李 傲，高培培

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

自2007年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法建議工作為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法服務(wù)的通知》以來(lái)，司法建議在人民法院的行政審判活動(dòng)中得到了廣泛的運(yùn)用。特別是在2014年《行政訴訟法》和2018年《行訴解釋》①說(shuō)明：本文將《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋「2000」8號(hào)，稱為《若干解釋》）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋「2015」9號(hào)，稱為《適用解釋》）。將《若干解釋》和《適用解釋》統(tǒng)稱為原司法解釋。2018年2月6日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉的解釋》（法釋「2018」1號(hào)）本文稱為《行訴解釋》。中擴(kuò)大了行政訴訟司法建議的范圍，各級(jí)法院更多地將司法建議運(yùn)用到行政審判活動(dòng)中去。但是行政訴訟司法建議在實(shí)踐中的運(yùn)用，出現(xiàn)了直接關(guān)聯(lián)型司法建議難覓蹤跡，間接關(guān)聯(lián)型司法建議實(shí)施效果不佳等突出問(wèn)題，這些都迫使我們重新檢視和反思行政訴訟司法建議制度。

一、行政訴訟司法建議的類(lèi)型

司法建議的類(lèi)型根據(jù)不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)可以分為不同的類(lèi)型。國(guó)內(nèi)一些學(xué)者和法官?gòu)膶?shí)踐出發(fā)，從形式和功能的角度，對(duì)司法建議的分類(lèi)進(jìn)行過(guò)一些有益的探討。如從內(nèi)容上分為個(gè)案、類(lèi)案和綜合性或宏觀性司法建議②劉思萱：《論功能變遷中的司法建議——中國(guó)特色司法制度的個(gè)案剖析》，全國(guó)法院系統(tǒng)第二十二屆學(xué)術(shù)討論會(huì)征文。馬榮、韓?。撍痉ńㄗh的法律效力[J]．人民司法，2011（21）．；從功能上分為判決和裁定引導(dǎo)型、判決和裁定補(bǔ)充型、糾紛預(yù)防型、判決和裁定執(zhí)行型。[1]這些分類(lèi)，都有其合理性，值得學(xué)習(xí)和借鑒。但筆者無(wú)意于沿用前人的分類(lèi)方法，而是從另一種角度區(qū)分行政訴訟司法建議的類(lèi)型。

劉箭副教授認(rèn)為：“司法建議是法院對(duì)審判過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的與案件有關(guān)，但不屬于或不宜由審判權(quán)所解決的問(wèn)題，而向有關(guān)責(zé)任單位發(fā)出的提請(qǐng)注意并加以改進(jìn)的意見(jiàn)?！盵2]；章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為：“行政訴訟司法建議指，人民法院在行政審判活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的、與案件有關(guān)但不宜由法院直接處理的問(wèn)題，向有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)提出建議要求其予以處理的活動(dòng)?！雹僬轮具h(yuǎn)．我國(guó)行政訴訟司法建議制度之研究[J]．法商研究，2011（2）。張坤世法官認(rèn)為，行政訴訟（審判）中的司法建議是指人民法院在審理行政案件中，對(duì)案件涉及的不宜由人民法院直接處理的問(wèn)題提出意見(jiàn)，要求有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)依法對(duì)其予以處理的一種活動(dòng)。參見(jiàn)張坤世．試論行政訴訟中的司法建議[J]．云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2001（4）．可見(jiàn)，司法建議與審判過(guò)程密切相關(guān)。法院作出司法建議的“內(nèi)容”應(yīng)是法院審判過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，而不是法院脫離審判工作獲取的事實(shí)。眾所周知，審判過(guò)程是一個(gè)概括性概念，既指具體案件的審判過(guò)程，又指全部案件的審判過(guò)程。從階段上看，包括立案、審理、執(zhí)行全過(guò)程。即廣義的審判過(guò)程涵蓋法院行使立案權(quán)、審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的始終。

根據(jù)司法建議所涉及的內(nèi)容在審判過(guò)程的關(guān)聯(lián)程度，可以將司法建議分為直接關(guān)聯(lián)型和間接關(guān)聯(lián)型兩大類(lèi)。若司法建議的內(nèi)容沒(méi)有超出本案的處理范圍，在審判過(guò)程中能直接解決，但不適合用判決和裁定或執(zhí)行等方式，而采用了司法建議的方式，這種類(lèi)型的司法建議就被稱為直接關(guān)聯(lián)型司法建議；若司法建議的內(nèi)容超出了本案的處理范圍，不能在審判過(guò)程中直接解決，即不能用判決和裁定或執(zhí)行等方式，只能采取司法建議的方式解決處理，這種類(lèi)型的司法建議就被稱為間接關(guān)聯(lián)型司法建議。

