王良平

(浙江六和(舟山)律師事務(wù)所，浙江 舟山 316000)

費孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中曾說到，從基層上看，中國社會是鄉(xiāng)土性的。這種鄉(xiāng)土性也顯著表現(xiàn)于中國的土地問題上。土地問題是人民安身立命的根本，是城鄉(xiāng)制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，從中國70年的城鄉(xiāng)土地制度變遷來看，折射出城市化快速發(fā)展的進(jìn)程。為更好地遵循國家總體規(guī)劃、解放和發(fā)展生產(chǎn)力、加快城鄉(xiāng)建設(shè)步伐，大量的土地被征收利用，舊房屋被拆除。不同于以往政府主導(dǎo)性和強制性征收，目前的土地征收制度更講究效率與公平原則，亦更傾向以市場化方式進(jìn)行引導(dǎo)。以征收補償安置協(xié)議的形式確定征收方式、征收內(nèi)容，充分表現(xiàn)出征收過程中的對話和合意，亦給予了被征收人更平等表達(dá)的地位。但任何權(quán)力都是有邊界的，征收行為從根本上來講，仍是一種行政行為，具備自上而下的強制屬性。若在個別被征收人無理由或超過合理標(biāo)準(zhǔn)拒絕征收的情形下，一味放任則會損害其他被征收人的利益，亦使行政權(quán)力成為一紙空文。故而，以行政決定的形式確定補償?shù)姆绞胶蛢?nèi)容并責(zé)令交出土地，則成為征收的另一條出路。而從另一個側(cè)面來看，在被征收房屋所有權(quán)人不明確的情形下，及時作出征收補償決定，對被征收人的合法權(quán)益予以保留，則有利于維護(hù)實際產(chǎn)權(quán)人的利益。

一、集體土地上房屋征收制度概述

集體土地及房屋征收的法律依據(jù)，如以位階順位排序主要有《憲法》《土地管理法》《物權(quán)法》《土地管理法實施條例》。2018年《憲法修正案》第10條第3款、2004年《土地管理法》第2條、《物權(quán)法》第42條均確立了征收需基于“公共利益”的需要，且《土地管理法》第一章對征地的基本要求和程序進(jìn)行了規(guī)定，《物權(quán)法》亦提出了征收補償費用的范圍，并要求對被征收農(nóng)民的合法權(quán)益，包括個人房屋、居住條件等進(jìn)行保護(hù)。關(guān)于集體土地上的房屋，2014年《土地管理法》第47條中以集體土地上的“附著物”的形式體現(xiàn)?，F(xiàn)行《土地管理法實施條例》在第5章“建設(shè)用地”中，對集體土地征收的內(nèi)容和程序進(jìn)行了細(xì)化，并在該條例第45條規(guī)定，在土地征收遭受違法違規(guī)阻撓的情形下，縣級以上人民政府土地行政主管部門可責(zé)令交出土地并申請法院強制執(zhí)行。

除前述法律法規(guī)外，對于集體土地及房屋征收的規(guī)定在地方性法規(guī)中也凸顯出諸多問題。由于未有系統(tǒng)的立法頂層設(shè)計，導(dǎo)致各地在征收主體、補償標(biāo)準(zhǔn)、征收方式等方面規(guī)則不一，農(nóng)村土地制度既不能破壞集體所有制，又要將其與個人的權(quán)益相結(jié)合，這就意味著在制度設(shè)計上難度頗大。

《土地管理法修正案》于2019年8月26日通過，2020年1月1日正式施行，這是自2004年以來時隔15年后的再次修改。新法的亮點之一是規(guī)范集體土地的征收程序。新法對集體土地征收之公共利益的前提進(jìn)行了列舉性規(guī)定，要求政府在征地之前開展土地狀況調(diào)查、信息公示等前置程序，在完成土地預(yù)征收后方可進(jìn)入正式征地審批手續(xù)。新法強化了對土地利用的限制和對被征收人利益的保護(hù)，在征地補償方面，要求更加公平合理，實行按照區(qū)片綜合地價為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補償，除需考慮土地產(chǎn)值外，還應(yīng)綜合考慮征地區(qū)位、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展水平等因素。

新《土地管理法》施行后，自然資源部對大部分征地相關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行了廢止或失效處理，原征地過程中作為主要指引性文件的《征收土地公告辦法》亦廢止，目前許多地方政府暫停了征地活動，等待法律法規(guī)及政策的進(jìn)一步明朗化。

