李昌庚

一、國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制的可行性與特殊性

對于一般意義上的普通商事企業(yè)而言，企業(yè)高管主要通過公司法、合伙企業(yè)法等私法規(guī)范得以調(diào)整，企業(yè)高管業(yè)績考核及其薪酬激勵在股東意思自治、公司治理中得以有效管制，因而就沒有凸顯所謂的企業(yè)高管業(yè)績考核問題。但國有企業(yè)不同于一般意義上的普通商事企業(yè)，國企股東的特殊性很容易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”問題，國企高管所涉及的業(yè)績考核及其薪酬激勵等諸多問題并非市場自身的力量，以及股東意思自治、公司治理及其相應(yīng)的私法規(guī)范所能解決，更多需要國有企業(yè)特殊立法等公法規(guī)范以及公權(quán)力規(guī)制加以解決。在國有企業(yè)改革尚未完全到位，尤其在商業(yè)競爭類與非商業(yè)競爭類大量混合的情形下，在國有企業(yè)特殊立法等公法規(guī)范尚不完善、公權(quán)力規(guī)制不足的背景下，國企高管業(yè)績考核及其薪酬激勵問題尤為凸顯。隨著社會發(fā)展，逐步通過科學(xué)和法律這些理性與和平的工具改良世界已經(jīng)成為主流。(1)參見[法]尼摩：《什么是西方：西方文明的五大來源》，閻雪梅譯，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，第197頁。因此，將國企高管業(yè)績考核納入法治軌道就成為必然，法律規(guī)制就成為國企高管業(yè)績考核的重要選項，這也是國企高管薪酬激勵制度事前法律規(guī)制的重要步驟和內(nèi)容。

即便我國國有企業(yè)改革到位，國有企業(yè)高管業(yè)績考核相比普通商事企業(yè)而言，其法律規(guī)制的必要性與可行性顯得更為重要。因為國有企業(yè)主要是行政型治理模式，其內(nèi)部治理僅具有相對性，更多依賴外部治理；而普通商事企業(yè)是市場型治理模式，市場機制及其企業(yè)內(nèi)部治理發(fā)揮了重要作用。相應(yīng)地，國企高管業(yè)績考核主要靠外部治理加以管控，其中關(guān)鍵是公權(quán)力制度安排及其法律規(guī)制。表面上看，公權(quán)力制度安排對于國有企業(yè)非常重要，但公權(quán)力一旦脫離了法律規(guī)制將可能成為“魔鬼”，尤其是當(dāng)具有公權(quán)力屬性的國有企業(yè)與公權(quán)力有了牽連。因此，國有企業(yè)的公權(quán)力制度安排最終仍然依賴法律規(guī)制。國企高管業(yè)績考核也不例外。這恰是我國社會轉(zhuǎn)型全面深化改革及其國家治理現(xiàn)代化重要緣由所在。

因此，國企高管業(yè)績考核的法律規(guī)制有其特殊性。主要表現(xiàn)在如下幾個方面：(1) 規(guī)范屬性主要表現(xiàn)為公法規(guī)范。在市場經(jīng)濟社會，國有企業(yè)主要作為特殊企業(yè)有其公權(quán)力屬性及其公共利益目標(biāo)和價值取向。從西方法律傳統(tǒng)來看，法律存在的目的主要在于確認(rèn)和保護(hù)個人利益，(2)See Roscoe Pound, the Spirit of the Common Law, William S. Hein & Co., Inc., Buffalo, New York, 1995, p100.基本目標(biāo)主要是維護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)。(3)See note ②，p144.因而，主要作為特殊企業(yè)的國有企業(yè)不同于普通商事企業(yè)，有其特殊立法要求，主要表現(xiàn)為特殊的公法規(guī)范。(2) 規(guī)范形式主要表現(xiàn)為行政規(guī)章形式。無論國際還是國內(nèi)，由于國有企業(yè)改革變遷，加以公權(quán)力屬性等因素，國有企業(yè)立法位階普遍不高，更多是行政規(guī)章形式，效力層級低。尤其國企高管業(yè)績考核，不僅受到國企改革的影響，而且也受到國企高管身份屬性的影響，因而更多表現(xiàn)為部門規(guī)章和地方規(guī)章等行政規(guī)章的立法模式。(3) 規(guī)制效果具有相對性和間接性。國有企業(yè)股東的特殊性很容易產(chǎn)生“內(nèi)部人控制”問題。產(chǎn)權(quán)理論認(rèn)為，國有產(chǎn)權(quán)外部性較大，因而缺乏效率。正如張五常所言，由私人擁有的資源常常會被配置到最有價值的用途上去。(4)參見郭廣輝、王利軍：《我國所有權(quán)制度的變遷與重構(gòu)》，中國檢察出版社2005年版，第95頁。因而，國有企業(yè)混合所有制的產(chǎn)權(quán)改革以及公權(quán)力制度安排仍是解決國企高管業(yè)績考核問題的前提和基礎(chǔ)，而公權(quán)力制度安排背后最終又取決于法律規(guī)制，因此規(guī)制效果具有相對性和間接性。這也是國有企業(yè)立法的普遍特征。