（一）直接關(guān)聯(lián)型司法建議

雖然在實(shí)踐中早已出現(xiàn)了行政訴訟司法建議的蹤跡，但是第一次將其寫(xiě)入法條還是在1989年頒布的《行政訴訟法》，該法第65條第4款規(guī)定：行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決和裁定的，第一審人民法院可以采取……向該行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)提出司法建議。接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院。在2014年的《行政訴訟法》第96條第4款在原行訴法的基礎(chǔ)上，將該類(lèi)型司法建議的適用范圍擴(kuò)展至調(diào)解書(shū)。從時(shí)間上看，此類(lèi)型的司法建議是在判決和裁定作出之后、行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決和裁定且法院強(qiáng)制執(zhí)行之前發(fā)出的；從目的上看，此類(lèi)司法建議是為了促使行政機(jī)關(guān)積極履行判決和裁定，以保障生效判決和裁定得到行政機(jī)關(guān)的自覺(jué)履行；從內(nèi)容上看，該類(lèi)司法建議內(nèi)容沒(méi)有超出本案處理范圍，依照職權(quán)可以進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，但強(qiáng)制執(zhí)行并非是最佳方式，而采用了司法建議的方式，期待問(wèn)題得以解決。所以此類(lèi)司法建議被稱為直接關(guān)聯(lián)類(lèi)司法建議。該類(lèi)型的司法建議適用的立法假想是行政機(jī)關(guān)不履行判決和裁定，通過(guò)給上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議，希望通過(guò)此種建議促使受建議主體傳導(dǎo)給被告，以督促其履行判決和裁定。這樣不僅能減少司法權(quán)與行政權(quán)的正面沖突，而且司法建議如果被行政機(jī)關(guān)采納并及時(shí)履行判決和裁定，也能因不再進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行而降低司法成本。

（二）間接關(guān)聯(lián)型司法建議

2014《行政訴訟法》第64條規(guī)定：人民法院在審理的行政案件，經(jīng)審查認(rèn)為本法規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。該條款在2015年《適用解釋》第21條中得到了擴(kuò)展，不合法的規(guī)范性文件不僅不能作為認(rèn)定行政行為合法的根據(jù)，而且要在判決和裁定理由中予以闡明。作出生效判決和裁定的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)人民政府或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。在2018年該類(lèi)司法建議的內(nèi)容得到進(jìn)一步的拓展，2018《行訴解釋》第149條在《適用解釋》第21條的基礎(chǔ)上增加了司法建議的制作程序。并在最后一款規(guī)定了緊急情況下人民法院制作司法建議的具體內(nèi)容——建議制定機(jī)關(guān)或者其上一級(jí)行政機(jī)關(guān)立即停止執(zhí)行該規(guī)范性文件。從時(shí)間上看，此類(lèi)型的司法建議是在判決和裁定作出之后的時(shí)間段發(fā)出的；從目的上看，由于規(guī)范性文件不合法，后續(xù)行政機(jī)關(guān)如果再以該規(guī)范性文件作出行政處理，依然會(huì)出現(xiàn)類(lèi)似的、共性的、批量的行政糾紛，所以法院向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，是期待行政機(jī)關(guān)能夠?qū)Σ缓戏ǖ囊?guī)范性文件作出及時(shí)、合理地處理，避免其反復(fù)適用而產(chǎn)生更多的糾紛。[3]從內(nèi)容上看，對(duì)規(guī)范性文件的司法審查法院只有有限的判斷權(quán)，如果規(guī)范性文件不合法，法院只能認(rèn)定其不合法，并不作為判斷行政行為合法與否的依據(jù)。但法院對(duì)規(guī)范性文件沒(méi)有形成權(quán)，即對(duì)規(guī)范性文件沒(méi)有修改，廢除等權(quán)力，此時(shí)只能提出司法建議，建議制定機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行修改或廢除等，所以該類(lèi)型的司法建議的內(nèi)容已經(jīng)超越了法院的審判范圍，因此可稱之為間接關(guān)聯(lián)型司法建議。