二、補償協(xié)議的法律屬性和法律效力辨析

(一)補償協(xié)議的法律屬性

2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》公布。該條例改變了原拆遷條例的征收法律關(guān)系，政府作為征收主體暨一方當(dāng)事人直接進(jìn)入征收法律關(guān)系，這就意味著作為項目建設(shè)單位的企業(yè)不能作為征收主體，而政府不再作為中立的第三方，亦不再具有行政裁決權(quán)。該條例第25條規(guī)定以訂立補償協(xié)議的形式進(jìn)行補償，以此來提高被征收人的參與度，從而盡可能避免征收過程中的糾紛和矛盾。

集體土地征收補償法律制度雖然幾經(jīng)變遷，但遺憾的是始終未建立完善的補償制度。從現(xiàn)階段的實踐操作來看，集體土地與國有土地在征地程序上存在的主要區(qū)別在于集體土地多了一步土地征收的程序，即由征收部門或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府向村委會或村集體股份經(jīng)濟合作社發(fā)放補償款，經(jīng)二次分配發(fā)放予失地農(nóng)民。而在房屋的征收補償上，形式上參照國有土地上房屋征收方式，與被征收人直接簽訂房屋補償協(xié)議，事實上因立法的缺失，集體土地上房屋補償協(xié)議的簽約主體在各地并不統(tǒng)一，當(dāng)?shù)赝恋匦姓鞴懿块T或其設(shè)立的征收所、區(qū)縣級人民政府設(shè)立的臨時征收中心、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等都有可能作為補償協(xié)議的簽約主體。不論確定的簽約主體為哪個，均是政府履行征收補償職責(zé)的表現(xiàn)，即使協(xié)議由臨時機構(gòu)來簽訂，亦應(yīng)突破機構(gòu)本身的臨時性而將最終的責(zé)任追溯至行使征收補償職責(zé)的政府部門，這就意味著不同于平等民事主體之間簽訂的協(xié)議，征收補償協(xié)議簽約主體的地位是不對等的。

除協(xié)議主體的法律地位外，從訂立協(xié)議的目的來看，主要是行政主體為了實現(xiàn)行政目的或公共利益目的而簽訂的，協(xié)議內(nèi)容中雖然對征收人和被征收人的權(quán)利義務(wù)均有約束，但其更多地是傾向于對行政上的權(quán)利義務(wù)的互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為(1)胡軍輝,趙毅宇.論房屋征收補償協(xié)議要式化的困境與出路[J].政治與法律,2020,(4):149-161.。此外，在協(xié)議不履行的糾紛解決機制上，《行政訴訟法》修改實施后，將征收補償協(xié)議明確納入到行政訴訟的受案范圍，從而結(jié)束了補償協(xié)議應(yīng)由民事法庭還是行政法庭受理的法學(xué)理論爭議。

由此可見，盡管在關(guān)于補償協(xié)議的法律屬性探討上存在“民事契約說”和“行政契約說”兩種不同的觀點，但從補償協(xié)議的構(gòu)成性要件來看，將其認(rèn)定為“行政協(xié)議”則更妥帖。行政協(xié)議是行政管理制度創(chuàng)新的產(chǎn)物，兼具民事合同和行政管理的雙重性質(zhì)，故而對其根本性質(zhì)的爭議在民法學(xué)和行政法學(xué)領(lǐng)域從未停止。但不可否認(rèn)的是，行政協(xié)議的出現(xiàn)是國家治理能力和治理方式的重要轉(zhuǎn)變，以政府的服務(wù)性取代了政府的霸權(quán)性。但由于行政協(xié)議兼具行政性和協(xié)議性，既是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，亦是履行行政管理職責(zé)的結(jié)果(2)耿寶建,殷勤.集體土地征收與補償過程中可訴行政行為的判定與審查——兼談《土地管理法》修改建議[J].法律適用,2019,(1):76-91.，因此對其履行和處理要兼顧被征收人意思表示和征收人行政管理等綜合因素。此外，在司法救濟的渠道上，因補償協(xié)議不同于行政處罰、行政許可等行政行為，不能對此提起行政復(fù)議，只能通過訴訟的方式進(jìn)行糾紛的解決。

