宋 姝

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、大股東掏空行為分析

現(xiàn)代公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，股權(quán)結(jié)構(gòu)分散引發(fā)管理者與股東之間以及大股東與中小股東之間的代理問題。La Porta等認(rèn)為隨著公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益集中，公司中大股東和小股東之間的代理問題在世界大多數(shù)公司中更為普遍。[1]相對于西方國家公司股權(quán)結(jié)構(gòu)，我國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出“一股獨(dú)大”的特征，大股東與小股東之間代理問題更為嚴(yán)重，[2]例如，濟(jì)南輕騎集團(tuán)巨額欠款、三九醫(yī)藥占用公司資金、猴王股份等事件，突顯了我國大股東侵犯公司及中小股東利益問題的嚴(yán)重性。La Porta等將大股東利用在公司中占據(jù)優(yōu)勢地位，濫用股東權(quán)利侵害公司、中小股東利益的行為形象地稱為大股東“掏空”行為。[3]市場主體被認(rèn)為是理性的經(jīng)濟(jì)人，在機(jī)會(huì)主義及自身利益最大化的驅(qū)使下，大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢控制公司進(jìn)行掏空行為將原屬于公司及中小股東的利益不當(dāng)轉(zhuǎn)移至自身手中，侵害了公司及中小股東的利益，并且大股東掏空行為將造成公司信息透明度降低并導(dǎo)致資源配置效率低下，進(jìn)而再次損害公司及中小股東利益。在大股東掏空公司、中小股東無力阻止的情況下，只得用腳投票退出公司，進(jìn)而導(dǎo)致公司股票市場喪失其融資功能，最后致使公司退市或破產(chǎn)。[4]

關(guān)于大股東掏空行為的治理國內(nèi)外學(xué)者已經(jīng)進(jìn)行了廣泛研究。國內(nèi)研究文獻(xiàn)主要集中于以下方面：一是獨(dú)立董事制度。有學(xué)者采用實(shí)證研究方法得出結(jié)論，獨(dú)立董事本地任職可以有效地監(jiān)督大股東掏空行為，并且認(rèn)為女性獨(dú)立董事能夠加強(qiáng)對大股東掏空行為的抑制。[5]二是公司高管的監(jiān)督作用。通過對2007－2016年A股市場數(shù)據(jù)研究發(fā)現(xiàn)，公司縱向兼任高管可以加強(qiáng)股東間的利益協(xié)調(diào)，抑制大股東掏空行為。[6]三是機(jī)構(gòu)投資者的抑制作用。在上市公司控制權(quán)變更時(shí)，前控制人在轉(zhuǎn)讓股份前仍對公司具有控制力，仍具有掏空能力，在通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓控制權(quán)前一年，公司異常關(guān)聯(lián)交易增加，通過機(jī)構(gòu)投資者持股可以抑制前控制人的掏空行為。[7]四是問詢函監(jiān)管。研究表明年報(bào)問詢函作為我國證券市場的重要監(jiān)管機(jī)制對大股東掏空行為具有顯著的抑制功能，并且在法治環(huán)境較差的地區(qū)，問詢函對抑制大股東掏空行為更為有效。[8]國外學(xué)者La Porta等對于如何保護(hù)投資者提出三種假說：證券法無關(guān)假說、公共實(shí)施假說、私人實(shí)施假說。證券法無關(guān)假說主張對證券市場采取無為而治，通過市場機(jī)制進(jìn)行治理，公共實(shí)施假說主張政府進(jìn)行積極干預(yù)，私人實(shí)施假說主張政府干預(yù)是需要的，但可以不通過政府具體執(zhí)行。[9]Djankov通過對跨國數(shù)據(jù)研究得出，公司事前的信息披露和其他的非關(guān)聯(lián)股東審批可以有效地抑制大股東掏空行為。[10]