二、國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制的缺陷與不足

關(guān)于國企高管業(yè)績考核的法律規(guī)制，除了《企業(yè)國有資產(chǎn)法》外，主要表現(xiàn)為部門規(guī)章和地方規(guī)章?，F(xiàn)有《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條僅做了原則性規(guī)定。2003年，國資委頒布了《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》。該法隨后經(jīng)歷了2006年、2009年、2012年、2016年、2018年等多次修訂。2006年修訂該法在考核指標(biāo)上增加了分類指標(biāo)內(nèi)容，主要包括：針對企業(yè)管理“短板”，強化對技術(shù)創(chuàng)新能力、資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)能力、可持續(xù)發(fā)展能力和核心競爭力等方面的考核。2010年以前年度考核指標(biāo)為年度利潤總額和凈資產(chǎn)收益率，任期考核指標(biāo)為國有資產(chǎn)保值增值率和主營業(yè)務(wù)收入平均增長率。2009年修訂該法用經(jīng)濟增加值(EVA)取代了凈資產(chǎn)收益率，引導(dǎo)國企高管追求股東價值最大化。2012年修訂該法將任期考核指標(biāo)改為國有資本保值增值率和總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率。2016年修訂的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》將中央企業(yè)進(jìn)行分類考核，并把考核結(jié)果等級由五級變?yōu)樗募墶?018年修訂該法突出考核指標(biāo)的高質(zhì)量發(fā)展理念的引導(dǎo)；進(jìn)一步加強國際對標(biāo)行業(yè)的對標(biāo)應(yīng)用；進(jìn)一步深化分類考核和差異化考核等。在此背景下，地方各級政府關(guān)于地方國企高管業(yè)績考核也出臺了相應(yīng)規(guī)定，比如《湖北省國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會出資企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》《江蘇省省屬企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》《威海市市屬國有企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》等。不可否認(rèn)，相關(guān)制度體系正在不斷完善。但我國國有企業(yè)在市場經(jīng)濟社會作為特殊企業(yè)的特征尚不明顯，還沒有與普通商事企業(yè)嚴(yán)格區(qū)別的法律規(guī)制，我國這種以法律規(guī)范為輔、行政規(guī)章為主的國有企業(yè)立法模式容易導(dǎo)致政出多門、立法沖突、銜接不暢、體系化欠缺等弊端。(5)參見蔣大興：《超越國企改革的觀念謬誤》，載《中國法律評論》2016年第2期。具體到國企高管業(yè)績考核來看，上述法律規(guī)制主要存在如下不足。

(一) 績效考核制度體系不統(tǒng)一

由于企業(yè)國有資本出資人不統(tǒng)一等因素，國資委管轄的國有企業(yè)和財政部門管轄的國有企業(yè)并沒有被納入到統(tǒng)一考核體系中。2003年國資委頒布的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》(包括2006年、2009年和2012年的修訂)，以及2016年頒布、2018年修訂的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等均是針對國資委管轄的中央企業(yè)，并不涉及財政部門管轄的中央企業(yè)，如國有文化企業(yè)、金融企業(yè)等。這種分類考核并非基于國有企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域性質(zhì)、功能和市場定位差異性，而是基于企業(yè)國有資本出資人不統(tǒng)一等因素，人為造成國有企業(yè)負(fù)責(zé)人業(yè)績考核及其立法不統(tǒng)一的問題。雖然財政部門管轄的某些企業(yè)如金融企業(yè)、文化企業(yè)等存在一些特殊性，但這種考核及其立法不統(tǒng)一從其考核標(biāo)準(zhǔn)等因素來看并非科學(xué)合理。雖然2008年頒布的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和2016年頒布的《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》涉及所有國有企業(yè)，但《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條對國有企業(yè)管理者經(jīng)營業(yè)績考核僅作了原則規(guī)定，國資委和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》也只是規(guī)范性文件，如何協(xié)調(diào)上述規(guī)定與國資委頒布的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等之間的關(guān)系，以及如何將它們統(tǒng)一適用國資委和財政部門管轄的國有企業(yè)考核問題等，還有待于進(jìn)一步厘清和改革。

(二) 考核主體科學(xué)性有待商榷

一是考核主體不統(tǒng)一有待商榷。從《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》來看，由履行企業(yè)國有資本出資人職責(zé)的機構(gòu)負(fù)責(zé)國企高管業(yè)績考核。由于企業(yè)國有資本出資人機構(gòu)不統(tǒng)一，導(dǎo)致考核主體不統(tǒng)一。國資委和財政部門分別負(fù)責(zé)對其管轄的國企高管業(yè)績進(jìn)行考核。《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》更是明確規(guī)定由國資委對其管轄的中央企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行考核。這種基于企業(yè)國有資本出資人不統(tǒng)一而導(dǎo)致的考核主體不統(tǒng)一是否科學(xué)有待商榷。二是企業(yè)國有資本出資人能否作為考核主體有待商榷。一般而言，作為企業(yè)股東對其推薦或任免的管理者進(jìn)行考核是沒有異議的。但對于國有企業(yè)而言，國有企業(yè)性質(zhì)決定了國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)主體容易虛置，盡管立法明確了企業(yè)國有資本出資人機構(gòu)，也只具有相對意義。國有企業(yè)股東的特殊性容易導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”問題。在此背景下，尤其在公權(quán)力及其公共利益缺乏有效管制的情況下，由國家授權(quán)的企業(yè)國有資本出資人負(fù)責(zé)國有企業(yè)及其高管業(yè)績考核并非最佳方案，容易產(chǎn)生內(nèi)部人自我考核的現(xiàn)象，易使考核流于形式。

