季敬聚

（上海市人民檢察院第一分院， 上海 200052）

2012年3月29日 最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱兩高）出臺了《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱“2012年司法解釋”）對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的法律適用作了詳細(xì)的司法解釋，其中規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重的定罪起點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)特別嚴(yán)重量刑兩個數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，對嚴(yán)厲打擊內(nèi)幕交易、強(qiáng)化資本市場法律監(jiān)管力度起到了有力保障。但是近年來隨著經(jīng)濟(jì)社會、資本市場的迅猛發(fā)展，該司法解釋對定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以及情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)明顯滯后，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)司法實踐中的需要，亟待修改與完善。尤其是2019年6月28日兩高又發(fā)布了《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》（下稱“2019年司法解釋”）后，同處在刑法第一百八十條的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪兩個罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)數(shù)額差異巨大，造成了案件處理的不平衡。法治的基本特征之一就是法律的一致性和可預(yù)測性。法律不僅要求前后的一致，也要求左右的一致；不僅要求靜態(tài)規(guī)范層次上的一致，也要求動態(tài)適用層次上的一致。任何環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都將破壞這些要求的實現(xiàn)。①蔣惠嶺：《法律統(tǒng)一適用機(jī)制再認(rèn)識》，載《法律適用》2007年第3期。法律適用的不統(tǒng)一是司法公正的“硬傷”，嚴(yán)重影響司法權(quán)威，破壞司法公信。筆者將主要從這兩個罪的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)由來、差異和需要調(diào)適的原因入手，提出修改完善內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪司法解釋的具體建議，相應(yīng)地公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定也應(yīng)適時做好調(diào)整。

一、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與利用未公開信息交易罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的由來

1. 我國刑法規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和利用未公開信息交易罪的歷史沿革。根據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動①參見張明楷：《刑法學(xué)（下）》，載法律出版社2016年版，第786頁。。我國刑法第一百八十條第一款對該罪定罪量刑做了明確規(guī)定，即情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。②參見《中華人民共和國刑法》第一百八十條，2017年修正。由此可見，情節(jié)嚴(yán)重是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)、情節(jié)特別嚴(yán)重是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪最早是我國1997年刑法規(guī)定設(shè)置。當(dāng)時，1997年刑法第一百八十條第一款規(guī)定的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的行為對象僅針對“證券”，即處罰證券內(nèi)幕交易、泄露證券內(nèi)幕信息的行為。其表述為“證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券內(nèi)幕交易信息的人員，在涉及證券的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，”③參見《中華人民共和國刑法》第一百八十條第一款，1997年修訂。。如筆者單位辦理的被告人周某內(nèi)幕交易案，被告人周某作為洋財公司（公司名稱為化名）市場營銷部總監(jiān)，在內(nèi)幕信息敏感期參加了公司召開的多次會議，獲悉公司出現(xiàn)經(jīng)營困難等內(nèi)幕信息。為避免損失，于2012年 12月11日至17日間，賣出本人名下的洋財公司股票242萬余股，成交金額1000余萬元。2012年12月20日洋財公司股票停牌。2015年12月，周某以犯內(nèi)幕交易罪被法院判處刑罰。到了1999年12月的刑法修正案增加了處罰“期貨”內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息行為的規(guī)定，其表述為“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息”④參見1999年《刑法修正案》第四條。。在定罪和量刑方面， 1997年的刑法與1999年的刑法規(guī)定一致，沒有變化。