(二)補償協(xié)議的法律效力

行政協(xié)議因其歸根結(jié)底仍是“契約”，故受《合同法》及相關(guān)民事條款的調(diào)整，協(xié)議的效力是法律評價當(dāng)事人各方的合意，在理論上存在有效、無效、可撤銷以及效力未定諸種情形。但同時，行政協(xié)議亦是政府行政行為的具體表現(xiàn)，而行政行為一經(jīng)作出，其解除或失效必須有法定的事由并經(jīng)過法定的程序。從表面上看，兩者似乎存在一定矛盾，關(guān)于補償協(xié)議，特別是在預(yù)征收階段，土地尚未進(jìn)行正式審批，則存在“審批通過”和“審批不通過”兩種不同的結(jié)果，將直接影響協(xié)議的履行，那么此時補償協(xié)議的效力如何認(rèn)定成為學(xué)界和實務(wù)界的爭議焦點。

1.“附生效條件的合同”說

合同成立并不意味著合同生效，補償協(xié)議的成立首先需要征收單位和被征收人對補償主體、補償內(nèi)容、支付方式、安置條件等達(dá)成合意，且應(yīng)是被征收人真實意思的表示。不同于一般合同所示“本合同自雙方簽字蓋章之日起生效”，如將預(yù)征階段的補償協(xié)議視為附生效條件的合同，其所附生效條件就是征地項目達(dá)到既定簽約率且征地經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)。簽約率達(dá)成后，征地經(jīng)過批準(zhǔn)，為合同所附條件成就，合同生效；簽約率未達(dá)成，或簽約率雖達(dá)成但征地未經(jīng)過批準(zhǔn)，則為合同所附條件不成就，合同不生效。

在此種學(xué)說下，征地公告一經(jīng)發(fā)布則直接進(jìn)入補償協(xié)議的履行階段。從實踐來看，免去了重復(fù)簽約的麻煩，亦關(guān)閉了已簽約的被征收人要求再三協(xié)商的通道，能夠加快征地的進(jìn)程。但其存在的問題是，因補償?shù)木唧w內(nèi)容均已體現(xiàn)在補償協(xié)議中，如果簽約或征地審批經(jīng)過漫長的時間跨度，那么房屋的價值有可能會發(fā)生較大的波動，如仍按補償協(xié)議成立時的條件進(jìn)行補償，可能會導(dǎo)致被征收人利益的失衡。

2.“附解除條件的合同”說

附解除條件，即指合同的繼續(xù)有效受到所附的條件的限制，在條件形成時，合同的狀態(tài)從有效歸于失效。將預(yù)征階段的補償協(xié)議視為附解除條件的合同，其所附條件為項目未達(dá)到簽約率，或征地未獲得批準(zhǔn)，兩個條件中只要有一個未達(dá)成，則合同的效力改變，無需再簽訂解除協(xié)議。

這里需要注意的是，在當(dāng)事人約定解除合同的條件成就時，解除權(quán)的行使必須以通知為前提。簽約率是否達(dá)成、征地是否獲得審批，應(yīng)由征收單位及時通知被征收人，在未通知前，因被征收人接受信息能力不對等，無法掌握征地進(jìn)程，合同雖生效但一直處于待履行狀態(tài)，亦容易引起沖突和矛盾。而我們知道，征地中的很多程序以公告的形式發(fā)布，并沒有點對點進(jìn)行通知，如果只是在被征收區(qū)塊張貼相關(guān)公告，是否能夠視為盡到了通知義務(wù)，不管在實踐還是在司法裁判上都是存在一定爭議的。

3.“預(yù)約合同”說

預(yù)約指將來訂立正式合同的合意，基于該預(yù)約而訂立的正式合同稱為本約。我國《合同法》中并沒有關(guān)于預(yù)約合同的明確規(guī)定，但學(xué)理上對契約的類型化處理中多有“預(yù)約”和“本約”的分類(3)韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京:法律出版社,2016.67.。有學(xué)者認(rèn)為2003年最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的“預(yù)售合同”即是預(yù)約合同在商品房買賣活動中的典型表現(xiàn)。2012年最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定了預(yù)約合同的表現(xiàn)形式和定義，并確定了預(yù)約合同的違約及解除責(zé)任后果。