(三) 考核對象范圍存在歧義

2008年頒布的《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條規(guī)定，履行出資人職責(zé)的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對其任命的企業(yè)管理者進(jìn)行年度和任期考核，并依據(jù)考核結(jié)果決定對企業(yè)管理者的獎懲。2016年頒布的《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》也表達(dá)了同樣觀點，即由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)對其任命的企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行年度和任期考核，并依據(jù)考核結(jié)果決定對企業(yè)負(fù)責(zé)人的獎懲。兩者均強調(diào)“由履行出資人職責(zé)的機構(gòu)對其任命的企業(yè)負(fù)責(zé)人進(jìn)行年度和任期考核”。這對于國有獨資企業(yè)和國有獨資公司并沒有問題，但對于有多個國有投資主體的有限責(zé)任公司和國有控股公司而言，雖由履行國有資本出資人推薦相關(guān)負(fù)責(zé)人人選，但卻存在履行股東(大)會、董事會選舉或聘任程序的情形，而這類負(fù)責(zé)人理應(yīng)納入考核對象范圍。如果嚴(yán)格執(zhí)行上述規(guī)定，則很顯然可能存在考核對象盲區(qū)或遺漏現(xiàn)象。

2012年頒布的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》第2條規(guī)定，本辦法考核的中央企業(yè)負(fù)責(zé)人是指經(jīng)國務(wù)院授權(quán)由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會履行出資人職責(zé)的國家出資企業(yè)的下列人員：(1) 國有獨資企業(yè)的總經(jīng)理(總裁、院長、局長、主任)、副總經(jīng)理(副總裁、副院長、副局長、副主任)、總會計師；(2) 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事(不含外部董事和職工董事)，列入國資委黨委管理的總經(jīng)理(總裁、院長、局長、主任)、副總經(jīng)理(副總裁、副院長、副局長、副主任)、總會計師；(3) 國有資本控股公司國有股權(quán)代表出任的董事長、副董事長、董事，列入國資委黨委管理的總經(jīng)理(總裁、院長、局長、主任)、副總經(jīng)理(副總裁、副院長、副局長、副主任)、總會計師。有學(xué)者簡要歸納為：由國有股權(quán)代表出任的董事會成員(董事長、副董事長、董事)；列入國資委黨委管理的總經(jīng)理(總裁)、副總經(jīng)理(副總裁)、總會計師。(6)參見史際春等：《企業(yè)國有資產(chǎn)法理解與適用》，中國法制出版社2009年版，第166頁；汪立鑫編著：《國有資產(chǎn)管理：理論、體制與實務(wù)》，上海人民出版社、格致出版社2011年版，第138頁。上述規(guī)定比較具體明確，但仍有可能難以涵蓋全部考核對象。比如某些國有獨資企業(yè)也出現(xiàn)了董事長、董事等職位，然而這類企業(yè)均面臨著公司化改制的問題；又如企業(yè)“四總”，有些企業(yè)有可能出現(xiàn)總工程師、總經(jīng)濟師或總法律顧問；又如有些國有企業(yè)董事長或總經(jīng)理如果不是中共黨員的話，就會出現(xiàn)沒有兼職黨委書記的現(xiàn)象；又如上述規(guī)定并未涵蓋監(jiān)事會主席(監(jiān)事長)、董事會秘書等。

2016年頒布、2018年修訂的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》取代了2012年頒布的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》。該法第2條規(guī)定，本辦法考核的中央企業(yè)負(fù)責(zé)人，是指經(jīng)國務(wù)院授權(quán)由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會履行出資人職責(zé)的國家出資企業(yè)中由中央和國資委管理的人員。應(yīng)當(dāng)說，上述關(guān)于考核對象的規(guī)定是比較科學(xué)合理的。但問題是，該法是國資委頒布的部門規(guī)章，卻與作為上位法的人大制定的《企業(yè)國有資產(chǎn)法》相沖突，兩者內(nèi)涵和外延范圍存有差異；而且，該法只針對國資委管轄的中央企業(yè)，并不涉及財政部管轄的中央企業(yè)；同時，該法還與國資委與財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》相沖突。

(四) 分類考核實施不到位

在發(fā)達(dá)國家，國企高管普遍參照公務(wù)員、市場化等類別進(jìn)行分類管理、分類考核，并實行嚴(yán)格的信息披露制度。市場化機制不斷完善的我國也不例外。在市場經(jīng)濟社會，國有企業(yè)因公益類、商業(yè)一類(一般競爭類)和商業(yè)二類(特定功能類)的不同分類，其市場定位、承擔(dān)的目標(biāo)和任務(wù)、壟斷程度、社會責(zé)任等方面均存在很大的差異，國企高管是通過組織任命還是通過職業(yè)經(jīng)理人市場選聘也有很大的差異。然而，自從推行對國企高管經(jīng)營業(yè)績進(jìn)行考核以來，考核機制并沒有充分考慮到國有企業(yè)市場壟斷程度、行業(yè)特點、市場基礎(chǔ)、企業(yè)定位等因素，并沒有對國有企業(yè)及其高管進(jìn)行分類考核，從而導(dǎo)致對國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績的考核缺乏科學(xué)性和合理性。2003年頒布并于2006年、2009年和2012年多次修訂的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》均沒有分類考核的相應(yīng)規(guī)定。