鑒于在證券、期貨交易活動中，利用未公開信息交易的違法犯罪行為（俗稱“老鼠倉”）多發(fā)頻發(fā)，2009年刑法修正案（七）對刑法第一百八十條增加了利用未公開信息交易罪。這類“老鼠倉”主要特征是一些金融證券、期貨交易、中介公司從業(yè)人員，利用金融機(jī)構(gòu)的巨額資金，在用客戶資金買入證券、期貨產(chǎn)品前，先以自己名義，或借助他人名義，或告知其親屬、朋友等關(guān)系人員，先行低價，買入證券、期貨，然后用客戶資金購買相同產(chǎn)品拉高證券、期貨價位時，自己率先賣出產(chǎn)品，獲取巨額非法利潤，將股票、期貨交易相關(guān)的風(fēng)險和損失轉(zhuǎn)嫁給客戶投資者。如筆者單位辦理的李某某利用未公開信息交易案，2005年8月至2009年5月，被告人李某某擔(dān)任基金管理有限公司（公司名稱系化名）投資決策委員會主席、投資總監(jiān)并兼任基金經(jīng)理時，參與該司所有基金的投資決策。2009年4月7日，在公司旗下基金進(jìn)行股票買賣的信息尚未披露前，李某某先于或同期于其管理的基金買入相同的2只股票，累計成交額達(dá)人民幣5226萬余元。同年6月間，李某某直接將上述股票全部賣出，累計獲利1000余萬元。最終，李某某被法院以利用未公開信息交易罪定罪處罰。這些違法犯罪行為嚴(yán)重破壞證券、期貨市場公開、公平、公正的交易原則，嚴(yán)重?fù)p害投資者的合法利益，嚴(yán)重影響金融行業(yè)信譽(yù)。為此，刑法第一百八十條第四款①刑法第一百八十條第四款規(guī)定：證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其它未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。規(guī)定利用未公開信息交易，情節(jié)嚴(yán)重的，依照內(nèi)幕交易罪的處罰規(guī)定處罰。但在實踐中，對利用未公開信息交易罪有無情節(jié)特別嚴(yán)重、對第一款的引用是全部援引法定刑還是部分援引一直存有爭議。2015年12月，最高人民法院對馬樂利用未公開信息交易案②2016年6月最高人民法院《關(guān)于發(fā)布第13批指導(dǎo)性案例的通知》。作出終審判決，明確了利用未公開信息交易罪應(yīng)當(dāng)有“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”入罪和量刑兩個法定量刑幅度，應(yīng)當(dāng)對第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪全部法定刑進(jìn)行引用。2019年司法解釋第七條亦明確規(guī)定，刑法第一百八十條第四款規(guī)定的“依照第一款的規(guī)定處罰”，包括該條第一款關(guān)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的規(guī)定。

2. 兩高2012年司法解釋對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。刑法第一百八十條對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的定罪量刑僅規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪條件和“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑條件，但均未明確具體標(biāo)準(zhǔn)，造成司法實踐中無法操作。2012年司法解釋第六條規(guī)定該罪的“情節(jié)嚴(yán)重”的起點刑入罪標(biāo)準(zhǔn)，一是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：（1）證券交易成交額在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額在15萬元以上的。二是情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)：（1）3次以上的；（2）具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，作為兜底條款。對于該罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的第二檔量刑情節(jié)，2012年司法解釋第七條規(guī)定，一是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：（1）證券交易成交額在250萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在150萬元以上；（3）獲利或者避免損失數(shù)額在75萬元以上。二是情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)：具有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的。③《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條、第七條。該罪情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)與2010年5月最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》①最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十五條?；疽恢隆Ｋ痉▽嵺`中，公檢法在辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案件時，一直按照2012年司法解釋和公安部立案標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定入罪條件和量刑條件，至今沒有調(diào)整變化過。

