定胎兒的健康利益已受損。其三，侵害行為與胎兒健康利益受損之間具有因果聯(lián)系，此須胎兒的父母舉證證明。其四，行為人須對(duì)侵害胎兒健康利益的行為具有過錯(cuò)。

綜上所述，建議增設(shè)關(guān)于胎兒的健康利益之條文，條文設(shè)計(jì)如下：

自胚胎形成之日起，胎兒享有健康利益。

違背孕婦意志，侵害胎兒健康利益的，胎兒的父母及其他親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付救治胎兒及孕婦的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。

胎兒期間遭受健康損害的，受害人有權(quán)請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵犯身體權(quán)、健康權(quán)的民事責(zé)任。

2.受試意思表示的撤銷

誠(chéng)如前述，人體試驗(yàn)活動(dòng)須以受試者知情且同意為前提。為保障人體實(shí)驗(yàn)的倫理正當(dāng)性與科學(xué)性，保護(hù)受試者的身體健康與生命尊嚴(yán)，受試者接受人體試驗(yàn)的行為須系真實(shí)自愿的意思表示，應(yīng)構(gòu)建完整的參與人體試驗(yàn)的意思表示制度，即《民法典（草案）》除規(guī)定受試者決定參與人體試驗(yàn)的要式意思表示外，還須肯認(rèn)受試者可隨時(shí)撤回或撤銷其受試的意思表示的權(quán)利。

建議于《民法典（草案）》第1008條第1 款后半段增加關(guān)于受試者可隨時(shí)撤銷和撤回其意思表示的具體條文，條文設(shè)計(jì)如下：

為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護(hù)人告知試驗(yàn)?zāi)康?、用途和可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況，并經(jīng)其書面同意。受試者或者其監(jiān)護(hù)人可以隨時(shí)撤銷該書面同意。

四、結(jié) 論

就我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情而言，適當(dāng)增加有關(guān)“生命權(quán)、身體權(quán)與健康權(quán)”規(guī)范的條文數(shù)量，對(duì)專業(yè)水準(zhǔn)參差不一的法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行提前約束，以精細(xì)化保護(hù)人之生命、身體與健康顯得尤為重要，“人格權(quán)獨(dú)立成編很重要的原因就是為人格權(quán)的裁判規(guī)則提供足夠的空間”①參見王利明：《論人格權(quán)獨(dú)立成編的理由》，《法學(xué)評(píng)論》2017年第6期。，但須注重保持法律體系的適當(dāng)開放性，既可防止法律制度的僵化，亦可為司法動(dòng)能提供足夠的空間。基于以上分析，并依循《民法典（草案）》的立法思路與體例安排，就我國(guó)生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)之現(xiàn)有及應(yīng)有之權(quán)利內(nèi)容，建議將生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)的專章條文設(shè)計(jì)如下：

“第XXX條 自然人享有生命權(quán)，有權(quán)維護(hù)自己的生命安全和生命尊嚴(yán)。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的生命權(quán)。

第XXX+1條 自然人享有身體權(quán)，有權(quán)維護(hù)自己的身體完整和行動(dòng)自由。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的身體權(quán)。

第XXX+2條 自然人享有健康權(quán)，有權(quán)維護(hù)自己的身心健康。任何組織或者個(gè)人不得侵害他人的健康權(quán)。

第XXX+3條 自然人的生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)受到侵害或者處于其他危難情形的，負(fù)有法定救助義務(wù)的組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)施救。

第XXX+4條 造成受害人死亡的，受害人近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付死亡賠償金、精神撫慰金與死者生前撫養(yǎng)的人所必須的生活費(fèi)，并賠償為救治受害人所支出相關(guān)費(fèi)用。

支付死者喪葬費(fèi)的人有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償合理的喪葬費(fèi)用。

第XXX+5條 自胚胎形成之日起，胎兒享有生命利益。

違背孕婦意愿造成胎兒死亡的，胎兒的父母及其他親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付死亡賠償金，并賠償為挽救胎兒所支出醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。

支付胎兒?jiǎn)试豳M(fèi)的人有權(quán)請(qǐng)求加害人賠償合理的喪葬費(fèi)用。

胎兒的撫養(yǎng)人因遭受侵害而喪失勞動(dòng)能力甚至生命，胎兒的父母及其他親權(quán)人有權(quán)要求侵權(quán)行為人支付合理的胎兒生活費(fèi)用。