盡管2016年頒布的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等從國有企業(yè)功能分類角度對國有企業(yè)及其高管分類考核作出了規(guī)定，有些地方立法也作出了相應(yīng)規(guī)定，如《江蘇省省屬企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核暫行辦法》等，尤其是2018年修訂的《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》對此作了更為詳細(xì)的規(guī)定。但由于國有企業(yè)改革不到位等歷史原因，加以分類考核起步較晚，國有企業(yè)市場定位尚未完全明晰，國有企業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域過寬，如何對國有企業(yè)按照公益類、商業(yè)一類和商業(yè)二類進(jìn)行分類，也是一個令國資委和財政部門等實務(wù)部門頭疼的問題。理論上容易界定，但在實踐中難以厘清，從而影響到國企高管的分類考核。此外，組織任命和市場選聘的國企高管在業(yè)績考核等方面邊界模糊，并沒有嚴(yán)格區(qū)分，也沒有嚴(yán)格進(jìn)行分類考核，不利于發(fā)展國企高管經(jīng)營業(yè)績考核的科學(xué)性和合理性。對此，《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》和《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等也只是從國有企業(yè)功能分類角度對國有企業(yè)分類考核加以規(guī)定，但并沒有從國企高管身份性質(zhì)角度進(jìn)一步作出分類考核規(guī)定。

(五) 考核指標(biāo)偏重財務(wù)指標(biāo)

國企高管經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)分為年度經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)和任期經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)。年度經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)包括基本指標(biāo)和分類指標(biāo)。其中，基本指標(biāo)包括年度利潤總額和經(jīng)濟增加值；分類指標(biāo)根據(jù)企業(yè)所處行業(yè)特點，綜合考慮反映企業(yè)經(jīng)營管理水平、技術(shù)創(chuàng)新投入及風(fēng)險控制能力等因素后確定。任期經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)也包括基本指標(biāo)和分類指標(biāo)。其中，基本指標(biāo)包括國有資本保值增值率和總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率；分類指標(biāo)根據(jù)企業(yè)所處行業(yè)特點、發(fā)展階段、管理短板和產(chǎn)業(yè)功能等，綜合考慮反映企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力、資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)水平、可持續(xù)發(fā)展能力和核心競爭力等因素后確定。(7)參見前引⑥，史際春等書，第166-167頁。

從理論上說，將指標(biāo)體系分為基本指標(biāo)和分類指標(biāo)，其設(shè)計愈來愈科學(xué)合理。從基本指標(biāo)來看，年度經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)用經(jīng)濟增加值取代了凈資產(chǎn)收益率；將任期考核指標(biāo)改為國有資本保值增值率和總資產(chǎn)周轉(zhuǎn)率等；從分類指標(biāo)來看，分類指標(biāo)愈來愈完善。但在實踐中，往往偏重財務(wù)指標(biāo)，忽視非財務(wù)指標(biāo)。財務(wù)指標(biāo)過分依賴會計數(shù)據(jù)，容易導(dǎo)致國企高管的短期行為，引起國企高管經(jīng)營業(yè)績不實，也容易使其忽視利益相關(guān)者的利益，如股東、債權(quán)人、顧客、企業(yè)員工、競爭對手、政府等，從而影響到國有企業(yè)的市場功能定位，影響到企業(yè)的創(chuàng)新能力、未來發(fā)展能力、核心競爭能力、環(huán)保能力、人力資源狀況等。

之所以如此設(shè)計，主要是考慮到在財務(wù)指標(biāo)相對容易量化考核，而非財務(wù)指標(biāo)相對難以量化考核的情況下，一旦出現(xiàn)國有企業(yè)市場功能定位尚未完全厘清、國有企業(yè)依然進(jìn)入一些不必要進(jìn)入的市場競爭領(lǐng)域、國有企業(yè)尚未完全推行分類考核、國企高管激勵方式以及公權(quán)力制約的民主法治化水平尚未完全跟進(jìn)等情形，必然容易導(dǎo)致偏重財務(wù)指標(biāo)、忽視非財務(wù)指標(biāo)等問題。