關(guān)于大股東掏空行為的治理，國內(nèi)外的研究更多是從獨(dú)立董事制度、政府監(jiān)管、信息披露等方面進(jìn)行研究，并提出了一些治理機(jī)制，但現(xiàn)有的治理機(jī)制并不能夠有效地抑制大股東掏空行為。本文認(rèn)為，大股東掏空行為侵害了中小股東權(quán)益，中小股東存在監(jiān)督大股東掏空行為的動(dòng)機(jī)，中小股東通過股東大會(huì)行使投票權(quán)可以有效地監(jiān)督大股東掏空行為。

二、中小股東監(jiān)督大股東掏空行為理論證成

（一）股東大會(huì)為中小股東監(jiān)督大股東掏空提供了途徑

現(xiàn)代公司股權(quán)結(jié)構(gòu)日益分散，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，引發(fā)公司股東與公司經(jīng)營者之間代理沖突，并由此引發(fā)公司治理問題。關(guān)于公司的治理可大致分為公司內(nèi)部治理與公司外部治理，公司內(nèi)部治理主要包括公司股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事、高管的激勵(lì)與約束等方面，外部治理主要包括公司控制權(quán)市場、銀行、機(jī)構(gòu)投資者治理等方面。[11]股東大會(huì)由公司全體股東組成，是公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)[12]，發(fā)揮著表達(dá)股東利益需求、監(jiān)督公司運(yùn)營的功能[13]，股東大會(huì)作為公司內(nèi)部治理機(jī)制具有權(quán)威高、低成本、靈活性特征，并且可與其他公司治理機(jī)制形成替代或互補(bǔ)關(guān)系，例如在董事會(huì)的治理機(jī)制無法有效保護(hù)股東利益時(shí)，可以通過股東大會(huì)行使監(jiān)督權(quán)，再如，積極股東可以行使提案權(quán)改善公司經(jīng)營管理。[14]因此，股東大會(huì)在公司治理中發(fā)揮著重要作用。公司作為市場經(jīng)濟(jì)中獨(dú)立的主體，其具有獨(dú)立的意思表示，但其作為社會(huì)團(tuán)體組織其意思表示需要通過特定的機(jī)制，股東大會(huì)由全體股東組成，代表著全體股東利益。是公司的意思產(chǎn)生機(jī)構(gòu)、決議產(chǎn)生機(jī)構(gòu)，股東大會(huì)通過特定的召集、表決機(jī)制匯集不同股東的利益訴求，并將不同股東的利益訴求通過一定的表決機(jī)制加以整合，最終形成公司的決議。股東大會(huì)是股東的利益表達(dá)機(jī)關(guān)，為股東表達(dá)自身利益訴求提供了途徑，因此，中小股東可以通過股東大會(huì)表達(dá)自身利益需求，股東大會(huì)為中小股東監(jiān)督大股東掏空行為提供了途徑。

（二）中小股東具有監(jiān)督大股東掏空的動(dòng)機(jī)

大股東與中小股東獲取信息能力存在較大差異，公司治理中信息不對稱、中小股東參與公司治理成本較高，造成中小股東參與公司治理存在“搭便車”心理。[15]但造成中小股東“搭便車”心理并非因中小股東自身意愿，其更多是一種無奈之舉，我國股份公司呈現(xiàn)出“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀，小股東參與公司治理受到大股東的排擠，致使其無法有效參與公司治理，進(jìn)而導(dǎo)致“搭便車”心理。但“搭便車”心理的存在也不能否認(rèn)中小股東具有參與公司治理的需求和動(dòng)機(jī)：

第一，股東出資設(shè)立公司其最終目的是通過公司獲取利潤，股東以其私人財(cái)產(chǎn)權(quán)向公司出資并以此為對價(jià)獲得公司股權(quán)，股東對公司享有利潤分配請求權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)請求權(quán)，是公司實(shí)際所有人。公司的經(jīng)營狀況直接影響著股東的權(quán)益，據(jù)《中國證券報(bào)》調(diào)查顯示，有65%的股東表示愿意參加股東大會(huì)[16]。