同樣地，2014《行政訴訟法》第66條第2款規(guī)定：人民法院對(duì)被告經(jīng)傳票傳喚無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭允許中途退庭的，可以將被告拒不到庭或中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要責(zé)任人或直接責(zé)任人員處分的司法建議。2018《行訴解釋》第129條第4款行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭而未出庭并拒絕說(shuō)明理由的，不發(fā)生阻止案件審理的效果①指既不影響案件的審理也不影響案件的審理結(jié)果。，人民法院可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出司法建議。第132條行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人和行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員均不到庭，僅委托律師出庭的或者人民法院建議行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人不出庭的，人民法院應(yīng)記錄在案和在判決和裁定文書(shū)中載明，并可以建議有關(guān)機(jī)關(guān)依法作出處理。從時(shí)間上看，法院是在行政機(jī)關(guān)不出庭、中途退庭、未說(shuō)明理由等情況下，提出的司法建議，依然處于法院審理案件的過(guò)程之中；從目的上看，以上3款無(wú)論是立法還是司法解釋都是針對(duì)行政機(jī)關(guān)相關(guān)人員不出庭、中途退庭等行為提出的司法建議，旨在引導(dǎo)其在今后的庭審中按時(shí)出庭、遵守法庭紀(jì)律，注意其在法庭上的舉止行為，重視接受法庭教育、國(guó)家利益和公共利益的維護(hù)。②法律的功能在于規(guī)范和指引。法律通過(guò)事后的懲戒和事先的指引，引導(dǎo)和規(guī)范人們的行為方式，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧“穩(wěn)定”有序發(fā)展。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，第二種方式成本更低、效果更好，所以若能通過(guò)司法建議的方式引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)規(guī)范自己的行為，則是法律期待的結(jié)果，更是法律實(shí)施的目標(biāo)所在。參見(jiàn)沈志先．延伸審判職能提升服務(wù)水平——上海法院推進(jìn)司法建議工作的思考與實(shí)踐[J]．人民司法，2011（21）．從內(nèi)容上看，行政機(jī)關(guān)拒不到庭、無(wú)理由不出庭或未經(jīng)法庭允許中途退庭的行為，只是違反了法庭紀(jì)律，并未不是違法行為，法院不能對(duì)其采取強(qiáng)制措施，不能對(duì)其進(jìn)行直接懲戒③這種懲戒雖然不能受起訴或其他形式的外部制裁，但不能規(guī)避行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政處分和公務(wù)人員、特別是主要責(zé)任人個(gè)別問(wèn)責(zé)的內(nèi)部制裁。參見(jiàn)金澤剛．司法改革背景下的司法責(zé)任制[J]．東方法學(xué)，2015（6）；梁鳳云．新行政訴訟法逐條注釋[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2017．419．，法院發(fā)出的司法建議對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行處理的內(nèi)容超出了法院的職權(quán)范圍，因此也被納入間接關(guān)聯(lián)型司法建議之中。

法定司法建議的類(lèi)型按與審判過(guò)程的關(guān)聯(lián)度可以分為直接關(guān)聯(lián)型和間接關(guān)聯(lián)型兩類(lèi)。其中直接關(guān)聯(lián)型司法建議的適用情形是行政機(jī)關(guān)拒絕履行判決和裁定時(shí)，法院發(fā)出司法建議的方式敦促其自覺(jué)履行，既能降低司法成本，也能避免最終的強(qiáng)制執(zhí)行帶來(lái)的兩機(jī)關(guān)之間的沖突和對(duì)抗。間接關(guān)聯(lián)型司法建議適用情形有二：其一是作出行政行為依據(jù)的規(guī)范性不合法，因?qū)σ?guī)范性文件的廢止、修改等超出了法院的職權(quán)范圍，所以只能提司法建議期待規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)進(jìn)行修改或廢止等，以防止批量的類(lèi)似糾紛產(chǎn)生；其二是行政機(jī)關(guān)作被告，其工作人員或直接負(fù)責(zé)人應(yīng)出庭而不出庭又不說(shuō)明理由的提出司法建議，此時(shí)法院沒(méi)有權(quán)力對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行直接懲戒，只能采取司法建議的方式建議對(duì)行政機(jī)關(guān)相關(guān)人員進(jìn)行內(nèi)部懲戒，以期相關(guān)人員能按時(shí)出庭，接受法庭教育，以促進(jìn)行政爭(zhēng)議的解決。那么兩類(lèi)型的司法建議在實(shí)踐中的運(yùn)行現(xiàn)狀如何？是不是達(dá)到期待的效果？上述問(wèn)題，我們可以通過(guò)實(shí)踐一探究竟。

二、行政訴訟司法建議的實(shí)踐現(xiàn)狀及原因

行政訴訟司法建議在實(shí)踐發(fā)揮了一定的作用。如它創(chuàng)新了法院參與社會(huì)治理的手段；以溫和、柔性方式向行政機(jī)關(guān)提出建議，減少了法院和行政機(jī)關(guān)的沖突與矛盾；促進(jìn)了判決和裁定的落實(shí)，降低了司法運(yùn)營(yíng)的成本；在一定程度上預(yù)防了批量的行政糾紛的發(fā)生；有效地化解了行政爭(zhēng)議；監(jiān)督并引導(dǎo)了行政機(jī)關(guān)的行為等。但是也存在著如下問(wèn)題：

（一）直接關(guān)聯(lián)型司法建議難覓蹤跡

理想和現(xiàn)實(shí)總是有落差的，事實(shí)上在實(shí)踐中，直接關(guān)聯(lián)型司法建議很少見(jiàn)到。究其原因在于法院對(duì)于是否適用司法建議具有裁量權(quán)，更深層次的原因在于法律上沒(méi)有規(guī)定司法建議的法律效力，法院擔(dān)心司法建議的實(shí)施效果。④筆者在2018年6月～2019年1月期間曾電話或見(jiàn)面訪談河南省、湖南省、江西省、安徽省、河北省四省的72位行庭法官，95%的法官都認(rèn)為，強(qiáng)制執(zhí)行效果更直接，司法建議太“軟”。雖然該數(shù)據(jù)樣本很小，說(shuō)服力欠佳，但是它在一定程度上反映了法官的裁量權(quán)，直接減小了該類(lèi)型司法建議的適用空間。法院認(rèn)為既然行政機(jī)關(guān)決定拒絕履行判決和裁定，那么此時(shí)司法建議根本起不到作用或者說(shuō)起不到應(yīng)有的作用，況且行政機(jī)關(guān)不負(fù)有反饋和采納司法建議的義務(wù)，所以法院就直接避開(kāi)司法建議，在最后的階段采取強(qiáng)制手段去執(zhí)行判決和裁定，以此來(lái)避免因司法建議不被采納而損傷法院的權(quán)威。