實踐中，補償協(xié)議可在兩個不同階段簽訂：第一階段為征地審批前即預(yù)征階段，第二階段為征地獲得審批后。對于征地審批后簽訂的補償協(xié)議，因其已經(jīng)兼具合同成立的構(gòu)成要件，被認(rèn)定為“本約”是沒有爭議的。預(yù)征階段簽訂的補償協(xié)議，很多地區(qū)稱之為“模擬簽約”，形式上更接近于“意向協(xié)議”，雖然協(xié)議的內(nèi)容已相對具體化，但從根本上來講，是征地審批前對被征收人的意向性調(diào)查及房屋征收可行性的摸底，這樣可以在征地審批前控制土地的使用范圍，避免資源的浪費。且實踐中，征收實施部門在預(yù)征階段與被征收人簽訂補償協(xié)議后，往往在征地獲得審批時，再行與被征收人簽訂正式的補償協(xié)議，或以確認(rèn)書的形式使被征收人對模擬簽約的內(nèi)容進(jìn)行確認(rèn)。對該兩份不同階段的補償協(xié)議(或確認(rèn)書)，將其認(rèn)定為預(yù)約和本約，具有實踐和操作意義。

不同于本約，預(yù)約具有擔(dān)保本約簽訂的特殊功能，但其功能的實現(xiàn)尚需要依靠預(yù)約的效力。對于預(yù)約合同的法律效力，理論上爭議頗多，主要有“必須締約說”“必須磋商說”和“內(nèi)容決定說”(4)李顯冬,王曉娜,唐晧曦.征地補償合同審批前之法律效力辨[J].國土資源情報,2020,(1):3-8.。而依照契約自由原則，加之因現(xiàn)行市場交易模式的多樣化，并沒有對預(yù)約有如此諸多限制，只是在合同內(nèi)容的履行上，尚需以本約的形式真正確定。

三、補償決定的法律屬性和法律效力辨析

(一)補償決定的法律屬性

征收補償決定系補償協(xié)議無法達(dá)成時由有權(quán)機關(guān)依據(jù)補償方案和產(chǎn)權(quán)調(diào)查結(jié)果向被征收人作出，包括征收人與被征收人的基本情況、爭議的主要事實和理由、房屋補償?shù)膬?nèi)容(方式、金額、支付期限、安置房情況、搬遷費、臨時安置費或周轉(zhuǎn)用房等)、補償決定的依據(jù)及理由、被征收人的行政復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利等內(nèi)容。根據(jù)現(xiàn)行《土地管理法》，征地應(yīng)由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。因此補償決定的作出主體在本區(qū)域內(nèi)應(yīng)由市縣級人民政府作出，這與國有土地的作出主體趨于統(tǒng)一。

從補償決定的形式上來看，其歸屬于行政行為是沒有爭議的。行政行為是行政主體為了實現(xiàn)行政目的或者基于公共行政的需要，所實施的行為或者采取的措施(5)朱立紅. 改革背景下行政行為類型化監(jiān)督研究[A]. 國家檢察官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院.深化依法治國實踐背景下的檢察權(quán)運行——第十四屆國家高級檢察官論壇論文集[C].北京：中國檢察出版社,2018.656-664.。但行政行為作為一個外來繼受的概念，目前對其具體定義、內(nèi)容、范圍等都存在分歧，加之行政行為涉及的行政活動領(lǐng)域較廣，不同類型的行政行為的適用原則亦不相同。按照學(xué)界對行政行為的一般分類模式，可分為“抽象行政行為”和“具體行政行為”，但《行政訴訟法》修改后，以“行政行為”之概念替代了“具體行政行為”，事實上改變了行政行為的分類，擴大了行政行為司法審查的范圍。

那么，何謂“行政決定”，有些學(xué)者認(rèn)為與“行政行為”的概念幾乎是一樣的。在域外立法中，行政決定不是立法的通用術(shù)語，而多以行政行為進(jìn)行定義(6)楊紅.行政決定強制執(zhí)行的法律適用及其救濟[J].法治研究,2013,(6):101-108.。我國行政立法上對行政決定并沒有明晰的概念界定，從《行政強制法》中對“行政決定”的利用來看，指的是行政相對人的(具體)行政行為，并且是具有履行義務(wù)的行為，而行政相對人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或提起行政訴訟，又不履行行政決定的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執(zhí)行?！锻恋毓芾矸▽嵤l例》第45條，修訂草案第34條也是秉持同樣的主旨進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。