3. 兩高2019年司法解釋對利用未公開信息交易罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。在2019年司法解釋出臺前，根據(jù)最高人民檢察院、公安部立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開信息交易罪的定罪量刑均是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的司法解釋定罪量刑。②最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第三十六條規(guī)定了利用未公開信息交易罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)：（一）證券交易成交額累計在五十萬元以上的；（二）期貨交易占用保證金數(shù)額累計在三十萬元以上的；（三）獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的；（四）多次利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息進(jìn)行交易活動的；（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。2019年司法解釋出臺后，其第五條、第六條規(guī)定的利用未公開信息交易罪的情節(jié)嚴(yán)重的起點刑入罪標(biāo)準(zhǔn)，一是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：違法所得數(shù)額在100萬元以上的。二是情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)：（1）二年內(nèi)3次以上利用未公開信息交易的；（2）明示、暗示3人以上從事相關(guān)交易活動的。三是數(shù)額加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)：違法所得數(shù)額在50萬元以上，或者證券交易成交額在500萬元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在100萬元以上，有下列情形之一的，（1）以出售或者變相出售未公開信息等方式，明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動的；（2）因證券、期貨犯罪行為受過刑事追究的；（3）二年內(nèi)因證券、期貨違法行為受過行政處罰的；（4）造成惡劣社會影響或者其他嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”。對于該罪的“情節(jié)特別嚴(yán)重”的第二檔量刑情節(jié)，根據(jù)2019年司法解釋第七條規(guī)定，一是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)：違法所得數(shù)額在1000萬元以上的。二是數(shù)額加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)：違法所得數(shù)額在500萬元以上，或者證券交易成交額在5000萬元以上，或者期貨交易占用保證金數(shù)額在1000萬元以上，具有該解釋第六條規(guī)定的四種情形之一的。③最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條、第六條、第七條。2019年司法解釋大大提高了該罪入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，豐富了入罪的情節(jié)內(nèi)容，如規(guī)定違法所得數(shù)額在100萬元以上，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重；違法所得數(shù)額在1000萬元以上的，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。

二、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與利用未公開信息交易罪司法解釋關(guān)于定罪量刑的區(qū)別差異

1. 犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定方法差異，有待明晰。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪是以“成交額”為主要入罪標(biāo)準(zhǔn)。因為司法實踐判例大多數(shù)是證券股票類案件，再輔助以期貨類案件保證金數(shù)額、獲利或者避免損失數(shù)額為入罪標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的罰金要按違法所得計算，而根據(jù)2012年司法解釋，違法所得是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免損失的金額。避免損失數(shù)亦是獲利的一種表現(xiàn)。而利用未公開信息交易罪則是以“違法所得”為主要入罪標(biāo)準(zhǔn)。這主要是因為兩罪所涉信息性質(zhì)和內(nèi)容不同，對證券、期貨市場的危害程度有所差異，利用未公開信息交易罪的社會危害性主要體現(xiàn)在非法獲利上。從司法實踐看，非法獲利情況占大多數(shù)，虧本情況較少，故2019年司法解釋沒有單獨把證券交易成交額或期貨交易占用保證金數(shù)額作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，但是前后兩個司法解釋對“違法所得”的含義有所不同，認(rèn)定方法也不相似，有待明晰。