（二）間接關(guān)聯(lián)型司法建議實(shí)施效果不佳

間接關(guān)聯(lián)型司法建議出現(xiàn)低回復(fù)率、低采納率、執(zhí)行效果差等現(xiàn)象。透過(guò)現(xiàn)象尋找事情發(fā)生的原因，在于如下幾個(gè)方面：

其一司法建議質(zhì)量低。由于政策的引導(dǎo)、推動(dòng)與號(hào)召，各個(gè)法院積極響應(yīng)并在審判活動(dòng)中大量適用司法建議，這些很多都是只關(guān)乎宏觀抽象、原則且缺乏操作性和模糊不貼合實(shí)際的司法建議，行政機(jī)關(guān)無(wú)法采納，所以導(dǎo)致很多司法建議“石沉大?！保灰?jiàn)“回復(fù)”的蹤跡；其二當(dāng)然也有行政機(jī)關(guān)方面的原因①法院一般將司法建議發(fā)送給被訴行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，所以本文將被訴機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)稱為司法建議的接收機(jī)關(guān)，將被訴行政機(jī)關(guān)稱為司法建議的接受機(jī)關(guān)。。一方面作為接收司法建議的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)認(rèn)為，司法建議的內(nèi)容本與自己無(wú)關(guān)。本機(jī)關(guān)既不是被告也不是第三人，當(dāng)然也沒(méi)有參與庭審，法院送來(lái)建議書(shū)是在給自己“找麻煩”，因此上級(jí)行政機(jī)關(guān)拒絕接收，更妄論將司法建議書(shū)傳送給下級(jí)行政機(jī)關(guān)了，所以在這種情況下，作為被告的行政機(jī)關(guān)與法院制作的司法建議書(shū)“未曾謀面”，更不可能接受和實(shí)施；另一方面，行政機(jī)關(guān)對(duì)司法建議重視程度低。即便是接收機(jī)關(guān)將該類(lèi)型的司法建議轉(zhuǎn)送給接收機(jī)關(guān)，也常常得不到接受機(jī)關(guān)的重視。原因在于，司法權(quán)與行政權(quán)都是國(guó)家的公權(quán)力，是分權(quán)制衡、相互監(jiān)督、相互制約的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)還認(rèn)為法院對(duì)行政機(jī)關(guān)發(fā)出司法建議司不僅偏離了權(quán)力結(jié)構(gòu)、模糊了行政權(quán)與司法權(quán)的權(quán)力分工，更是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)僭越的誘導(dǎo)因素②有學(xué)者也持此觀點(diǎn)。參見(jiàn)劉志欣．司法建議的正當(dāng)性問(wèn)題研究[J]．河北法學(xué)，2016，34（11）．，所以行政機(jī)關(guān)不認(rèn)同也不愿意接受司法建議；現(xiàn)實(shí)中，法院的人財(cái)物受制于行政機(jī)關(guān)，因此在中國(guó)當(dāng)下的實(shí)際中司法權(quán)實(shí)質(zhì)上是弱于行政權(quán)的，那么此時(shí)法院提出的“柔性的司法建議，行政機(jī)關(guān)則表現(xiàn)出“不屑一顧”或“嗤之以鼻”的態(tài)度，根本不把法院的司法建議放到“眼里”，不僅不回復(fù)，更無(wú)法談及采納；其三司法建議的法律效力法律不明確也是一個(gè)影響因素。由于法律效力不明確，因此它不能像行政判決和裁定那樣，得到行政機(jī)關(guān)相對(duì)高的執(zhí)行率，而且即便是法院的判決和裁定，有時(shí)候行政機(jī)關(guān)也視而不見(jiàn)，出現(xiàn)執(zhí)行難的問(wèn)題。

綜上，不管是直接關(guān)聯(lián)型司法建議還是間接關(guān)聯(lián)型司法建議在實(shí)踐中出現(xiàn)的困境都有諸多的原因所在，但它們有一個(gè)共同的原因，即司法建議的法律效力不明確。因此在提出對(duì)策之前，必須對(duì)司法建議的效力予以論證說(shuō)明。