由此可見，補償決定應(yīng)納入“行政決定”概念范疇，但如果要對其做類型化處理，一般認(rèn)為行政決定的具體形式包括行政許可、行政命令、行政獎勵和行政處罰等四種，顯然補償決定并不屬于這四種典型化的行政決定，應(yīng)屬于非典型化行政決定。

(二)補償決定的法律效力

行政決定的效力內(nèi)容包括先定力、公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力五個方面。行政決定的效力通常以法律規(guī)則形式表現(xiàn)出來，如《行政處罰法》第44、第45條規(guī)定，行政處罰決定依法作出后，當(dāng)事人負(fù)有在規(guī)定期限內(nèi)履行的義務(wù)，且當(dāng)事人對此申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，不影響行政處罰的繼續(xù)執(zhí)行(7)楊登峰.行政決定效力的本質(zhì)與體系[J].行政法學(xué)研究,2013,(4):44-52.。

行政決定效力的發(fā)生以其成立為前提，而從構(gòu)成要素來看，其成立必須具備行政主體、行政相對人、事由、結(jié)果等關(guān)鍵要素，且這些要素均應(yīng)是最終確定而非過程性的，因而才能產(chǎn)生行政機關(guān)為行政相對人創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的結(jié)果。但是，行政決定的成立并不意味著生效，行政決定效力的發(fā)生需經(jīng)過合法的程序，如行政決定之表示(通知、送達(dá))等。

回歸到征地補償決定的問題，補償決定的作出如符合行政決定構(gòu)成要件，就具備了效力發(fā)生的基礎(chǔ)，但需要關(guān)注到的是，在征收實踐中，尚存在幾個關(guān)鍵性的問題。第一，補償決定是否進(jìn)行了有效送達(dá)?！秶型恋厣戏课菡魇张c補償條例》第26條規(guī)定在房屋征收范圍內(nèi)予以公告，這一規(guī)定并不能達(dá)到行政決定應(yīng)當(dāng)送達(dá)當(dāng)事人之要求。除產(chǎn)權(quán)人不明確等特殊情形可以采取公告或者公示送達(dá)外，其他情形下仍應(yīng)窮盡一切方式予以送達(dá)，否則，補償決定的效力是不能得到認(rèn)定的。第二，在預(yù)征收階段作出補償決定，決定的成立雖然具備基本的構(gòu)成要素，但尚缺征地批準(zhǔn)的程序，也就是說，在獲得征地審批前，行政決定的內(nèi)容是不確定的，那么該行政決定就不能被認(rèn)定為生效，否則有違行政決定一經(jīng)作出即生效的一般規(guī)則。

四、從協(xié)議補償?shù)經(jīng)Q定補償?shù)牡膶嵺`困境

(一)協(xié)議補償制度的異化

由于各地對補償協(xié)議的簽約主體、簽約效力、協(xié)議內(nèi)容、協(xié)議的履行等規(guī)則不一，不少征收單位一方面采用各種手段讓被征收人簽訂“空白協(xié)議”，另一方面則以“自愿交地交房”為由規(guī)避土地征收和足額補償，造成協(xié)議補償制度的異化。

協(xié)議補償制度的設(shè)立本身是為了加強被征收人的參與，使被征收人積極、主動、深度、全面、及時地加入到土地征收活動中。參與意味著要讓被征收人充分知曉項目情況，并有充分的表達(dá)權(quán)、選擇權(quán)和決定權(quán)。協(xié)議補償制度的異化，無疑架空了被征收人的權(quán)利，剝奪了被征收人的參與權(quán)。征收矛盾出現(xiàn)后被征收人對政府的信賴程度降低，也不太愿意相信程序的安排，反而更樂于采取其他過激的方式來增加征收談判的籌碼，這與現(xiàn)階段政府所倡導(dǎo)的陽光征收制度是背道而馳的(8)陳怡竹.土地征收中被征收人參與的法理與路徑選擇[J].中國土地科學(xué),2019,33(11):15-20+27.。