第二，有學(xué)者認(rèn)為大股東與中小股東之間是委托代理關(guān)系，中小股東將財(cái)產(chǎn)交于大股東，由大股東負(fù)責(zé)經(jīng)營，中小股東應(yīng)當(dāng)積極行使監(jiān)督權(quán)，以維護(hù)自身利益。[17]此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)投票制有效降低了股東參與股東大會(huì)成本，據(jù)2010年深交所數(shù)據(jù)顯示，互聯(lián)網(wǎng)投票制的應(yīng)用使得中小股東在股權(quán)分置改革中參與率從1%提高至13%，[18]中小股東參與股東大會(huì)逐漸從“消極”轉(zhuǎn)向“積極”。

第三，在股權(quán)較為集中的公司，“一股獨(dú)大”致使大股東可以控制公司，在利益的驅(qū)使下，大股東將通過關(guān)聯(lián)交易等手段侵害中小股東利益。[19]對此，中小股東可以選擇“用腳投票”離開公司，亦可以選擇“用手投票”積極參與公司治理，但實(shí)踐中，隨著股東法律意識的提高，中小股東聯(lián)合起來抵制大股東的案例并不罕見，格力電器、深康佳推選董事案均表明，中小股東為了自身利益具有監(jiān)督大股東掏空行為的動(dòng)機(jī)。

（三）中小股東具有監(jiān)督大股東的能力

關(guān)于中小股東參與公司治理的效果主要有有效說與無效說兩種觀點(diǎn)。有效說認(rèn)為，中小股東通過投票權(quán)參與公司治理可以有效減少代理問題。[20]無效說認(rèn)為中小股東具有“搭便車”偏好，且缺乏參與公司治理的相關(guān)專業(yè)知識，無法有效地參與公司治理。[21]本文贊同有效說，理由如下。從理論層面分析，中小股東中持股比例較大的股東，尤其是機(jī)構(gòu)投資者對公司治理并非完全冷漠，尤其引入互聯(lián)網(wǎng)投票系統(tǒng)，降低了股東參與股東大會(huì)成本，激發(fā)了中小股東參與公司治理的積極性。同時(shí)，我國對于上市公司規(guī)定了嚴(yán)格的信息披露制度，中小股東可以獲取相關(guān)信息，并且中小股東中持股比例較大的股東、機(jī)構(gòu)投資者往往具有豐富的投資經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識。因此，有理由相信中小股東可以有效地參與公司治理，監(jiān)督大股東掏空行為。從實(shí)踐層面分析，在深康佳董事推選案中，深康佳總部廠區(qū)更新項(xiàng)目是一項(xiàng)非常好的項(xiàng)目，由深康佳開發(fā)預(yù)估可賺取10～15億的利潤，但作為深康佳第一大股東的華僑城集團(tuán)與深康佳展開土地爭奪，造成深康佳公司中小股東原本可得80%的權(quán)益減少至56%，之后中小股東聯(lián)合起來提案選舉董事會(huì)成員，并通過互聯(lián)網(wǎng)投票、累積投票制在推選董事上大獲全勝。[22]再如，格力電器董事會(huì)選舉中，中小股東積極參與并利用累計(jì)投票制成功阻止了大股東提名董事的任選。[23]此外，多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)者通過實(shí)證分析法、文獻(xiàn)分析法研究了中小股東參與公司治理可以有效抑制大股東掏空行為。①王昌銳、譚鑫在《中小股東公司治理參與度及其權(quán)益保護(hù)機(jī)制研究》一文中認(rèn)為，中小股東積極參與公司治理，能有效遏制諸如關(guān)聯(lián)交易情況的發(fā)生，中小股東權(quán)益在很大程度上能得到有效保護(hù)。衛(wèi)鵬在《互聯(lián)網(wǎng)背景下中小股東參與公司治理的策略》一文中提出中小股東參與公司治理能夠有效地遏制控股股東對中小股東的利益侵占。郭孟竺、王艷麗在《大股東掏空及其治理分析》一文中提出應(yīng)賦予中小股東更多話語權(quán)以抑制大股東的掏空行為。

