成月華，許黎黎

（上海市浦東新區(qū)人民檢察院， 上海 201299）

一、問題的提出

（一）基本案情

2018年7月25日凌晨2時許，被告人魏某等人在某迪吧門口與被害人陳某（系酒后）結(jié)識，其間陳某與另一名陌生男子因瑣事發(fā)生肢體沖突，陳某被該男子推倒并摔在馬路上，被告人魏某在上述過程中有勸架、幫陳某拿包（在拿包時趁陳某不備偷拿了包內(nèi)現(xiàn)金約人民幣700元）。事后陳某為表示感謝，故邀請魏某等人至某火鍋店吃火鍋，雙方在吃火鍋時發(fā)生言語不合，吃完火鍋后魏某等人在火鍋店門口開始對陳某拳打腳踢，其中魏某系持皮帶毆打，毆打過程中又搶了陳某的手拿包并在其包內(nèi)再次取了現(xiàn)金約人民幣500元。經(jīng)鑒定，被害人陳某遭受外力作用其第五骶椎骨折，構(gòu)成輕傷二級，體表軟組織挫傷面積達15.cm2以上，構(gòu)成輕微傷。

到案后，被告人魏某供述稱，其在迪吧門口見陳某喝了酒，又看到其手拿包內(nèi)有不少現(xiàn)金，就想從陳某處拿點錢，后吃火鍋時由于陳某說話不好聽，再加上之前偷拿的錢不夠多，就提議打陳某一頓，再拿點錢。上述事實有同案犯、多名同案證人可以印證。被害人陳某陳述稱，其請被告人魏某等人吃完火鍋后，不知道出于什么原因魏某等人就開始打他，過程中還搶了他的手拿包，被打了一會后，其撿起扔在地上的手拿包就逃走了。

（二）爭議點

結(jié)合上述案情，可以看出本案被告人魏某主觀上既有逞強好勝、強拿硬要的故意，又具有非法占有他人財物的目的，客觀上同時實施了暴力和取財兩種行為，對本案被告人的行為該如何定性？實踐中，又該如何區(qū)分認定強拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪？①上海市浦東新區(qū)人民檢察院于2018年11月26日以被告人魏某等2人犯尋釁滋事罪向上海市浦東新區(qū)人民法院提起公訴，后法院于2018年12月14日對兩名被告人以犯尋釁滋事罪作出有罪判決。本文旨在探索上述兩罪之間的競合與界限，為辨析兩罪提出初步的思路。

二、強拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪兩罪的交叉與競合

（一）兩罪主觀上均存在非法占有他人財物和侵犯他人人身權(quán)利的目的

行為人主觀上具有上述雙重故意，是兩罪成立交叉或競合的前提條件。侵犯他人人身權(quán)利的主觀故意由于實踐認定上存在較少爭議，不予贅述。而非法占有他人財物的主觀故意，由于認定搶劫罪的行為人一般都具有十分明顯的非法占有他人財物的目的，而不惜以侵犯他人人身權(quán)利為代價以促成。強拿硬要型尋釁滋事罪的行為人主觀上非法占有他人財物的目的如果沒有很明確或直接，是否就不會存在與搶劫罪的交叉？本文的觀點是否定的。上述兩罪所要求的非法占有他人財物的目的都只需達到無法排除、難以否定即可，是否足夠明確、強烈或直接，只是兩罪在實踐中的一般表現(xiàn)形式，并非應(yīng)有之義。如本案被告人魏某，先后2次基于故意從被害人皮包內(nèi)拿現(xiàn)金，也并非“事出有因”（即對被害人財物不具備正當(dāng)所有權(quán)或請求權(quán)），足以推定魏某主觀上具有非法占有他人財物的目的，至于財物是否少量也不能影響非法占有目的的推定，而是與被害人損害相關(guān)的一種量刑事由。