(二)決定補償程序的缺失

協(xié)議補償雖然在一定程度上改變了征收部門的單向執(zhí)行，保障了被征收人的參與度，但在實踐中，即使已經(jīng)達(dá)到既定的簽約率，仍有個別被征收人對征收補償方案不滿意，或希望在標(biāo)準(zhǔn)補償外得到更多的利益，或無理由拒絕征收的。針對這些情況，《國有土地上房屋征收與補償條例》第26條明確了補償決定作出的前提系補償協(xié)議無法達(dá)成，或被征收房屋所有權(quán)人不明確的情形。

對集體土地上房屋的征收如不能達(dá)成協(xié)議，是否應(yīng)作出補償決定，現(xiàn)行立法上并沒有明確的規(guī)定。那么，在無法達(dá)成協(xié)議補償?shù)那闆r下，如何保留被征收人的補償利益，在現(xiàn)行法律框架下，集體土地上房屋征收補償?shù)膶嵺`應(yīng)參照國有土地上房屋征收補償?shù)淖龇ǎ匆勒辗课菡魇昭a償方案的標(biāo)準(zhǔn)，以決定補償?shù)男问竭M(jìn)行。這樣，既確定了補償?shù)臈l件，亦在責(zé)令交地前給予被征收人充分的選擇權(quán)、陳述權(quán)及申辯權(quán)。

《土地管理法實施條例》第45條規(guī)定：“違反土地管理法律、法規(guī)規(guī)定，阻撓國家建設(shè)征收土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令交出土地；拒不交出土地的，申請人民法院強制執(zhí)行?！倍罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》第14條對法院受理責(zé)令交出土地決定的條件作出了具體規(guī)定，其中重要的一點是“被征收土地所有權(quán)人、使用人已經(jīng)依法得到安置補償或者無正當(dāng)理由拒絕接受安置補償，且拒不交出土地，已經(jīng)影響到征收工作的正常進(jìn)行”(9)劉志強.土地征收機關(guān)能否以補償安置協(xié)議為依據(jù)執(zhí)行強制拆除[J].中國土地,2020,(4):59.。事實上，實踐中在無法達(dá)成補償協(xié)議的情形下，直接作出責(zé)令交出土地決定的地區(qū)不在少數(shù)，也有一些地方以含補償事項的通知、公告的形式，在實質(zhì)上替代了補償決定，另有一些地區(qū)將補償決定的事項寫入責(zé)令交地決定，將其合二為一。

“有征收必有補償、無補償無征收是法治的基本要求?！?10)耿寶建.國有土地上房屋征收與補償?shù)氖畟€具體問題——從三起公報案例談起[J].法律適用,2017,(9):89-98.從合法性上來看，省去決定補償?shù)沫h(huán)節(jié)雖未突破現(xiàn)行法律法規(guī)的界限，但對被征收人補償利益的保留，以及程序整體規(guī)范性而言，并不妥適。

(三)協(xié)議補償與決定補償?shù)你暯又贫炔煌晟?/h3>

補償決定的作出應(yīng)當(dāng)合法、合理、公平，并遵從行政行為的比例原則。預(yù)征制度引入《土地管理法》后，決定補償應(yīng)在哪一階段作出及如何作出成為實踐中頗有爭議的問題。

2020年3月30日自然資源部就《土地管理法實施條例(修訂草案)》征求意見，該條例第31條對征地補償安置協(xié)議和決定作出規(guī)定，明確對個別未簽訂征地補償安置協(xié)議的，縣(市)人民政府應(yīng)當(dāng)依據(jù)征地補償安置方案和補償?shù)怯浗Y(jié)果作出征地補償安置決定，而協(xié)議補償和決定補償?shù)膶嵤┚谡鞯厣暾垖徟绦蚯?第32條)。同時該條例刪除了原條例中責(zé)令交地的規(guī)定，并在其第34條中明確規(guī)定，被征收人在規(guī)定期限內(nèi)未申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的，在規(guī)定的期限內(nèi)又不騰退的，可直接向人民法院申請強制執(zhí)行。

2020年3月24日浙江省自然資源廳《關(guān)于土地征收程序暫行規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)第(八)項簽訂協(xié)議中規(guī)定，對于個別難以達(dá)成協(xié)議的，由市、縣(市、區(qū))人民政府作出擬征地補償安置決定。與《土地管理法實施條例(修訂草案)》不同的是，在浙江省的《暫行規(guī)定》中加入了“擬征收”的概念，法律位階上雖然低于《土地管理法實施條例(修訂草案)》，但從預(yù)征收行為的根本上來講，因確實存在審批通過正式征收或?qū)徟煌ㄟ^終止征收的不同結(jié)果，故不能視為正式的征收。