三、中小股東監(jiān)督權(quán)大股東掏空法律障礙

為保障中小股東參與公司治理，現(xiàn)行《公司法》賦予股東臨時(shí)股東大會(huì)召集權(quán)、表決權(quán)、知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、代表訴訟等權(quán)利，但僅賦予中小股東相應(yīng)權(quán)利，而不對影響中小股東參與公司治理的障礙進(jìn)行革新，則仍無法有效發(fā)揮中小股東監(jiān)督大股東掏空行為的作用。[24]影響中小股東監(jiān)督大股東掏空行為最主要的因素有兩個(gè)：一是使中小股東有動(dòng)機(jī)參與監(jiān)督，二是讓中小股東有能力監(jiān)督。

中小股東監(jiān)督動(dòng)機(jī)方面。激發(fā)中小股東監(jiān)督大股東掏空行為的積極性，即應(yīng)轉(zhuǎn)變中小股東“搭便車”的心理，確保能讓更多的中小股東參與股東大會(huì)，引導(dǎo)中小股東從“消極主義”向“積極主義”轉(zhuǎn)變。然而，我國現(xiàn)行《公司法》在激發(fā)中小股東監(jiān)督動(dòng)機(jī)方面仍存在以下不足：一是臨時(shí)股東大會(huì)召集權(quán)規(guī)定過嚴(yán)?！豆痉ā返?00條規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東才有臨時(shí)股東大會(huì)召集請求權(quán)。股份公司股權(quán)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)大股東“一股獨(dú)大”，中小股東持股分散，以持有公司10%以上股份為標(biāo)準(zhǔn)，無疑從實(shí)質(zhì)上剝奪了中小股東臨時(shí)股東大會(huì)召集請求權(quán)。二是股東臨時(shí)提案權(quán)規(guī)定過嚴(yán)?！豆痉ā返?02條第2款規(guī)定，單獨(dú)或者合計(jì)持有公司3%以上股份的股東，可以在股東大會(huì)召開10日前提出臨時(shí)提案并書面提交董事會(huì)。賦予中小股東提案權(quán)可以實(shí)現(xiàn)中小股東對董事會(huì)、大股東不當(dāng)行為的監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)公司治理權(quán)力的制衡，[25]例如，深佳康中小股東聯(lián)合行使提案權(quán)提名董事抵制了大股東的掏空行為。然而，我國中小股東持股比例較小，3%的標(biāo)準(zhǔn)不利于激發(fā)中小股東行使提案權(quán)的積極性。三是股東網(wǎng)絡(luò)投票制度規(guī)定不足。前文已述，互聯(lián)網(wǎng)投票系統(tǒng)的引入激發(fā)了中小股東參與股東大會(huì)的積極性，但關(guān)于股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票制度的規(guī)定散見于證監(jiān)會(huì)及滬深兩大證券交易所的規(guī)范性文件中，其系統(tǒng)性、權(quán)威性、保障性不足，并且在《公司法》尚未確認(rèn)的前提下其合法性存在質(zhì)疑，因此，《公司法》有必要對股東大會(huì)網(wǎng)絡(luò)投票制的法律地位、適用范圍等進(jìn)行明確規(guī)定。