（二）兩罪客觀上具備暴力和取財兩種行為

行為人客觀上具備暴力和取財兩種行為，既可以推定主觀上的雙重故意，同時又破壞兩種不同法益，只有上述兩種行為均客觀具備，兩罪才存在交叉可能。此處的暴力行為既包括毆打等直接暴力行為，也包括以暴力為內(nèi)容的威脅、恐嚇等脅迫行為（但應(yīng)排除搶劫罪中“其他強制方法”如采用迷暈等手段使被害人喪失自由意志，因為與強拿硬要型尋釁滋事罪所要求的犯罪構(gòu)成不符）。另外，暴力與取財行為一般系當(dāng)場實施，具有持續(xù)性，非當(dāng)場實施的暴力或取財行為，更主要的是個案分析犯罪構(gòu)成②我國刑法理論中對于搶劫罪是否需要有兩個“當(dāng)場”的條件，即當(dāng)場實施暴力、脅迫和當(dāng)場取得財物，觀點不一，且可能涉及到搶劫罪與其它罪名如敲詐勒索罪之間的區(qū)分。，非本文探討的辨析兩罪的主要內(nèi)容。

（三）暴力和取財行為之間具有相應(yīng)的因果關(guān)系

行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，是犯罪構(gòu)成要件說的重要內(nèi)容。無論是搶劫罪還是強拿硬要型尋釁滋事罪，行為人都是基于暴力行為而取得財物，被害人也都是基于暴力行為而給付財物。如果上述因果關(guān)系缺失，如行為人系趁被害人不備取得財物，或者被害人系出于其他原因給付財物，罪名認定上都需要重新審視。如本案被告人魏某在實施暴力行為之前，就已經(jīng)有趁被害人不備在被害人錢包里取現(xiàn)金的行為，該部分行為則應(yīng)另評價為盜竊行為③因被告人魏某盜竊數(shù)額未達到數(shù)額較大的標準，因此不構(gòu)成盜竊罪。。

三、強拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪兩罪的界限與區(qū)別

（一）兩罪保護的法益不盡相同

搶劫罪是侵犯財產(chǎn)類犯罪，保護的不僅是被害人的財產(chǎn)，更是被害人的生命健康和人身安全，這也是搶劫罪區(qū)分于其他所有財產(chǎn)類犯罪，成為財產(chǎn)類犯罪中最嚴重的犯罪的標志。尋釁滋事罪是妨害社會管理秩序類犯罪，旨在保護社會公共秩序。行為人無論實施隨意毆打行為還是強拿硬要行為，雖然直接侵犯的是他人的人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益，但客觀上一定破壞了社會公共秩序。換言之，如果行為人實施的行為未能對公共社會秩序造成破壞，如在特定的私人密閉空間或者人跡罕至的偏僻荒涼場所實施上述行為，則無法認定構(gòu)成尋釁滋事罪。

（二）兩罪主觀犯意的內(nèi)涵不同

最高人民法院于2005年6月8日公布的《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》指出，強拿硬要型的尋釁滋事罪與搶劫罪的區(qū)別在于，前者行為人主觀上還具有逞強好勝和通過強拿硬要來填補精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財物的目的。尋釁滋事罪源自1979年《刑法》中的“流氓罪”，要求行為人主觀上具有逞強好勝、追求刺激的“流氓”心態(tài)，繼而實施暴力和取財?shù)男袨椤?gòu)成搶劫罪的行為則無需持有上述心態(tài)，行為人主觀上追求的即是錢財，獲取財物是目的，暴力行為是手段，侵犯他人財產(chǎn)性權(quán)益系積極追求的直接故意，侵犯他人生命健康權(quán)益通常情況應(yīng)是放任的間接故意。①如果行為人既積極追求傷害被害人身體，又利用被害人不敢反抗、不能反抗的處境臨時起意劫取他人財物，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