三、行政訴訟司法建議的法律效力

由于法律效力不明確，司法建議在實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列的問(wèn)題。因此要在立法中對(duì)此予以明確。③為增強(qiáng)司法建議的靈活性和彈性，應(yīng)對(duì)不同類(lèi)型的司法建議差別性地賦予法律效力。參見(jiàn)馬榮，韓?。撍痉ńㄗh的法律效力[J]．人民司法，2011（21）．以法規(guī)范能否運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力④“強(qiáng)制力”是指各種國(guó)家合法行使的暴力，是一種依靠“命令——服從”方式實(shí)現(xiàn)特定目標(biāo)的力量和權(quán)威。參見(jiàn)羅豪才，宋功德．軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治[M]．法律出版社，2009．297．保證實(shí)施為分水嶺，將整個(gè)規(guī)范體系一分為二：能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施，有嚴(yán)格的假定條件、行為模式和法律后果的法律規(guī)范稱為硬法；其余的都不是運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范，它們共同構(gòu)成軟法。[3]縱觀司法建議的規(guī)范，我們只能看到假定條件和行為模式，卻不見(jiàn)其行為后果。⑤軟法是法律法規(guī)和規(guī)章中沒(méi)有規(guī)定法律責(zé)任即行為后果的條款。參見(jiàn)姜明安．軟法的興起與軟法之治[J]．中國(guó)法學(xué)，2006（2）．有些條款甚至沒(méi)有涉及假定條件，其結(jié)構(gòu)不夠完整。而且我們所看到的行政訴訟司法建議的條款大多只具有號(hào)召性、鼓勵(lì)性、協(xié)商性意義，我們只能將其歸于軟法的范疇之內(nèi)。但是據(jù)此認(rèn)為司法建議不具有法律效力的觀點(diǎn)也是不可取的，因?yàn)樗鳛槿嗣穹ㄔ簩?duì)于社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的回應(yīng)，它必然具有一定的法律效力。[4]如對(duì)特定的司法建議行政機(jī)關(guān)有反饋義務(wù)、對(duì)拒不出庭等行政機(jī)關(guān)相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行處罰、司法建議一旦被采納，相關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)反饋落實(shí)情況，這些都說(shuō)明司法建議具有一定的法律效力。因此我們可以采用軟法的相關(guān)理論承認(rèn)其法律效力，并將這種法律效力稱為弱強(qiáng)制力，這樣才能完美闡釋司法建議的特性。[5]

以司法建議內(nèi)容與法院審判過(guò)程的關(guān)聯(lián)度以及司法建議被實(shí)施的可能性作為司法建議法律效力的劃分標(biāo)準(zhǔn)，可以判斷直接關(guān)聯(lián)型司法建議的法律效力高于間接關(guān)聯(lián)型司法建議的效力。

首先直接關(guān)聯(lián)型司法建議與法院審判過(guò)程關(guān)聯(lián)度高；其次直接關(guān)聯(lián)型司法建議是為了讓行政機(jī)關(guān)接受法院的善意提醒，自覺(jué)履行生效判決和裁定。如果行政機(jī)關(guān)不接受提醒，不自覺(jué)履行判決和裁定，法院有國(guó)家賦予的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)作為后盾，最終判決和裁定會(huì)被法院強(qiáng)制執(zhí)行，此時(shí)行政機(jī)關(guān)也會(huì)丟失“顏面”。因?yàn)橹苯雨P(guān)聯(lián)型司法建議的目的是督促行政機(jī)關(guān)履行判決和裁定，所以它的內(nèi)容與法院判決和裁定的內(nèi)容基本相同，與其強(qiáng)制執(zhí)行損耗更多的司法資源，同時(shí)增加法院和行政機(jī)關(guān)的對(duì)抗和沖突，不如直接賦予此類(lèi)型的司法建議一定的法律效力，敦促行政機(jī)關(guān)自覺(jué)履行司法建議的內(nèi)容，也即是判決和裁定內(nèi)容。因此在司法建議發(fā)出后，行政機(jī)關(guān)有兩種選擇：第一是采納司法建議，執(zhí)行相關(guān)內(nèi)容，避免被強(qiáng)執(zhí)；第二是不采納司法建議，此時(shí)行政機(jī)關(guān)必須向法院及時(shí)回復(fù)，說(shuō)明沒(méi)有采納司法建議的原因和理由。同時(shí)，法院有權(quán)對(duì)行政機(jī)關(guān)的回復(fù)做嚴(yán)格的審查，如果認(rèn)為理由不能成立，應(yīng)建議上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)的相關(guān)負(fù)責(zé)人予以懲戒。①追究直接負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任是行政問(wèn)責(zé)的歸宿。表露對(duì)法院裁決的蔑視，就是表露一種對(duì)這一部門(mén)所提供的這種公共服務(wù)的故意漠視，并且也因此構(gòu)成了一項(xiàng)個(gè)人過(guò)錯(cuò)……唯一能將其填補(bǔ)的方式就是執(zhí)行公務(wù)員的個(gè)人責(zé)任制。參見(jiàn)肖萍,裴春光.行政裁判執(zhí)行制度研究——以對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行為視角[J].法學(xué)評(píng)論,2009（1）.