中小股東監(jiān)督能力方面。激發(fā)中小股東監(jiān)督大股東掏空行為動(dòng)機(jī)是前提，要確保中小股東監(jiān)督作用的有效發(fā)揮還需要確保中小股東有能力監(jiān)督。我國現(xiàn)行《公司法》在保障中小股東監(jiān)督能力方面存在以下不足：一是信息披露規(guī)定不完善。反對中小股東具有監(jiān)督能力的觀點(diǎn)認(rèn)為，中小股東無法有效獲取公司信息，無法有效行使監(jiān)督權(quán)。[26]公司信息披露程度直接決定著中小股東監(jiān)督權(quán)行使的效果。當(dāng)前《證券法》及證監(jiān)會(huì)、深滬交易所規(guī)范性文件關(guān)于上市公司信息披露已經(jīng)形成了較為完善的信息披露制度，但對于非上市股份公司信息披露僅停留在《公司法》第97條、102條規(guī)定，無法滿足中小股東行使監(jiān)督權(quán)的需求。二是股東大會(huì)表決機(jī)制不完善。要確保中小股東有效行使監(jiān)督權(quán)，則應(yīng)確保中小股東有能力否決大股東掏空公司的決議?，F(xiàn)行《公司法》第103條規(guī)定股東出席股東大會(huì)會(huì)議，所持每一股份有一表決權(quán)，并且一般事項(xiàng)經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過即可，我國股份公司“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)將使中小股東難以否決大股東的提案，研究表明利用關(guān)聯(lián)交易掏空是大股東獲取私人利益的主要手段[27]，掏空形式主要有資金占有[28]、關(guān)聯(lián)擔(dān)保[29]、非公允關(guān)聯(lián)交易[30]。然而，現(xiàn)行公司法關(guān)于關(guān)聯(lián)交易僅在16條對關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)定應(yīng)經(jīng)股東大會(huì)決議，并要求關(guān)聯(lián)股東回避，但對于非公允關(guān)聯(lián)交易則缺乏規(guī)定，致使中小股東難以抑制大股東通過非公允交易掏空公司行為。

四、公司法應(yīng)對中小股東監(jiān)督大股東掏空行為的回應(yīng)

2018年全國人大將《公司法》修改列入立法規(guī)劃，2019年全國人大法工委正式啟動(dòng)了《公司法》修改的立法工作。自2005年我國《公司法》進(jìn)行全面修訂以來，關(guān)于公司治理的實(shí)踐在不斷地變化，關(guān)于大股東掏空治理一直是學(xué)界研究的重點(diǎn)，隨著中小股東法律意識的提高，中小股東監(jiān)督大股東掏空正在成為一種新的治理方式，中小股東正在由“消極主義”轉(zhuǎn)向“積極主義”，這要求《公司法》對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)幕貞?yīng)。

一是完善臨時(shí)股東大會(huì)召集制度。臨時(shí)股東大會(huì)制度作為股東參與公司治理的重要制度，為股東監(jiān)督制約控股股東、董高的不當(dāng)行為，保護(hù)公司及自身合法權(quán)益提供了途徑。為避免股東濫用臨時(shí)股東大會(huì)召集請求權(quán)，《公司法》規(guī)定了較高的持股比例要求，但我國股份公司大股東掏空行為嚴(yán)重，“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)致使中小股東難以行使臨時(shí)股東大會(huì)召集請求權(quán)。關(guān)于臨時(shí)股東大會(huì)召集請求權(quán)行使條件，《公司法》應(yīng)放寬股東持股比例要求，可以借鑒日本、韓國、我國臺灣的規(guī)定，將持股比例10%降為3%較為合理，為避免中小股東濫用權(quán)利，可以設(shè)置連續(xù)持股6個(gè)月的持股期限限制，并且要求股東提交書面申請并說明理由。此外，為了賦予公司更大自治權(quán)，可允許公司依照其公司章程作出更寬松的條件規(guī)定。