2. 兩罪定罪量刑具體標(biāo)準(zhǔn)相差巨大，有損市場經(jīng)濟(jì)。根據(jù)2019年司法解釋，利用未公開信息交易罪規(guī)定違法所得數(shù)額在100萬元以上的，可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，作為入罪起刑點標(biāo)準(zhǔn)，是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪違法所得數(shù)額的6.6倍多。如果根據(jù)數(shù)額加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)，證券交易成交額500萬是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的10倍。對于第二檔情節(jié)特別嚴(yán)重量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，違法所得在1000萬元以上的認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪違法所得數(shù)額的13.3倍多。如果根據(jù)數(shù)額加情節(jié)，證券交易成交額5000萬元是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的20倍。因此，從兩罪定罪標(biāo)準(zhǔn)相比較發(fā)現(xiàn)，如果按照利用未公開信息交易罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在大多數(shù)的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪均不構(gòu)成犯罪，造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不公平不統(tǒng)一。我國對金融證券違法犯罪活動在堅持防范化解重大金融風(fēng)險的基礎(chǔ)上實行比較寬和的刑事政策。筆者所在單位是全國四個證券犯罪研究基地之一，以筆者單位為例，近三年以來受理的30人內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪來看，交易數(shù)額最低的都在210萬元以上，只有2人，其余交易數(shù)額均在250萬元以上，其中1000萬元以上的有25人，最高交易數(shù)額達(dá)到3億余元。由此可見，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的證券成交額在50萬元以上的“情節(jié)嚴(yán)重”入罪起刑點形同虛設(shè)。從筆者單位近三年辦結(jié)的19人內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪案件的判決結(jié)果來看，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪案件判處的刑罰普遍較輕。僅有4人被判處實刑，且沒有一人被判處十年有期徒刑，緩刑與不起訴人數(shù)總和約占總?cè)藬?shù)的4/5。從被判處緩刑的9人犯罪數(shù)額來看，大部分證券成交金額在250萬元以上，獲利也在75萬元以上，按照2012年司法解釋具體標(biāo)準(zhǔn)，均已達(dá)到第二檔量刑標(biāo)準(zhǔn)即情節(jié)特別嚴(yán)重，法定刑在五年以上十年以下有期徒刑，但均因有自首或其他法定從寬情節(jié)而予以減輕處罰。由此可見，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪無論是入罪標(biāo)準(zhǔn)還是量刑標(biāo)準(zhǔn)均過低，入罪門檻低，打擊過嚴(yán)，從兩罪司法解釋適用而言，有失公平公正，已經(jīng)明顯不適應(yīng)市場發(fā)展。我國證券市場“護(hù)市、托市、救市”特征明顯，當(dāng)前證券犯罪刑事政策價值追求的定位是“功利優(yōu)先，兼顧公平”。①汪明亮：《證券犯罪刑事政策的價值追求和現(xiàn)實選擇——“牛市內(nèi)幕交易第一案”杭蕭鋼構(gòu)案引發(fā)的思考》，《政治與法律》2008年第6期。其功利價值就是注重發(fā)揮證券市場的制度作用，繁榮和發(fā)展證券市場，保證證券市場的高效運(yùn)行，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最終維護(hù)社會穩(wěn)定。當(dāng)出現(xiàn)嚴(yán)重破壞證券期貨市場的公平公開公正原則、嚴(yán)重阻礙證券期貨市場功利價值實現(xiàn)時，才會盡可能追求公正價值，以保證功利價值實現(xiàn)。雖然理論上一致認(rèn)為，利用未公開信息交易罪要比內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪罪質(zhì)輕，主要理由是內(nèi)幕信息應(yīng)當(dāng)向投資者公開，對證券期貨價格有所影響，而未公開信息通常是不對外公布的信息，影響范圍較小，社會危害性較小。但是從辦理的實際案例情況看，有許多涉及內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案，大多是親友之間泄露，避損或者贏利，并非是中介公證機(jī)構(gòu)從業(yè)人員以牟利為目的大面積泄露或炒作，其危害性不見得比利用未公開信息交易罪重。 因此兩罪的定罪量刑的具體標(biāo)準(zhǔn)可以有差異但不能懸殊。

3. 入罪標(biāo)準(zhǔn)過低與行政處罰相混淆，有礙認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施。證券犯罪是法定行政犯，一般都是違反了行政法相關(guān)規(guī)定，故進(jìn)入刑事處罰程序的證券違法行為大多數(shù)先經(jīng)過了行政調(diào)查處罰這一程序。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度使犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條。定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過低，導(dǎo)致大量的行政處罰的證券期貨類案件都進(jìn)入了刑事訴訟階段。而在刑事訴訟階段適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，由于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)過低，如果沒有自首、從犯等法定從寬處罰情節(jié)，很難體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰制度的從寬幅度和價值，會導(dǎo)致量刑減讓不明顯，體現(xiàn)不出對被追訴人選擇認(rèn)罪認(rèn)罰程序的激勵作用，難以吸引被追訴人認(rèn)罪，不利于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的實施。從司法實際情況看，法院判緩刑的這類案件，我們都可以在檢察環(huán)節(jié)有適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的空間。刑法具有謙抑性，刑罰是修復(fù)社會關(guān)系的最后一道屏障，是不得已的惡，能夠通過行政處罰、行政處分等行政責(zé)任的追究，不實際動用刑罰，即可將被行政犯所侵犯的行政秩序恢復(fù)到犯罪發(fā)生前的狀態(tài)，其實才是現(xiàn)代司法用刑追究的最高藝術(shù)。②田宏杰：《現(xiàn)代社會治理與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度完善》，載《檢察日報》，2020年5月13日。提高內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，由行政法規(guī)處罰大量的金融違法活動，打擊違法行為亦是有證券法等相關(guān)行政依據(jù)的。