第XXX+6條 自胚胎形成之日起，胎兒享有健康利益。

違背孕婦意志，侵害胎兒健康利益的，胎兒的父母及其他親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付救治胎兒及孕婦的醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等費(fèi)用。

胎兒期間遭受健康損害的，受害人有權(quán)請(qǐng)求行為人承擔(dān)侵犯身體權(quán)、健康權(quán)的民事責(zé)任。

第XXX+7條 經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定無法救治且無法減輕病痛的完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定實(shí)施消極安樂死，任何組織和個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺詐、利誘自然人實(shí)施消極安樂死。

完全民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定自主決定實(shí)施消極安樂死的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式或者有效的遺囑形式，并且可以隨時(shí)撤回或撤銷該決定。經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，由取得相關(guān)資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)予以實(shí)施。

任何組織或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法執(zhí)行消極安樂死，侵害他人人身權(quán)益及人格尊嚴(yán)的，受害人及其近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人支付醫(yī)療費(fèi)、喪葬費(fèi)等相關(guān)合理費(fèi)用，并賠償精神撫慰金。

第XXX+8條 侵害自然人身體權(quán)與健康權(quán)的，受害人有權(quán)請(qǐng)求賠償已經(jīng)支出與將要支出的醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)補(bǔ)助費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)、生活自助用具費(fèi)及由其撫養(yǎng)的人所必須的生活費(fèi)等合理費(fèi)用，并賠償殘疾賠償金、精神撫慰金。

第XXX+9條 完全民事行為能力人有權(quán)依法自主決定無償捐獻(xiàn)其人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個(gè)人不得強(qiáng)迫、欺騙、利誘其捐獻(xiàn)。

完全民事行為能力人依據(jù)前款規(guī)定同意捐獻(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式或者有效的遺囑形式，并且可以隨時(shí)撤回或撤銷該同意。

自然人生前未表示不同意捐獻(xiàn)的，該自然人死亡后，其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻(xiàn)，決定捐獻(xiàn)應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第XXX+10條 禁止以任何形式買賣人體細(xì)胞、人體組織、人體器官、遺體。

違反前款規(guī)定的買賣行為無效。

第XXX+11條 死者的遺體、遺骨、骨灰受法律保護(hù)，任何組織或者個(gè)人不得對(duì)其進(jìn)行侮辱、損害。死者的配偶、子女、父母及其他近親屬有權(quán)請(qǐng)求行為人賠償精神撫慰金與喪葬相關(guān)的合理費(fèi)用。

第XXX+12條 為研制新藥、醫(yī)療器械或者發(fā)展新的預(yù)防和治療方法，需要進(jìn)行臨床試驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)并經(jīng)倫理委員會(huì)審查同意，向受試者或者受試者的監(jiān)護(hù)人告知試驗(yàn)?zāi)康摹⒂猛竞涂赡墚a(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)等詳細(xì)情況，并經(jīng)其書面同意。受試者或者其監(jiān)護(hù)人可以隨時(shí)撤銷該書面同意。

進(jìn)行臨床試驗(yàn)的， 不得向受試者收取試驗(yàn)費(fèi)用。

第XXX+13條 從事與人體基因、人體胚胎等有關(guān)的醫(yī)學(xué)和科研活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和國(guó)家有關(guān)規(guī)定， 不得危害人體健康， 不得違背倫理道德， 不得損害公共利益。

第XXX+14條 違背他人意愿，以言語、行為等方式對(duì)他人實(shí)施性侵害的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人賠償醫(yī)療費(fèi)、康復(fù)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、誤工費(fèi)等合理費(fèi)用，并賠償精神撫慰金。

機(jī)關(guān)、企業(yè)、學(xué)校等單位應(yīng)當(dāng)采取合理的預(yù)防、受理投訴、調(diào)查處置等措施，防止和制止利用職權(quán)、從屬關(guān)系等實(shí)施性侵害。

第XXX+15條 以非法拘禁等方式剝奪、限制他人的行動(dòng)自由，或者非法搜查他人身體的，受害人有權(quán)依法請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。”