(六) 考核與激勵欠缺相關(guān)性

國企高管激勵機制主要包括薪酬激勵和職務(wù)晉升激勵。國有企業(yè)性質(zhì)決定了國企高管往往更看重政治上的職務(wù)晉升激勵，這也成為國企高管最重要、最有效的激勵方式。但是在實踐中，國企高管經(jīng)營業(yè)績考核評價與激勵機制相關(guān)度不夠，薪酬不能真實地反映企業(yè)的績效和高管的貢獻(xiàn)，(8)參見蔣建湘：《國企高管薪酬法律規(guī)制研究》，載《中國法學(xué)》2012年第1期。主要原因包括以下幾點。一是考核評價側(cè)重財務(wù)指標(biāo)、忽視非財務(wù)指標(biāo)，從而導(dǎo)致考核評價結(jié)果欠缺科學(xué)性、合理性，由此影響到激勵機制相關(guān)度。二是姑且不論考核評價結(jié)果是否科學(xué)合理，由于國企高管薪酬制度本身存在一些不足，比如國企高管薪酬與國際企業(yè)相比總體水平偏低的同時，又存在部分國企高管薪酬過高、業(yè)績與薪酬結(jié)構(gòu)不合理和總體反差過大等問題，業(yè)績考核評價結(jié)果與國企高管薪酬水平相關(guān)度并不是很高。三是雖然國企高管的職務(wù)晉升也會考慮考核評價結(jié)果，但國有企業(yè)公權(quán)力性質(zhì)等因素決定了國企高管的職務(wù)晉升更多是由黨委政府綜合政治素質(zhì)等其他諸多因素決定的。由于考核評價偏重財務(wù)指標(biāo)、忽視非財務(wù)指標(biāo)，以及考核評價與激勵機制相關(guān)度不夠，容易造成國企高管短期行為。國企高管更看重政治上的職務(wù)晉升，而職務(wù)晉升并非完全取決于經(jīng)營業(yè)績考核評價結(jié)果，還受到其他諸多因素影響，導(dǎo)致國企高管不同于職業(yè)經(jīng)理人，其任期普遍很短。根據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，國企高管實際平均任期僅為3.73年；對于獲得晉升的國企高管任期則更短，平均為3.03年。(9)參見俞鴻琳、張書宇：《高管晉升激勵、考核機制與國有企業(yè)研發(fā)投入》，載《經(jīng)濟科學(xué)》2016年第5期。這勢必導(dǎo)致國企高管的短期行為。這種短期行為更容易造成國企高管關(guān)注財務(wù)指標(biāo)，而不是非財務(wù)指標(biāo)，從而不利于企業(yè)的研發(fā)投入、長遠(yuǎn)發(fā)展和履行社會責(zé)任。實踐也證明，國企高管的晉升激勵對企業(yè)研發(fā)投入的影響顯著為負(fù)。(10)參見前引⑨，俞鴻琳、張書宇文。

三、國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制的修正與完善

修正與完善國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制是應(yīng)然選擇。固然，立法需要追求精確性，但用一項精確的法律代替一項模糊的法律，并不一定更加接近法治理想，(11)參見[英]蒂莫西·A.O.恩迪科特：《法律中的模糊性》，程朝陽譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第241頁。尤其對于國企高管業(yè)績考核的問題。

我國國有企業(yè)科學(xué)立法的前提和基礎(chǔ)在于國有企業(yè)改革要到位、國有企業(yè)應(yīng)按照特殊企業(yè)與普通商事企業(yè)進(jìn)行法律規(guī)制的區(qū)別，以及對現(xiàn)有立法的清理等。鑒于我國仍處于包括國有企業(yè)改革在內(nèi)的全面深化改革階段，國有企業(yè)處于動態(tài)變化中，加以國有企業(yè)公權(quán)力屬性、法治化水平等因素，因而現(xiàn)階段有關(guān)國有企業(yè)方面的立法多體現(xiàn)為規(guī)范性文件，具有較強的政策性、動態(tài)性、相對模糊性等特點。這是此階段立法的重要特征。從長遠(yuǎn)來看，在市場經(jīng)濟社會，我國國有企業(yè)立法應(yīng)當(dāng)采取特殊企業(yè)立法模式，主要包括國有企業(yè)基本法、單行法和特別法等。對此，應(yīng)當(dāng)秉承這種階段性立法理念不斷修正與完善國企高管業(yè)績考核法律規(guī)制，包括但不限于《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等。

(一) 統(tǒng)一考核主體，整合考核體系

無論《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》還是國資委、財政部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等，均明確規(guī)定由企業(yè)國有資本出資人進(jìn)行考核。但由于我國企業(yè)國有資本出資人職能分別由國資委、財政部門履行，從而導(dǎo)致國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績分別由不同考核主體考核，國有企業(yè)存在不同的考核體系。

問題的癥結(jié)在于企業(yè)國有資本出資人職能分別由不同機構(gòu)行使。筆者建議，除了國有自然資源出資人職能由新近成立的自然資源部行使外，其他所有國有企業(yè)的企業(yè)國有資本出資人職能統(tǒng)一由財政部門行使，國資委不再履行出資人職能，而僅履行純粹的國有資本監(jiān)管職能。(12)參見李昌庚：《企業(yè)國有資本出資人：國際經(jīng)驗與中國選擇》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期；李昌庚：《國有財產(chǎn)法基本制度研究》，法律出版社2015年版，第78-83頁。

雖然股東有權(quán)考核監(jiān)督企業(yè)及其由股東推薦的高管，但并不能完全涵蓋所有企業(yè)及其高管；而且國有企業(yè)公權(quán)力性質(zhì)決定了由國家授權(quán)履行國有資本出資人職能的機構(gòu)進(jìn)行考核監(jiān)督并不是最佳方案。在我國現(xiàn)階段，在由國家授權(quán)履行國有資本監(jiān)管職能的機構(gòu)存在的情形下，宜由專司國有資本監(jiān)管職能的機構(gòu)負(fù)責(zé)國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績考核。這既不違背國有企業(yè)性質(zhì)基于國家授權(quán)的本質(zhì)特性，又符合國有股東的本質(zhì)特性。因此，筆者建議，由改革后的專司國有資本監(jiān)管機構(gòu)的國資委統(tǒng)一負(fù)責(zé)國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績考核，從而構(gòu)建統(tǒng)一的國有企業(yè)考核體系。這也符合國資委的專司國有資本監(jiān)管職能的特點。為此，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等相關(guān)立法需要作出相應(yīng)的修訂。當(dāng)然，這要取決于我國企業(yè)國有資本出資人及其監(jiān)管職能等領(lǐng)域的國有企業(yè)改革程度。