4. 單位犯罪與自然人犯罪數(shù)額同等標(biāo)準(zhǔn)不予區(qū)分，有失公平公正。我國刑法第一百八十條第二款規(guī)定，單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。在刑事處罰方面，對單位和自然人的處罰做了區(qū)分，但對入罪標(biāo)準(zhǔn)并未做區(qū)分。證券犯罪需要運(yùn)用一定的資金量，單位法人比自然人更容易獲得大量的資金，也更容易獲取內(nèi)幕信息或未公開信息，一旦實施犯罪，社會危害性必然大于自然人犯罪，也容易達(dá)到自然人犯罪的可罰性標(biāo)準(zhǔn)。故在處罰時予以區(qū)分是必要的，但在入罪標(biāo)準(zhǔn)上，也要充分考慮單位犯罪的行為能量通常遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自然人，應(yīng)對單位犯罪和自然人犯罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)上做一個區(qū)分。否則單位犯罪和自然人犯罪的追訴處罰標(biāo)準(zhǔn)同一、均作相同的否定評價，則只能意味著立法將單位犯罪設(shè)立為獨立的犯罪形態(tài)只具有形式上的區(qū)別意義，而沒有影響定罪量刑的實質(zhì)價值。③黃祥青：《論單位犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)》，載《法律適用》2013年第7期。

三、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)亟待修改的原因

1. 有利于同質(zhì)犯罪法律適用統(tǒng)一準(zhǔn)確。從法理上看，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪與利用未公開信息交易罪性質(zhì)相同，輕重程度不同而已。應(yīng)該說，利用未公開信息交易罪是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪發(fā)展的延伸。我國內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪于1997年開始被納入刑法典，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司自身的信息，如公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化、上市公司收購的有關(guān)方案等。對公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。而隨著證券市場的發(fā)展，基金、證券、期貨等領(lǐng)域從業(yè)人員利用未公開信息進(jìn)行違法交易行為逐漸增多，他們通過“老鼠倉”獲取了巨額非法利益，造成了嚴(yán)重的社會危害性。由于他們利用的并非是內(nèi)幕信息，而是投資交易信息，即證券期貨等金融機(jī)構(gòu)使用客戶資金購買證券期貨的交易信息，故內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪無法對此行為進(jìn)行懲治，相關(guān)行為只能按《證券投資基金法》中的背信行為予以行政處理。為嚴(yán)厲處罰這種行為，2009年《刑法修正案（七）》將利用未公開信息交易罪作為刑法第一百八十條中的第四款予以增設(shè)。其與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的不同之處，除了犯罪主體增設(shè)外，一是明確利用的信息不同，從而覆蓋了證券類的內(nèi)線交易犯罪領(lǐng)域。利用未公開信息交易罪是對內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的補(bǔ)充，至此，證券交易所、證券公司等金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員等不能再隨意利用職務(wù)便利獲知的信息從事類似內(nèi)幕交易的非法活動了。二是犯罪主體亦有重合現(xiàn)象，均是由于工作原因提前獲取相關(guān)信息。根據(jù)證券法第五十一條規(guī)定，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪內(nèi)幕信息知情人除了上市公司相關(guān)的高層管理人員外，還包括因職務(wù)、工作可以獲取內(nèi)幕信息的證券交易場所、證券公司、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員。這部分非上市公司工作人員與利用未公開信息交易罪的犯罪主體是重合的。三是客觀上均是利用了信息優(yōu)勢實施了證券或期貨交易。四是侵犯客體具有一致性。兩罪都被規(guī)定在刑法第一百八十條，可見，兩罪侵犯的客體均是國家對證券、期貨市場的管理秩序，且侵犯了廣大投資者的利益，違背了證券市場公開、公平、公正原則。