在征地審批通過后，對仍無法達(dá)成協(xié)議的，正式作出征收補償決定；或征地審批未通過后，預(yù)征階段簽訂的補償協(xié)議和作出的征收補償決定如何處理等問題，《土地管理法實施條例(修訂草案)》并未予以明確，這勢必造成后續(xù)實踐中的混亂。

五、從協(xié)議補償?shù)經(jīng)Q定補償?shù)你暯勇窂?/h2>

(一)補償協(xié)議的非要式化處理

從現(xiàn)行《土地管理法》第47條的立法思路來看，與多數(shù)被征收人達(dá)成補償協(xié)議是申請征收的前提條件和前置程序，而另一方面，補償協(xié)議的生效和執(zhí)行，則取決于征地是否得到批準(zhǔn)以及征收單位是否最終實施征收(11)耿寶建,殷勤.制度變遷:預(yù)征補協(xié)議在集體土地征收程序的引入——《土地管理法修正案(草案)》第47條第二款的完善建議[J].法律適用,2019,(7):12-21.。從本質(zhì)上來講，補償協(xié)議只要具備了合同基本要素即可成立，但是其生效必須以合法的征收行為為條件，但是，是否征地得到了審批補償協(xié)議就一定生效，那也未必。

如果將征地程序分為批前、審批、批后三個階段，每個階段尚有多步驟程序需要執(zhí)行，即使預(yù)征階段已經(jīng)達(dá)成既定簽約率，后續(xù)仍需落實費用、組卷申請報批、進(jìn)行土地公告、通知騰空交付等多項內(nèi)容，且一旦征地目的發(fā)生改變，土地供給沒那么急切，征收部門可能會暫停征收工作。征地審批一般為兩年有效期，市縣級政府逾期未實施征收的，需要重新申請報批或延長有效期限。諸如種種，為征收帶來很多的不確定性，鑒于此，同時為避免時間拖滯引起的房屋價值的大幅度波動從而對被征收人造成的不利益，可在補償協(xié)議中約定，補償協(xié)議的生效以征地達(dá)到簽約率并獲得有權(quán)機關(guān)審批為條件，如果兩年內(nèi)未取得審批的，應(yīng)另行簽訂補償協(xié)議。又或者約定：補償協(xié)議的生效以征地達(dá)到簽約率并獲得有權(quán)機關(guān)審批為條件，如果征地已獲得審批但征收單位未組織實施征收導(dǎo)致有權(quán)部門作出的批準(zhǔn)征收行為失效的，被征收人有權(quán)要求解除協(xié)議并要求征收單位承擔(dān)違約責(zé)任。又或者約定：預(yù)補征協(xié)議為預(yù)約性質(zhì)，在征地達(dá)到簽約率并獲得有權(quán)機關(guān)審批后，雙方另行簽訂正式補償協(xié)議或確認(rèn)書，在同等補償安置條件下，如果被征收人拒絕簽約的，應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。另行簽約或確認(rèn)的時間逾期兩年的，應(yīng)重新協(xié)商補償安置條件。

因征收工作的復(fù)雜性，各區(qū)塊的情況亦不盡相同，征收單位在保障被征收人利益的基礎(chǔ)上，可以采取有力推進(jìn)征收的方式進(jìn)行簽約。在法律沒有明確規(guī)定的情形下，預(yù)征階段的補償協(xié)議并非要采取固定模式，只要條款清晰，約定明確即可。

(二)規(guī)范補償決定程序

補償決定作出的前提條件系多數(shù)被征收人已經(jīng)簽訂補償協(xié)議，但個別被征收人對征收補償標(biāo)準(zhǔn)不滿意或被征收房屋所有權(quán)人不明確的，補償決定的作出應(yīng)當(dāng)公平且遵循程序規(guī)范。以目前《土地管理法實施條例(修訂草案)》的立法思路，補償決定應(yīng)在預(yù)征階段作出，主要包括如下幾個方面的前置程序：(1)發(fā)布擬征收公告及征收補償方案；(2)完成土地及房屋現(xiàn)狀調(diào)查、房屋權(quán)屬經(jīng)有權(quán)機關(guān)確認(rèn)；(3)已完成社會風(fēng)險評估；(4)房屋經(jīng)有資質(zhì)評估機構(gòu)評估，且評估程序合法有效；(5)與被征收人進(jìn)行充分的協(xié)商，并給予不同補償方案供選擇。