相比之下，間接關(guān)聯(lián)型司法建議的法律效力相對(duì)較弱。一方面，間接關(guān)聯(lián)型司法建議與案件的審判過(guò)程關(guān)聯(lián)度低。無(wú)論是對(duì)行政機(jī)關(guān)拒不到庭、中途退庭等行為進(jìn)行懲戒，還是對(duì)規(guī)范性文件的修改、廢除，都超出了法院的職權(quán)范圍；另一方面，法院發(fā)出的司法建議的內(nèi)容與判決和裁定的內(nèi)容大相徑庭。若行政機(jī)關(guān)不采納建議，法院均沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制執(zhí)行力作為后盾，即行政機(jī)關(guān)不回復(fù)、不采納司法建議，法院也無(wú)計(jì)可施。當(dāng)然關(guān)于規(guī)范性文件修改或廢除的司法建議法律效力較弱還有一個(gè)原因，對(duì)規(guī)范性文件合法與否的判斷，行政機(jī)關(guān)是權(quán)威和專(zhuān)業(yè)的，而法院卻是“門(mén)外漢”。所以法院對(duì)不作為判決和裁定根據(jù)的規(guī)范性文件只能提出質(zhì)疑和適當(dāng)建議，而不能做過(guò)多干涉。

總之法院提出的間接關(guān)聯(lián)型司法建議是針對(duì)拒不到庭、中途退庭等行為，目的是為了讓行政機(jī)關(guān)接受法庭教育，在以后的行政執(zhí)法活動(dòng)中規(guī)范自己的行為，避免再次違法；發(fā)出規(guī)范性文件的修改或廢除的司法建議，是為了避免因適用該規(guī)范性文件出現(xiàn)大量的行政糾紛，行政機(jī)關(guān)陷入敗訴的危險(xiǎn)。所以間接關(guān)聯(lián)型司法建議是為了讓行政機(jī)關(guān)變得“更好”，“我只是在這里幫助你”這句格言貼切地反映出，該司法建議是法院在幫助行政機(jī)關(guān)想辦法解決問(wèn)題，當(dāng)然也能概括出法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的“關(guān)懷”。[6]如果行政機(jī)關(guān)“不領(lǐng)情”，那么法院也“無(wú)可奈何”，只能任行政機(jī)關(guān)陷入風(fēng)險(xiǎn)的“深淵”中。所以該類(lèi)型的司法建議不要求行政機(jī)關(guān)作出回復(fù)、也不要求對(duì)落實(shí)情況進(jìn)行告知。

明確了各類(lèi)型司法建議的效力，方能對(duì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題提出應(yīng)對(duì)策略。

四、行政訴訟司法建議的應(yīng)對(duì)策略

基于司法建議在法治建設(shè)中發(fā)揮的有益作用，行政訴訟司法建議并不能像一些學(xué)者主張的那樣進(jìn)行廢止。②有學(xué)者主張廢除該類(lèi)型司法建議。但筆者持有相反的觀點(diǎn)：在當(dāng)今行政案件的基數(shù)越來(lái)越大（特別是實(shí)行立案登記制以來(lái)），行政案件判決和裁定結(jié)案率越來(lái)越高，伴隨而來(lái)的行政訴訟執(zhí)行案件越來(lái)越多，那么此種類(lèi)型的司法建議不僅必不可少，而且尤為重要。之所以說(shuō)以判決和裁定結(jié)案的比率越來(lái)越高，是因?yàn)楫?dāng)今行政訴訟調(diào)解的高潮已經(jīng)過(guò)去，以調(diào)解結(jié)案的案件數(shù)量在降低。筆者曾對(duì)河南省高院和湖南省高院以及江西省高院行庭法官進(jìn)行訪談，三省法官均表示，現(xiàn)在對(duì)行政案件不像“大調(diào)解”時(shí)期那樣能調(diào)則調(diào)，現(xiàn)在是能判則判，所以判決和裁定結(jié)案率高，判決和裁定執(zhí)行類(lèi)案件多，發(fā)出此類(lèi)司法建議的可能性增大。故而面對(duì)司法建議在實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題，不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要、難以起到應(yīng)有的支撐和保障作用的時(shí)候，我們應(yīng)保持清醒的頭腦積極尋找解決路徑和對(duì)策。[7]