從司法實踐上看，先期適用內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的司法解釋處理利用未公開信息交易罪，現(xiàn)今考慮利用未公開信息交易罪社會危害性相對較小，提高了利用未公開信息交易罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪標(biāo)準(zhǔn)過低應(yīng)當(dāng)適當(dāng)改變，否則社會會對該兩罪處罰不一感到不公平。如筆者單位辦理的林某內(nèi)幕交易案，林某時任公司董事（公司名稱為化名），在公司重大資產(chǎn)重組事項的內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)操作證券帳戶累計買入公司股票39.49萬股，成交金額404.99萬元，非法獲利247.17萬元，達(dá)到了犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重量刑檔次。該犯罪數(shù)額若比較新出臺的利用未公開信息交易罪司法解釋，則未達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的入罪情節(jié)，若其利用的是未公開信息則不構(gòu)成犯罪。兩罪司法解釋對定罪量刑的差異，造成了刑法同條同質(zhì)不同罪名的量刑混亂，出現(xiàn)了不公正、不公平的現(xiàn)象。

2. 有利于推進(jìn)金融犯罪適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。2018年10月，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議審議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》。本次《刑事訴訟法》將認(rèn)罪認(rèn)罰從寬作為基本原則在刑事訴訟法中做出了規(guī)定，并將“認(rèn)罪認(rèn)罰”明確為法定的量刑情節(jié)。據(jù)統(tǒng)計，筆者單位2017年1月以來內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度案件6件14人，有5人被做不起訴處理。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的施行有利于節(jié)約司法資源。提高內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，可以顯示認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的量刑減讓，最大限度達(dá)到被追訴人對刑罰的預(yù)期，能激勵、吸引被追訴人認(rèn)罪。前述的林某內(nèi)幕交易案達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，如果沒有自首情節(jié)，則很難體現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的減刑幅度。但若提高量刑標(biāo)準(zhǔn)，該犯罪數(shù)額就有可能降低為情節(jié)嚴(yán)重的檔次，由于認(rèn)罪認(rèn)罰，可以對其從寬處理適用相對不起訴或緩刑處理，這兩個處理結(jié)果往往都是被追訴人的目標(biāo)，故提高內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，有利于推行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的施行。該案因其有自首情節(jié)，已被行政處罰，沒收違法所得繳納罰金，且愿意適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，筆者單位遂對其作出相對不起訴處理，但畢竟是適用了減輕處罰的量刑情節(jié)，以此來降低量刑檔次。

3. 有利于保障民營經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。最高人民檢察院11條涉民營企業(yè)執(zhí)法司法標(biāo)準(zhǔn)和上海市人民檢察院2019年度進(jìn)一步服務(wù)保障優(yōu)化營商環(huán)境“檢察專項行動”方案均要求，經(jīng)審查認(rèn)定案件構(gòu)成犯罪，但犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，可以作出不起訴決定，防止“入罪即訴”“一訴了之”。據(jù)統(tǒng)計，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的犯罪主體大部分是公司企業(yè)高管。如筆者單位近三年受理的16件30人內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，其中20人為公司企業(yè)的法人或總經(jīng)理級別以上的高管，約占總?cè)藬?shù)的66.7%，且其中上市公司的法人或董事長就有7人，約占總?cè)藬?shù)的23.3%。犯罪嫌疑人一旦被追究刑事責(zé)任采取羈押措施，整個公司運(yùn)轉(zhuǎn)將受到極大影響，甚至有可能會導(dǎo)致公司關(guān)閉，影響公司眾多從業(yè)人員。提高內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，可以從源頭上直接減少刑事責(zé)任的追究，讓行政處罰的罰金、市場禁入等行政處罰措施的作用得到最大發(fā)揮，也讓行政處罰盡早及時實施、盡快結(jié)案，減少對公司整體經(jīng)營的影響。尤其是在當(dāng)前由于疫情造成經(jīng)濟(jì)下滑的環(huán)境中，能最大限度減少刑事懲罰的負(fù)面影響，減少不必要的動蕩，維護(hù)公司企業(yè)發(fā)展，促進(jìn)金融秩序的修復(fù)和金融穩(wěn)定。如筆者單位辦理的吳某泄漏內(nèi)幕信息、胡某內(nèi)幕交易案，吳某在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)被動泄漏內(nèi)幕信息給其同學(xué)胡某，胡某在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)將自己持有的相關(guān)股票全部賣出，累計賣出金額共計210.42萬余元，避免損失共計29.12萬余元。吳某系大中型民營企業(yè)實體的高管和實際經(jīng)營人，其所經(jīng)營管理的民營企業(yè)具有一定規(guī)模，子公司超50家，總資產(chǎn)超百億。旗下僅某一集團(tuán)就有員工1600余人，2018年上繳稅收達(dá)4950萬余元，為社會創(chuàng)造了一定的財富和就業(yè)崗位。民營企業(yè)對實際經(jīng)營人依賴性較高，吳某若受到刑事處罰，將會對民營企業(yè)的穩(wěn)定及發(fā)展產(chǎn)生重大影響。最終，筆者單位根據(jù)其有自首情節(jié)，已被行政處罰的情況，適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度對其作出不起訴處理，體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)敢于擔(dān)責(zé)，既依法打擊犯罪，又保障民營經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。因為刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行，其目的僅僅在于，阻止罪犯重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。①[意]切薩雷.貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第29頁。