(二) 避免立法沖突，明確考核對象

毫無疑問，考核對象是國企高管。但在我國經(jīng)濟體制改革及其國有企業(yè)改革變遷的不同歷史發(fā)展階段，國企高管的內(nèi)涵與外延也發(fā)生了不同變化。在市場經(jīng)濟社會，基于國有企業(yè)性質(zhì)及其考核要求，應(yīng)當(dāng)從廣義上理解國企高管，主要包括董事長、副董事長、董事(不含外部董事和職工董事)、總經(jīng)理(總裁)、副總經(jīng)理(副總裁)、監(jiān)事會主席(監(jiān)事長)、企業(yè)總會計師、總工程師、總經(jīng)濟師、總法律顧問(企業(yè)“四總”)、董事會秘書，以及企業(yè)黨委書記、黨委副書記等。在市場經(jīng)濟社會，上述國企高管不是簡單的傳統(tǒng)“任命”方式，而是基于不同國有企業(yè)類型有不同的產(chǎn)生程序，盡管國有企業(yè)性質(zhì)決定了國企高管均存在國有股東及其政府管理的現(xiàn)象。同時，一旦國有企業(yè)改革到位，確定由財政部門統(tǒng)一履行企業(yè)國有資本出資人職能，由國資委統(tǒng)一履行純粹的國有資本監(jiān)管職能，那么國企高管產(chǎn)生主體及其程序也會發(fā)生變化。因此，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)立法進(jìn)行修訂，避免立法沖突，協(xié)調(diào)相關(guān)立法關(guān)系，明確考核對象。具體而言，從當(dāng)下來看，主要包括如下兩點：一是修訂《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》第2條；二是修訂《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第27條和《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》第四部分內(nèi)容等。從長遠(yuǎn)來看，還有待于未來的國有企業(yè)基本法、單行法和特別法等加以明確規(guī)定。

(三) 立足功能身份，實施分類考核

在市場經(jīng)濟社會，由于國有企業(yè)功能定位不同，以及國企高管身份性質(zhì)存在差異等因素，對國有企業(yè)及其高管經(jīng)營業(yè)績進(jìn)行分類考核是相當(dāng)必要的。國企高管分類考核制度主要包括兩個層次。

1.基于國企功能的分類考核

根據(jù)《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》等規(guī)定，針對國有資本的戰(zhàn)略定位和發(fā)展目標(biāo)，結(jié)合企業(yè)實際，對不同功能和類別的企業(yè)，突出不同考核重點，合理設(shè)置經(jīng)營業(yè)績考核指標(biāo)及權(quán)重，確定差異化考核標(biāo)準(zhǔn)，實施分類考核。這種分類考核主要包括如下幾個方面。(1) 對主業(yè)處于充分競爭行業(yè)和領(lǐng)域的商業(yè)一類企業(yè)，以增強國有經(jīng)濟活力、放大國有資本功能、實現(xiàn)國有資本保值增值為導(dǎo)向，重點考核企業(yè)經(jīng)濟效益、資本回報水平和市場競爭能力，引導(dǎo)企業(yè)提高資本運營效率，提升價值創(chuàng)造力。鼓勵企業(yè)積極承擔(dān)社會責(zé)任。(2) 對主業(yè)處于關(guān)系國家安全、國民經(jīng)濟命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域、主要承擔(dān)重大專項任務(wù)的商業(yè)二類企業(yè)(特定功能類企業(yè))，以支持企業(yè)可持續(xù)發(fā)展和服務(wù)國家戰(zhàn)略為導(dǎo)向，在保證合理回報和國有資本保值增值的基礎(chǔ)上，加強對服務(wù)國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成重大專項任務(wù)情況的考核。適度調(diào)整經(jīng)濟效益指標(biāo)和國有資本保值增值率指標(biāo)考核權(quán)重，合理確定經(jīng)濟增加值指標(biāo)的資本成本率。承擔(dān)國家安全、行業(yè)共性技術(shù)或國家重大專項任務(wù)完成情況較差的企業(yè)，無特殊客觀原因的，在業(yè)績考核中予以扣分或降級處理。(3) 對公益類企業(yè)，以支持企業(yè)更好地保障民生、服務(wù)社會、提供公共產(chǎn)品和服務(wù)為導(dǎo)向，堅持經(jīng)濟效益和社會效益相結(jié)合，把社會效益放在首位，重點考核產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、成本控制、營運效率和保障能力。根據(jù)不同企業(yè)特點，有區(qū)別地將經(jīng)濟增加值和國有資本保值增值率指標(biāo)納入年度和任期考核，適當(dāng)降低考核權(quán)重和回報要求。對社會效益指標(biāo)引入第三方評價，評價結(jié)果較差的企業(yè)，根據(jù)具體情況，在業(yè)績考核中予以扣分或降級處理。除此以外，對于國有資本運營公司、科技進(jìn)步要求高的企業(yè)、結(jié)構(gòu)調(diào)整的企業(yè)、節(jié)能環(huán)保的企業(yè)、國際化經(jīng)營的企業(yè)等各種特殊要求的國有企業(yè)，其高管業(yè)績考核都有特別要求。(13)以上內(nèi)容參見《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》第11-21條、《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等。