（三）兩罪入罪標準不同

搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯財產(chǎn)權(quán)利又侵犯人身權(quán)利，具備劫取財物（無入罪數(shù)額要求）或造成他人輕傷以上后果之一的，即成立搶劫既遂。反之，以搶劫未遂認定。尋釁滋事罪由于其行為方式的多樣化，入罪標準也不盡相同。強拿硬要型尋釁滋事罪則是要求數(shù)額達到1000元即可入罪，隨意毆打他人型尋釁滋事罪則是要求達到情節(jié)惡劣。另外，實踐中尋釁滋事罪基本上沒有認定未遂的相關(guān)規(guī)定。

（四）兩罪罪名輕重有別

搶劫罪作為傳統(tǒng)重罪，長期以來都是司法實踐嚴厲打擊的范疇，我國刑法規(guī)定了搶劫罪的八種加重處罰情節(jié)，最高可判處死刑。除此之外，部分違法阻卻事由（特殊正當(dāng)防衛(wèi)）和責(zé)任阻卻事由（刑事責(zé)任年齡），也都對搶劫罪作了最嚴厲的限制，這些都體現(xiàn)了搶劫罪被視為是一種嚴重危害他人人身和財產(chǎn)安全的犯罪。而尋釁滋事罪由于其在立法與司法層面的雙重境遇，長期以來被視為一種具有兜底性質(zhì)的“口袋罪”。②口袋罪是對刑法中一些因內(nèi)容概括、外延模糊而容易混淆罪與非罪、此罪與彼罪界限之罪名的形象稱呼。參見張訓(xùn)：《口袋罪視域下的尋釁滋事罪研究》，《政治與法律》2013年第3期。條文規(guī)定本身的模糊性和司法實踐中認定標準把握不一，導(dǎo)致近年來針對尋釁滋事罪的相關(guān)司法解釋或案例都引發(fā)過熱議③如2013年9月6日兩高《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條，利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣，破壞社會秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第二項的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。，如何在現(xiàn)行立法體系下限制與規(guī)范其適用，一直是圍繞尋釁滋事罪的熱門話題。④尋釁滋事罪不僅與搶劫罪，與故意傷害罪等罪名之間的模糊邊界都導(dǎo)致了諸多認定上的困擾。參見王良順：《尋釁滋事罪廢止論》，《法商研究》2005年第4期。

四、此類案件辨析的思路與角度

基于搶劫罪與強拿硬要型尋釁滋事罪的競合與區(qū)別，在案件認定時應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，主要從以下三個方面著手：

（一）注重犯罪嫌疑人的主觀犯意

主觀犯意是行為人在實施犯罪時的概括心理狀態(tài)，是司法實踐中認定案件事實、分析犯罪構(gòu)成時需判定的關(guān)鍵問題之一。主觀犯意通常被分為認知因素與意志因素兩個方面來認定，認知因素是指行為人對客觀事物存在著基本的認識與判斷，意志因素是指行為人在認知因素基礎(chǔ)上，有意追求改變客觀事物、外化犯罪目的。兩種因素均具備是對行為人歸責(zé)繼而歸罪的前提。①缺乏認知因素，如“明知”要件的缺乏或不具備預(yù)見可能性；缺乏意志因素，如完全喪失控制辨認能力的精神病人。參見陳興良：《論主觀惡性中的心理事實》，《法理學(xué)》1991年第13期。結(jié)合尋釁滋事罪的特點，在判定認知因素和意志因素的同時，應(yīng)再觀察行為人的情緒狀態(tài)（即情感因素），即行為人是否追求、追求何種情緒上的刺激與滿足，這樣更有利于辨析兩罪。由于主觀犯意是存在于行為人腦海里的心理狀態(tài)，實踐中則應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案的事實與證據(jù)，合理運用經(jīng)驗法則進行推定。如本案中，嫌疑人魏某等人與被害人陳某之間系“酒肉朋友”關(guān)系，結(jié)合案發(fā)情境、雙方關(guān)系，嫌疑人魏某主觀上明顯存在著逞強耍橫、追求刺激的情感因素，繼而針對被害人實施毆打及取財，更符合尋釁滋事罪主觀犯意的內(nèi)涵。