1．積極運(yùn)用直接關(guān)聯(lián)型司法建議

法院應(yīng)重視直接關(guān)聯(lián)型司法建議的運(yùn)用。除了前述賦予直接關(guān)聯(lián)型敵法建議較強(qiáng)的法律效力、建立回復(fù)反饋機(jī)制以外，還應(yīng)在法院內(nèi)部建立激勵(lì)機(jī)制。由于法院擔(dān)心司法建議的使用因不被采納而損害司法的權(quán)威，有些法官不善于用或者說(shuō)對(duì)司法建議避而不用，如前所述，直接關(guān)聯(lián)型司法建議在實(shí)踐中幾乎看不到蹤跡。所以建立激勵(lì)機(jī)制有利于鼓勵(lì)法官靈活地運(yùn)用司法建議來(lái)處理問(wèn)題。③此時(shí)鼓勵(lì)法院采用司法建議書(shū)方式并不是像部分學(xué)者所持的觀點(diǎn)那樣：是法院角色分裂，一方面本著其司法裁判角色，需要對(duì)進(jìn)入訴訟的各類(lèi)行政行為進(jìn)行審查得出具有權(quán)威的結(jié)論；另一方面因?yàn)闄?quán)威的弱化，本著社會(huì)和諧維護(hù)者的使命，有必要以公文等弱于判決書(shū)的表現(xiàn)形式委婉地對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為提出各類(lèi)司法建議。（參見(jiàn)黃學(xué)賢,丁鈺.行政審判中的司法建議制度運(yùn)行分析——以江蘇法院為視角[J].行政法學(xué)研究,2011（3）.）而且此時(shí)對(duì)行政機(jī)關(guān)提出司法建議能夠節(jié)省司法運(yùn)營(yíng)的成本，減少財(cái)富的消耗，同時(shí)彌補(bǔ)硬法的不足。建立激勵(lì)機(jī)制要依司法建議的采納率為標(biāo)準(zhǔn)，而不能依司法建議數(shù)量的多寡來(lái)衡量。因?yàn)槭欠癜l(fā)出司法建議法官有裁量權(quán)，如果依靠數(shù)量設(shè)置考核標(biāo)準(zhǔn)，有可能會(huì)造成司法建議的濫用。當(dāng)然也不能依靠回復(fù)率，一方面是因?yàn)橛行╊?lèi)型的司法建議根本不需要回復(fù)，是靠行政機(jī)關(guān)的采納才能看出實(shí)際效果。另一方面行政機(jī)關(guān)的回復(fù)有些只是形式上的，實(shí)際情況可能是回復(fù)之后將司法建議置之不顧根本沒(méi)有落實(shí)。所以依靠采納率即司法建議的具體落實(shí)情況作為獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制的標(biāo)準(zhǔn)，才更具有科學(xué)性。當(dāng)然司法建議的真正的落實(shí)情況達(dá)到怎樣的標(biāo)準(zhǔn)才算采納以及采納率怎樣統(tǒng)計(jì)，在實(shí)踐中可能也是一個(gè)問(wèn)題。

2．保障間接關(guān)聯(lián)型司法建議實(shí)施效果

雖然間接關(guān)聯(lián)型司法建議的法律效力較弱，但由于司法建議的質(zhì)量差、行政機(jī)關(guān)對(duì)司法建議重視程度低是該類(lèi)司法建議實(shí)施效果差的主要原因，所以為保證其效果還要從質(zhì)量抓起、從提高行政機(jī)關(guān)的重視程度入手。

質(zhì)量保障機(jī)制。雖然司法建議本身只是一種“建議”，至于發(fā)出的司法建議是否會(huì)被采納以及被采納到何種程度的主動(dòng)權(quán)不在法院而在于被建議對(duì)象，但法院唯一能做的就是在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)發(fā)出高質(zhì)量的司法建議。因?yàn)樗痉ńㄗh只有質(zhì)量過(guò)硬，才有說(shuō)服力、執(zhí)行力和生命力。[8]我們有理由相信貼合實(shí)際且具有可操作性的合法合理的司法建議應(yīng)該是受行政機(jī)關(guān)歡迎的，因?yàn)橥瑸閲?guó)家機(jī)關(guān)他們的目標(biāo)是相同的，都承擔(dān)著為人民美好生活?yuàn)^斗的使命，法院不會(huì)無(wú)故“找茬兒”，行政機(jī)關(guān)也不會(huì)選擇拒絕正確而堅(jiān)持錯(cuò)誤。提高司法建議的質(zhì)量，具體而言要提高法官的素質(zhì)，打造精良的司法隊(duì)伍；要增強(qiáng)法官的責(zé)任感，不能做“面子工程”走過(guò)場(chǎng)，不能為了提建議而提建議，提出的建議要具有針對(duì)性①一份有針對(duì)性講究語(yǔ)言藝術(shù)的司法建議，往往能取得事半功倍的理想效果。參見(jiàn)楊雪海，陳小和．淺談行政訴訟中司法建議的正確運(yùn)用和作用[J]．上海人大月刊，1992（7）．；還要給行政機(jī)關(guān)多做溝通，了解相關(guān)事實(shí)和真相，提出切合實(shí)際的司法建議，防止泛泛而談地作一番空洞說(shuō)教。