當(dāng)然，這種分類考核還要取決于國有企業(yè)的合理市場定位、企業(yè)國有資本出資人職能和監(jiān)管職能轉(zhuǎn)型，以及相應(yīng)的國資委和財政部門的職能轉(zhuǎn)型等領(lǐng)域的改革程度。

2.基于高管身份的分類考核

國有企業(yè)的公權(quán)力屬性決定了國企高管普遍受到政府影響，尤其是公益類或特定功能類國有企業(yè)的高管，主要通過組織任命或提名推薦等方式產(chǎn)生，并納入組織管理體制內(nèi)。這也符合股東的性質(zhì)及其權(quán)利要求，是國際通例。對此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)讓國企高管成為純粹的經(jīng)理人，改變政府任命制，由市場選拔，這是國企高管考核的根本所在。(14)參見前引⑨，俞鴻琳、張書宇文。很顯然，這種說法既沒有考慮到國有企業(yè)性質(zhì)的特殊性及其不同功能類型，也沒有考慮到股東性質(zhì)及其權(quán)利要求，更沒有考慮到我國社會轉(zhuǎn)型期背景下的特殊需要。

在市場經(jīng)濟社會，根據(jù)國有企業(yè)的不同功能分類，國企高管也存在市場化選聘等方式，主要存在于商業(yè)類國有企業(yè)，尤其是處于充分競爭領(lǐng)域的商業(yè)一類國有企業(yè)。但這類國有企業(yè)在市場經(jīng)濟社會并不占據(jù)主導(dǎo)位置，并隨著市場經(jīng)濟發(fā)展和國有企業(yè)改革深化，這類國有企業(yè)原則上要逐步退出一般市場競爭領(lǐng)域。組織任命或提名推薦的國企高管與市場選聘的國企高管在身份性質(zhì)上存在著差異。前者一般具有公務(wù)員或準(zhǔn)公務(wù)員身份性質(zhì)；后者則具有職業(yè)經(jīng)理人身份性質(zhì)。因此，要對組織任命或提名推薦的國企高管和市場選聘的國企高管進(jìn)行分類考核評價。前者應(yīng)當(dāng)參照國家公務(wù)員考核評價體系進(jìn)行考核；后者則應(yīng)當(dāng)按照市場化職業(yè)經(jīng)理人考核評價體系進(jìn)行考核。國企高管第二層次分類考核應(yīng)當(dāng)建立在第一層次分類考核的基礎(chǔ)上，是第一層次分類考核的進(jìn)一步延伸。

從現(xiàn)有立法和政策文件來看，《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》和《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等相關(guān)立法和規(guī)范性文件目前主要從國有企業(yè)功能分類角度對國有企業(yè)分類考核加以規(guī)定，還沒有明晰從國企高管身份性質(zhì)角度進(jìn)一步作出分類考核規(guī)定。對此，一方面，當(dāng)前需要修訂《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》和《關(guān)于完善中央企業(yè)功能分類考核的實施方案》等相關(guān)立法和規(guī)范性文件；另一方面，還有待于未來的國有企業(yè)基本法、單行法等加以明確規(guī)定。

(四) 完善指標(biāo)體系，提升考核效果

國企高管經(jīng)營業(yè)績考核實行年度考核與任期考核相結(jié)合、結(jié)果考核與過程評價相統(tǒng)一、考核結(jié)果與獎懲相掛鉤的考核制度。(15)參見前引⑥，汪立鑫書，第138頁。財務(wù)指標(biāo)過分依賴會計數(shù)據(jù)，容易引起國企高管短期行為和經(jīng)營業(yè)績不實，也容易使其忽視利益相關(guān)者的利益。此問題通過非財務(wù)指標(biāo)可以適當(dāng)加以修正和補充。因此，基于市場經(jīng)濟社會的國有企業(yè)定位，無論年度經(jīng)營業(yè)績考核還是任期經(jīng)營業(yè)績考核，都要糾正偏重財務(wù)指標(biāo)、忽視非財務(wù)指標(biāo)的不良傾向，結(jié)合國有企業(yè)的不同功能類別，進(jìn)一步完善基本指標(biāo)和分類指標(biāo)。鑒于此，應(yīng)將目前薪酬管理中對國企高管重點考核從生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績調(diào)整為對履職情況進(jìn)行全面綜合考核評價。一方面，改進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績考核，對不同功能性質(zhì)的企業(yè)突出不同考核重點。比如公益類國企把社會效益放在首位，重點考核產(chǎn)品服務(wù)質(zhì)量、成本控制、營運效率和保障能力。商業(yè)一類國企重點考核企業(yè)經(jīng)濟效益、資本回報水平和市場競爭能力，引導(dǎo)企業(yè)提高資本運營效率，提升價值創(chuàng)造力。商業(yè)二類國企在保證合理回報和國有資本保值增值的基礎(chǔ)上，加強對服務(wù)國家戰(zhàn)略、保障國家安全和國民經(jīng)濟運行、發(fā)展前瞻性戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)以及完成重大專項任務(wù)情況的考核等。另一方面，加強履行政治責(zé)任、社會責(zé)任等反映綜合素質(zhì)和能力情況的考核評價。對此，需要從深化國有企業(yè)改革、國有企業(yè)分類考核以及公權(quán)力制約等方面提供相應(yīng)的體制機制環(huán)境。