在前述程序的執(zhí)行中，執(zhí)行主體和執(zhí)行方式極為關(guān)鍵?，F(xiàn)行《土地管理法》第47條明確規(guī)定，縣級以上地方人民政府為土地征收的組織實施和公告主體。國有土地上房屋征收中對“征收主體、征收部門、征收實施單位”進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，但集體土地上房屋征收中并沒有類似規(guī)定，前述法條并沒有明確應(yīng)由誰、在何時作出具體的征收決定和補償決定。對自然資源主管部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府等如何參與及以何種程度參與到集體土地及房屋的征收中，也是不明確的，極易導(dǎo)致行政職權(quán)不清、行政行為違法等結(jié)果。

在現(xiàn)階段，建議繼續(xù)由當(dāng)?shù)刈匀毁Y源主管部門具體實施征地，其中包括征地項目預(yù)審、土地調(diào)查及登記、編制征地補償方案、與被征收人簽訂補償協(xié)議、擬制征收補償決定、測算征地費用、編制征地報批材料、組織土地交付及房屋的騰空等。因鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對被征收區(qū)塊的情況更為熟悉和了解，土地調(diào)查及登記、組織土地交付及房屋的騰空等工作可與鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府共同實施或交由其實施，其他工作亦可由其配合完成。

需要注意的是，所有以政府公告和決定形式發(fā)出的文件，主要包括征地啟動公告、征地補償安置公告、土地征收公告、征收補償決定，均應(yīng)由縣級以上人民政府批準(zhǔn)且作出。補償決定的作出，不僅應(yīng)保證主體的規(guī)范性，且在前置程序中已與被征收人進(jìn)行了充分的協(xié)商，也就是說，補償決定是在協(xié)議無法達(dá)成的情形下作出的。還應(yīng)注意的是在作出決定前應(yīng)進(jìn)行聽證告知，主要內(nèi)容包括擬作出的補償決定的事由、依據(jù)、結(jié)果，并告知被征收人具有陳述、申辯和在規(guī)定期限內(nèi)要求聽證的權(quán)利。如果被征收人提出聽證的，應(yīng)按照法定程序組織聽證并再一次審查決定的合法性和合理性。

(三)正確處理協(xié)議補償與決定補償?shù)年P(guān)系

補償決定在何階段作出，尚待法律法規(guī)及政策的進(jìn)一步明確。預(yù)設(shè)《土地管理法實施條例》最終規(guī)定補償決定應(yīng)在預(yù)征階段無法達(dá)成補償協(xié)議的情形下作出，那么，市縣級人民政府必須及時作出補償決定，以平衡協(xié)議補償與決定補償?shù)年P(guān)系，但決定作出的前提是已充分保障了被征收人的知情權(quán)和參與權(quán)，充分征詢了被征收人的意愿。筆者認(rèn)為可以參照國有土地上房屋征收的模式，盡量通過協(xié)議搬遷模式實施征收補償，在補償協(xié)議中應(yīng)明確補償方式和支付期限、各項獎勵、安置方式等具體內(nèi)容。在補償方案的確定上，不應(yīng)以以往的集體土地房屋“重置價”進(jìn)行價值的評估，而應(yīng)充分考慮市場房屋價值，允許被征收人有適度收益。被征收人對協(xié)議的訂立或履行有爭議的，可以提起行政訴訟，同時應(yīng)對行政部門的行政優(yōu)益權(quán)進(jìn)行相對限制，如對被征收人造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

在暢通協(xié)商渠道的前提下，被征收人仍拒絕征收的，市縣級人民政府應(yīng)作出擬征收補償決定，從補償決定的形式上而言，可以附款行政決定的形式，即以將來征地獲得有權(quán)機關(guān)審批作為行政決定生效要件。附款具有依附性，是一種從意思表示，雖然具有一定的獨立性，但不是一個獨立的行政決定，不能脫離主行政決定而存在，亦不能獨立引起行政決定的法律后果。在所附款項(條件)成就后，補償決定生效，在正式征收階段，可直接作為申請司法強制的依據(jù)。