配合機(jī)制。司法建議發(fā)揮應(yīng)有的作用，需要行政機(jī)關(guān)的配合。由于司法建議往往發(fā)給被訴行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)，真正落實(shí)的是被訴行政機(jī)關(guān)，顯然配合機(jī)制需要接收機(jī)關(guān)和接受機(jī)關(guān)的共同配合。首先，接收機(jī)關(guān)要起到“傳送帶”的作用，盡職盡責(zé)地把司法建議的內(nèi)容轉(zhuǎn)遞給接受機(jī)關(guān)，若因?yàn)榻邮諜C(jī)關(guān)的失職行為導(dǎo)致接受機(jī)關(guān)無(wú)法接到司法建議，那么接收機(jī)關(guān)的直接責(zé)任人和相關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)受到一定的懲戒；其次，當(dāng)接收機(jī)關(guān)把司法建議轉(zhuǎn)遞給接受機(jī)關(guān)時(shí)，接受機(jī)關(guān)應(yīng)表現(xiàn)出尊重司法的態(tài)度，認(rèn)真研讀司法建議的內(nèi)容，如果所提建議確實(shí)切中“己害”，能診治自己的“病灶”，那么行政機(jī)關(guān)就應(yīng)持虛心整改的姿態(tài)，采納司法建議。②軟法規(guī)范因其效力包含較弱的強(qiáng)制性，因此接受機(jī)關(guān)只有在自身利益最大化的驅(qū)使下才有動(dòng)力自愿遵從或者服從軟法規(guī)范，從而能夠最大限度實(shí)現(xiàn)其效力，產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，所以當(dāng)司法建議有益于接受機(jī)關(guān)時(shí)，接受機(jī)關(guān)應(yīng)采納落實(shí)。參見(jiàn)羅豪才，宋功德．軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治[M]．北京：法律出版社，2009．311．而如果司法建議不切合實(shí)際、缺乏操控性和可行性，那么行政機(jī)關(guān)可以對(duì)不予采納，并可以向法院說(shuō)明理由，以示對(duì)法院司法權(quán)的尊重。最后，接收機(jī)關(guān)要做好監(jiān)督工作，作為接受機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)，對(duì)接受機(jī)關(guān)司法建議的處理情況有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。只有接收機(jī)關(guān)做好傳遞和監(jiān)督工作，接受機(jī)關(guān)做好落實(shí)和相應(yīng)的反饋工作，行政訴訟司法建議才能落地，進(jìn)而才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用和功效。

若使得司法建議真正的發(fā)揮其應(yīng)有的作用，除上述對(duì)策外，還需要以下保障機(jī)制：

分類(lèi)機(jī)制。如前文分析論證，之所以建立分類(lèi)機(jī)制是因?yàn)椴煌?lèi)型的司法建議的法律效力強(qiáng)弱是不同的，法院可以根據(jù)不同的情況提出具有針對(duì)性的司法建議，且由于司法建議的法律效力不同，法院對(duì)司法建議發(fā)出后所采取的監(jiān)督手段和監(jiān)督強(qiáng)度也不同。如果不進(jìn)行分類(lèi)，司法建議不僅發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，而且很可能造成司法資源的浪費(fèi)。

公開(kāi)機(jī)制。司法建議是法院發(fā)出的如同判決一樣的法律文書(shū)，可以參照判決和裁定文書(shū)上網(wǎng)，公開(kāi)可查，這不僅能為類(lèi)似的案件提供有益借鑒，也可以將司法建議面向社會(huì)，接受公眾的監(jiān)督。行政訴訟司法建議的公開(kāi)要注意兩個(gè)問(wèn)題，首先是涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私等不宜公開(kāi)的事項(xiàng)的不能公開(kāi)。其次是直接關(guān)聯(lián)型司法建議多行政訴訟原告權(quán)益得到快速的保護(hù)，司法建議若被采納會(huì)降低司法成本，所以這種類(lèi)型的司法建議除特殊情況應(yīng)當(dāng)一律公開(kāi)。而間接關(guān)聯(lián)型司法建議是為了給行政機(jī)關(guān)提供有益建議，讓行政機(jī)關(guān)變得更好，使其在社會(huì)管理中的行政執(zhí)法活動(dòng)更順利，此類(lèi)型的司法建議是否公開(kāi)可以由法院視情況而定。

余論

司法建議作用的發(fā)揮和法院地位的穩(wěn)固需要多種制度的共同作用，倘若將更多的重?fù)?dān)分派給司法建議制度，那么其將發(fā)揮不了應(yīng)有的作用，不能承受其重。對(duì)法院而言，行政判決和裁定永遠(yuǎn)是主角，處于中心地位，起主導(dǎo)作用；而司法建議是配角，處于相對(duì)邊緣的位置，起輔助作用。所以法官不能將司法建議的適用范圍逾越其固有的紅線，更不能司法建議的分量看的過(guò)重甚至以建議代替判決，當(dāng)然也不能讓司法建議永遠(yuǎn)躺在法條里睡眠。法官要集中智慧，在實(shí)踐中將司法判決和裁定與司法建議配合使用，司法建議自身要扮演好謙抑輔助角色，不過(guò)分侵蝕法院通過(guò)判決方式實(shí)現(xiàn)合法性判斷的空間，行政訴訟也應(yīng)該具備足夠的制度能力，能夠?qū)⑴袥Q和裁定模式作為主要制度武器當(dāng)判則判，以期司法建議和訴訟判決和裁定能達(dá)到“黃金搭檔”的效果。[9]