四、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)適與完善

1. 根據(jù)交易類型化確定主要以犯罪數(shù)額計算標(biāo)準(zhǔn)，輔助以數(shù)額加情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪司法解釋明確規(guī)定，同一案件中，成交額、占用保證金額、獲利或者避免損失額分別構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰。②最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息形式案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條。多種類型犯罪數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)選擇不利于維護(hù)刑法的權(quán)威性。具體建議：一是涉及證券交易內(nèi)幕信息的，主要采用證券交易成交額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；二是涉及期貨交易內(nèi)幕信息的，主要采用期貨交易占用保證金數(shù)額為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。這樣可以統(tǒng)一入罪或量刑的標(biāo)準(zhǔn)，避免出現(xiàn)同一行為，因采用不同的定罪量刑種類標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致不同的刑法評價。對于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，筆者不建議將違法所得數(shù)額作為入罪的主要標(biāo)準(zhǔn)，主要是因為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪并不總是盈利的，對于沒有盈利的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪也應(yīng)該是刑法懲治的對象。如果提高了定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，對于成交額、期貨交易占用保證金未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)，但情節(jié)惡劣的需要追究刑事責(zé)任的，可以增添數(shù)額加情節(jié)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。比如可以規(guī)定成交額、期貨交易占用保證金達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重數(shù)額的50%且內(nèi)幕交易的次數(shù)達(dá)到3次，可以作為數(shù)額加情節(jié)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等。

2. 提高定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2019年司法解釋，利用未公開信息交易罪獲利數(shù)額入罪起刑點數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的6倍多，即便是數(shù)額加情節(jié)，利用未公開信息交易罪的成交額入罪標(biāo)準(zhǔn)也是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的10倍。雖然利用未公開信息交易罪的社會危害性小于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，但差距并不巨大。實踐中，也有觀點認(rèn)為，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪應(yīng)與利用未公開信息交易罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)相同。筆者建議可以采用兩種方式提高內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。一種方案是在原定罪量刑的數(shù)額基礎(chǔ)上在相應(yīng)條件下分別提高10倍和3.3倍。相比較利用未公開信息交易罪關(guān)于數(shù)額加情節(jié)的入罪標(biāo)準(zhǔn)，證券交易成交額500萬元以上是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的10倍、期貨交易占用保證金數(shù)額100萬元以上是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的3.3倍。故筆者建議修改為：內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）證券交易成交額在500萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在100萬元以上的。具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（1）證券交易成交額在5000萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在1000萬元以上的。另一種方案是在利用未公開信息交易罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上折算80%。具體為：具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：（1）證券交易成交額在400萬元以上；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在80萬元以上。具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”：（1）證券交易成交額在4000萬元以上；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在800萬元以上。這兩種方式計算得出的結(jié)果都可以很好地區(qū)分兩罪微小的差異，也可以縮小兩罪刑事處罰上的差距，更能體現(xiàn)公正和公平。