(五) 改革體制機制，實現(xiàn)關(guān)聯(lián)互動

根據(jù)《中央企業(yè)負(fù)責(zé)人經(jīng)營業(yè)績考核辦法》規(guī)定，國企高管年度經(jīng)營業(yè)績考核和任期經(jīng)營業(yè)績考核等級分為A、B、C、D四個級別，改變了以前五個級別的做法。考核單位依據(jù)年度和任期經(jīng)營業(yè)績考核結(jié)果對企業(yè)負(fù)責(zé)人實施獎懲，把經(jīng)營業(yè)績考核結(jié)果作為企業(yè)負(fù)責(zé)人薪酬分配的主要依據(jù)和職務(wù)任免的重要依據(jù)。對此，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》也作了類似原則性規(guī)定。

對于國企高管而言，激勵方式包括物質(zhì)激勵和精神激勵，具體為職務(wù)晉升激勵和薪酬激勵。由于國有企業(yè)性質(zhì)以及我國特殊的體制機制環(huán)境等因素，許多國企高管往往更看重職務(wù)晉升激勵，容易導(dǎo)致短期行為。雖然我國從理論及其立法實踐上明確了考核結(jié)果與獎懲掛鉤，但實施效果并不理想。

如何確保考核結(jié)果與獎懲掛鉤，提高考核評價與激勵機制相關(guān)度，還需要從深層次的體制機制領(lǐng)域進(jìn)行改革。一是進(jìn)一步深化國有企業(yè)改革，合理界定國有企業(yè)市場定位，國有資本原則上逐步退出一般市場競爭領(lǐng)域；二是根據(jù)國有企業(yè)的不同功能分類，全面推行國有企業(yè)分類考核制度，從而對不同類型的國有企業(yè)及其不同身份性質(zhì)的國企高管采取有差別的考核機制和激勵方式；三是基于分類考核制度，改善國企高管激勵方式，從過分注重職務(wù)晉升向多元化激勵方式轉(zhuǎn)變；四是基于中國國情，循序漸進(jìn)地構(gòu)建有效的公權(quán)力制約機制，從而把國企高管有效納入公權(quán)力制約體系內(nèi)等。唯有如此，才能從根本上解決國企高管考核評價與激勵機制相關(guān)度不足的問題，提升兩者的相關(guān)度水平；理性對待國企高管職務(wù)晉升激勵方式及其短期行為，克服不應(yīng)有的短期行為。

四、余 論

當(dāng)我們在尋求國企高管業(yè)績考核問題的對策時，常能發(fā)現(xiàn)問題的癥結(jié)與對策跳出了法律規(guī)制的范疇，這也進(jìn)一步驗證了包括國企高管業(yè)績考核在內(nèi)的國有企業(yè)立法具有相對性特點。對于國企高管業(yè)績考核而言，除了法律規(guī)制外，國企在市場經(jīng)濟中的合理定位非常重要。如前所述，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)性質(zhì)容易帶來“內(nèi)部人控制”問題，不能充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)的“定紛止?fàn)帯钡墓δ?。如同亞里士多德所言，“?dāng)每一個人有其明確的利益時，人們才不會彼此抱怨，而且他們將更進(jìn)步，因為所有人都會照顧其自己的事”！(16)Aristotle, Politics, The Basic Works of Aristotle, trans. By Benjamin Jowett . ed. and introd. Richard McKeon, Random House, 1941, 1263at25-29.這決定了國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的必要性，并可以此尋求國有企業(yè)在市場經(jīng)濟社會中的合理定位。然而，有學(xué)者認(rèn)為，在法治化水平不高的情況下，產(chǎn)權(quán)改革是極其困難的。(17)參見徐友漁：《進(jìn)入21世紀(jì)的自由主義和新左派》，載馬立誠：《當(dāng)代中國八種社會思潮》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第330頁。固然，此話在不同語境下值得商榷，但可說明國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革需要相應(yīng)的體制機制環(huán)境支撐。因為國企高管業(yè)績考核問題在市場自身力量及其私法規(guī)范等法律規(guī)制難以有效解決的情況下需要足夠有效的監(jiān)管。需要監(jiān)管的一個重要原因在于市場失靈，主要表現(xiàn)為修正外部性和交易成本的需要、集體行動問題、彌補信息不對稱的需要、控制壟斷權(quán)力的需要等。(18)See Stephen G. Breyer, Richard B. Stewart, Cass R. Suntein, Adrian Vermeule, Michael E. Herz, Administrative Law and Regulatory Policy：Problems, Text, and Cases, Aspen Publishers, 2011, PP.5-7.國企高管業(yè)績考核監(jiān)管尤其需要相應(yīng)的公權(quán)力規(guī)制，無論是人大監(jiān)督還是司法審查等。司法審查能夠規(guī)范地限制那些正式行政行為。(19)See Kenneth F. Warren, Administrative Law in the Political System(Fourth Edition), Westview Press, 2004, p443.正如鄧小平同志強調(diào)，“我們所有的改革最終能不能成功，還是取決于政治體制改革”。(20)《鄧小平文選》(第3卷)，人民出版社1995年版，第164頁。這需要立足于中國的特殊國情，遵循歷史慣性，以史為鑒，方能走得更穩(wěn)、更遠(yuǎn)！無論國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革還是社會主義政治體制改革均要基于中國國情的理性路徑選擇，從而以較小的成本與代價實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化！