（二）考量暴力行為的手段、程度、特征

搶劫罪作為傳統(tǒng)重罪，要求暴力手段、程度應(yīng)當(dāng)達到足以壓制被害人的反抗，而尋釁滋事罪作為規(guī)制宣泄情緒類的“口袋罪”，涵蓋了隨意毆打、追逐辱罵、強拿硬要、任意毀損、起哄鬧事等多種行為，上述行為均呈現(xiàn)出任性、隨意的特征。換言之，行為人實施的暴力行為只要呈現(xiàn)出隨意、任性的特征，無論手段、程度輕重如何，即可以構(gòu)成尋釁滋事罪（以達到入罪標準為前提），但如果暴力行為的手段、程度已經(jīng)能足以壓制被害人反抗，那么則應(yīng)當(dāng)認定構(gòu)成搶劫罪。衡量是否足以壓制被害人反抗，應(yīng)通過考察暴力行為的程度、樣態(tài)、手段、時間、場所、行為人與被害人人數(shù)、年齡、性別等因素進行具體判斷。如魏某等人尋釁滋事案中，無論從嫌疑人一方供述、被害人陳述的當(dāng)事人主觀角度來看，還是從監(jiān)控錄像以旁觀者第三人的角度來看，均無法得出毆打行為已達到可能嚴重侵犯被害人人身權(quán)利的程度，僅能認定屬于隨意毆打的行為。

（三）結(jié)合刑法基本原則與相關(guān)立法精神

在綜合判斷行為人的主觀犯意，暴力行為的程度、手段及特征之后，可以從刑法基本原則與相關(guān)立法精神角度再次審視案件。刑法基本原則主要指罪刑均衡原則，可以結(jié)合案件造成的危害后果來衡量，相關(guān)立法精神主要針對的是特殊人群的保護，如案件涉及未成年人。在魏某尋釁滋事案中，魏某等人持械無故毆打被害人陳某，造成被害人輕微傷，并強拿硬要財物500元，客觀上也破壞了社會公共秩序，認定尋釁滋事罪更能體現(xiàn)罪刑均衡原則。如若認定構(gòu)成搶劫罪，起點刑就是三年有期徒刑，且本案無可以減輕處罰的量刑情節(jié)，從造成的后果來看，未免過重。且本案有幾名未成年人共同參與實施，根據(jù)2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》中指出“司法實踐中，對于未成年人使用或威脅使用輕微暴力強搶少量財物的行為，一般不宜以搶劫罪定罪處罰。其行為符合尋釁滋事罪特征的，可以尋釁滋事罪定罪處罰”，如果將嫌疑人魏某等人認定為搶劫罪，根據(jù)共犯理論，參與的未成年人也應(yīng)以搶劫罪予以追訴，與上述司法解釋背后的立法精神相違背。

五、延伸及思考

強拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪是否系“非此即彼”的對立關(guān)系？筆者的觀點是否定的。主觀犯意本就是一種復(fù)雜多變的心理狀態(tài)，基于復(fù)雜多變心理狀態(tài)實施的行為必然也會變得復(fù)雜，搶劫犯主觀上既可能同時具備逞強好勝、追求精神刺激的動機，隨意毆打強拿硬要行為與嚴重暴力或脅迫手段也可能同時存在。2013年兩高《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：“實施尋釁滋事行為，同時符合尋釁滋事罪和故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、敲詐勒索罪、搶奪罪、搶劫罪等罪的構(gòu)成要件的，依照處罰較重的犯罪定罪處罰?！庇纱丝梢?，相關(guān)司法解釋也肯定了兩罪之間可能存在競合。那么，針對兩罪可否提出切實可行的類型化的明確區(qū)分標準？筆者的答案同樣是否定的。必須基于案情，基于搶劫罪和尋釁滋事罪不同的犯罪構(gòu)成，從行為人的主觀犯意、暴力行為手段程度特征、刑法基本原則與立法精神等方面進行個案辨析，如果同時構(gòu)成兩罪，則以想象競合犯擇一重罪處罰。