3. 對單位與個人的定罪量刑情節(jié)作區(qū)分。在定罪量刑方面，要做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，要根據(jù)危害后果來確定犯罪的罪名和刑事責(zé)任的大小。單位犯罪的利益歸單位，直接責(zé)任人員從犯罪中獲得的利益遠(yuǎn)低于自然人，因此在責(zé)任承擔(dān)上也應(yīng)當(dāng)采用在自然人犯罪處罰的基礎(chǔ)上從輕或減輕處罰的處理方式。①高銘暄、趙秉志：《新中國刑事立法文獻(xiàn)總覽》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第263頁。一種觀點認(rèn)為實際發(fā)生的證券、期貨犯罪往往是個人與單位共同實施的，如果對個人和單位分別規(guī)定追訴標(biāo)準(zhǔn)，會出現(xiàn)有的構(gòu)成犯罪，有的不構(gòu)成犯罪，造成適用上的困難。②陳國慶、韓耀元、王文利：《〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉解讀》， 載《人民檢察》2012年第11期。筆者不贊同該觀點，刑法中單位和個人共同犯罪現(xiàn)象普遍存在，但仍然有多個罪名對單位犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是高于自然人實施同種犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)2010年5月《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》，單位犯罪的定罪起點高于自然人犯罪的罪名有7個，定罪標(biāo)準(zhǔn)差距為2.5倍到20倍。①楊國章：《單位犯罪刑事責(zé)任及實務(wù)問題研究》，華東政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2011年9月。如非法經(jīng)營罪、票據(jù)詐騙罪和金融憑證詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、對非國家工作人員行賄罪等。對同一犯罪的單位和自然人應(yīng)該依據(jù)罪刑相適應(yīng)原則來處罰，同樣的犯罪結(jié)果、數(shù)額，其反映的主觀惡性和人身危險性是不一樣的，單位犯罪的可罰性標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)高于自然人犯罪。為此，筆者建議，單位犯罪較自然人犯罪的定罪量刑數(shù)額擴(kuò)至5倍計算，具體為：單位內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重：（1）證券交易成交額在2500萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在500萬元以上的。具有下列情節(jié)之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重：（1）證券交易成交額在25000萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額在5000萬元以上的。

4. 積極適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度作為一個法定的量刑情節(jié)，在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪司法解釋中應(yīng)有所體現(xiàn)。一是情節(jié)輕微的，可以做相對不起訴。2019年司法解釋和2019年《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定②最高人民法院 最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條和《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條。，均增加了對構(gòu)成犯罪的行為人如果如實供述犯罪事實、認(rèn)罪悔罪，并積極配合調(diào)查，退繳違法所得的，可以從輕處罰；其中犯罪情節(jié)輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰。符合刑事訴訟法規(guī)定的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬適用范圍和條件的，依照刑事訴訟法的規(guī)定處理。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪在司法解釋調(diào)適時，可以參照增加該內(nèi)容。二是對作相對不起訴處理的案件還要建議行政機(jī)關(guān)對其進(jìn)行行政處罰，加強(qiáng)監(jiān)管，而不是不訴了之。三是在案件處理中要體現(xiàn)“輕輕重重”。對于認(rèn)罪的，從寬處理；對于不認(rèn)罪，且千方百計反偵查的，要從嚴(yán)處罰。從寬處理一般要有自首情節(jié)，且接受過行政處罰，被沒收了違法所得以及繳納了罰金。以筆者單位為例，作相對不起訴處理的內(nèi)幕交易案件基本上都符合以上要求，即便沒有被證監(jiān)會行政處罰過的，也會對其要求先退出違法所得。對個人沒有牟利的，不是基金經(jīng)理人，而是受單位指派從事內(nèi)幕交易的，危害性較小的，也可以從輕處罰。對一直否認(rèn)犯罪，且在犯罪過程中多次使用反偵查手段的，一旦犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，則從嚴(yán)懲處。如筆者單位辦理的桑某某和陳某內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，由于其一直對抗偵查，最終一審判決兩被告人有期徒刑9年，且判處巨額罰金。該案亦是筆者單位近三年判處的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪刑罰最重的案件。四是證券犯罪基本上都是身份犯，因此還可以依法對其適用“從業(yè)禁止”，即對累犯、犯罪數(shù)額在1億元以上或者被行政處罰2次以上、犯罪情節(jié)惡劣的犯罪行為人限制其從事證券的從業(yè)資格，使他們無法再利用證券從業(yè)資格進(jìn)行證券犯罪，從而有效限制其反復(fù)犯罪的可能性。