二是完善股東臨時(shí)提案制度。股東臨時(shí)提案權(quán)是股東參與公司治理，監(jiān)督控股股東、董高的重要措施。由于我國《公司法》關(guān)于股東臨時(shí)提案權(quán)的行使標(biāo)準(zhǔn)過于僵硬，標(biāo)準(zhǔn)較高，加之我國股份公司“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)特征，致使股東臨時(shí)提案權(quán)被大股東所壟斷。為激發(fā)中小股東積極參與公司治理，《公司法》可從兩方面完善股東臨時(shí)提案制度：一是降低股東持股比例要求，由3%降至1%，以使更多中小股東提案權(quán)。二是為防止股東臨時(shí)提案權(quán)的濫用，可以將原持股比例單一標(biāo)準(zhǔn)改為“持股比例”＋“持股期限”雙重標(biāo)準(zhǔn)，持股期限可借鑒日本做法要求連續(xù)持股6個(gè)月，并且增加持股期間要求可有利于引導(dǎo)股東長期持股理念的形成。

三是明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)投票制?！豆痉ā纷鳛楣局卫淼幕痉?，為激發(fā)中小股東監(jiān)督大股東掏空行為，應(yīng)從以下方面構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)投票制度：一是明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)投票制度的法律地位，將網(wǎng)絡(luò)投票作為股東行使表決權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)等的一種合法方式。二是明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)投票制的適用主體，從國外立法例分析，網(wǎng)絡(luò)投票制通常適用于股份公司或上市公司，但本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)投票制成本低、便于股東參與股東大會(huì)，網(wǎng)絡(luò)投票制應(yīng)適用于所有類型的公司。三是明確網(wǎng)絡(luò)投票制適用范圍，對于哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)適用網(wǎng)絡(luò)投票制，本文認(rèn)為應(yīng)遵循公司自治，交由公司章程規(guī)定，但為確保中小股東能夠通過網(wǎng)絡(luò)投票制行使監(jiān)督權(quán)，可以規(guī)定對于單獨(dú)或聯(lián)合持股比例達(dá)到1%的股東可以提出采用網(wǎng)絡(luò)投票制的申請。四是對于網(wǎng)絡(luò)投票制的系統(tǒng)選擇、通知程序、投票時(shí)間的等事項(xiàng)可以交由公司章程進(jìn)行規(guī)定。

四是完善信息披露制度。當(dāng)前，公司事前將股東大會(huì)決議有關(guān)信息充分向股東披露是中小股東科學(xué)行使投票權(quán)、監(jiān)督大股東掏空的前提。為此，《公司法》第102條可做以下修改：完善股東大會(huì)召開通知內(nèi)容，出應(yīng)將會(huì)議召開的時(shí)間、地點(diǎn)和審議的事項(xiàng)告知股東外，有關(guān)審議事項(xiàng)的相關(guān)信息亦應(yīng)向股東充分披露，尤其涉及關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)擔(dān)保、重大資產(chǎn)購買或出售等事項(xiàng)應(yīng)在股東大會(huì)召開前充分向股東披露。

五是完善股東大會(huì)表決機(jī)制。為避免股東大會(huì)成為大股東的“一言堂”，《公司法》修改應(yīng)做以下方面修改：一是擴(kuò)大股東大會(huì)關(guān)聯(lián)股東回避適用范圍，將控股股東、實(shí)際控制人與公司的關(guān)聯(lián)交易納入股東大會(huì)決議事項(xiàng)，并規(guī)定關(guān)聯(lián)股東表決權(quán)排除。對于其他股東與公司的關(guān)聯(lián)交易規(guī)定則交由公司章程具體規(guī)定，并且賦予單獨(dú)或合計(jì)持股3%的股東有權(quán)請求將股東與公司關(guān)聯(lián)交易提交股東大會(huì)表決，以實(shí)現(xiàn)交易便捷與中小股東保護(hù)的平衡。二是建立質(zhì)疑回應(yīng)制度，對于股東大會(huì)決議事項(xiàng)，雖然中小股東無法有效阻止決議的通過，但在中小股東投反對票達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以要求提案的大股東、公司董高向中小股東作出回應(yīng)。