胡世全

（安徽省委黨校（安徽經(jīng)濟管理學院） 社會與公共管理系，安徽 合肥 230022）

著作權(quán)的合理使用是指在某些特定情況下，根據(jù)法律的規(guī)定，他人可以不經(jīng)版權(quán)人的同意，也不必向版權(quán)人支付報酬而得自由使用其作品的一項制度［1］。盡管我們可以從法社會學、法哲學等視角研究一項法律制度，而且在現(xiàn)代經(jīng)濟和社會生活中，法律除了維護和正義的基本職能之外，還應該兼顧實現(xiàn)資源有效配置以及提升社會福利等相關(guān)使命。因此，本文試圖引入經(jīng)濟學相關(guān)理論和研究方法，以交易成本和交易效益為尺度，研究著作權(quán)體系下合理使用制度的創(chuàng)設(shè)、結(jié)構(gòu)和效益等問題，并分析其作為一項平衡機制對于保證信息資源流暢、有效配置的重要作用，從而進一步揭示合理使用制度所蘊含的經(jīng)濟理性?！吨鳈?quán)法》第三次修訂自2012 年初啟動至今，討論稿幾經(jīng)更改，修訂工作卻遲遲未能落地，其中圍繞權(quán)利設(shè)置和合理使用條款應采“封閉式”抑或“開發(fā)式”的爭論更是引發(fā)諸多學理探討［2］。從法經(jīng)濟學視角辨析著作權(quán)合理使用制度的內(nèi)在機理，一方面有利于明晰權(quán)利人產(chǎn)權(quán)界定與公眾合理使用的邊界，另一方面也能對《著作權(quán)法》第三次修訂中條款設(shè)置的“封閉或開放”爭議做出理性回應。

一、知識產(chǎn)品的私權(quán)界定

著作權(quán)權(quán)利體系和限制體系的優(yōu)化設(shè)計是著作權(quán)法的一對主要矛盾［3］。要想理解合理使用制度的立法宗旨，必須要明晰知識產(chǎn)品的概念及其產(chǎn)權(quán)界定。

明晰知識產(chǎn)品的產(chǎn)權(quán)界定是理解合理使用制度立法宗旨的重要前提。知識產(chǎn)品指人們智力創(chuàng)造的成果，是具有價值性和稀缺性的知識或信息。創(chuàng)作成果凝結(jié)了智力勞動者的辛勤付出，與商業(yè)產(chǎn)品一樣具有使用價值和價值。其稀缺性一方面體現(xiàn)在創(chuàng)作成果通常需要長期性、復雜性和高成本化的投入，另一方面則體現(xiàn)在知識供給者，即智力勞動創(chuàng)造者數(shù)量的有限性。根據(jù)微觀經(jīng)濟學供需理論來看，交換同樣是精神產(chǎn)品生產(chǎn)的目的，個人要想實現(xiàn)各類物品的最佳組合就必須要進行交換，交換是實現(xiàn)利益和效用最大化的根本途徑。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，知識產(chǎn)品與物質(zhì)產(chǎn)品的商品屬性是相同的，二者都可以成為市場中自由交換的標的物。其既是社會財富的重要組成部分，也是確保社會再生產(chǎn)的重要資源。但市場體系的運轉(zhuǎn)并非自動導致資源配置的優(yōu)化，對知識資源最有效配置的動態(tài)標準，取決于知識本身的經(jīng)濟學特質(zhì)。

（一）知識的非競爭性和非排他性

知識作為一個無形物，具有非競爭性和非排他性的特點。非競爭性體現(xiàn)在當知識物化到某一載體上，部分人對該知識商品的消費與其他人對該產(chǎn)品的消費之間不存在沖突，多個消費者的使用并不會造成知識商品的更多損耗。非競爭性意味著知識的無消耗性，不會因為反復無限次的消費而滅失。相反，同一知識產(chǎn)品的消費者數(shù)量的不斷增加，將會導致個體消費者效用總量不斷增加，達到增進社會福利的使命，也表明資源配置效率的提升。例如，當一部作品公開發(fā)行之后，不論是擁有一個讀者還是擁有成千上萬的讀者，對作品自身價值而言都不能造成損耗，讀者人數(shù)的增加反而表明讀者效用總量不斷增加。此外，當知識與勞動力、資本等一樣作為生產(chǎn)要素投入到物質(zhì)生產(chǎn)過程之后，由于知識產(chǎn)品非競爭性的存在意味著在提高產(chǎn)量的同時生產(chǎn)成本被逐漸攤薄，邊際成本的下降也就意味著邊際效益逐漸提升。知識的非排他性則是指某一主體無法或者難以排除其他主體對該知識產(chǎn)品的享有。換言之，排除他人對該資源享用的成本很高。消費者為逐利最大化，往往利用知識的外部性特征，從他人或社會免費獲取知識產(chǎn)品，成為該信息的“搭便車者”。外部性問題和“搭便車”現(xiàn)象造成收益外溢，將導致生產(chǎn)者的利潤最大化行為的無效益。在這種情況下，知識產(chǎn)品生產(chǎn)者難以通過市場交易獲得收益以補償其投入的成本，就會逐步減少知識產(chǎn)品的供應量。私人市場提供的知識產(chǎn)品數(shù)量小于最優(yōu)值，無法滿足消費者對知識產(chǎn)品的需要，資源配置效率低下。

（二）市場失靈與私權(quán)界定的必要性

從知識產(chǎn)品的非競爭性特征來看，要想提高其配置效率就必須推動知識產(chǎn)品的消費者數(shù)量不斷提高，而經(jīng)濟學理論指出，競爭性市場機制（價格機制）的建立是提高資源配置效率的最優(yōu)途徑。但是知識產(chǎn)品的非排他性特征卻會阻礙競爭性市場機制的建立和實施，導致知識生產(chǎn)者由于無法得到預期的收益而會失去繼續(xù)生產(chǎn)知識產(chǎn)品的動力，進而造成市場失靈狀態(tài)的出現(xiàn)［4］。要想克服市場失靈，就要對知識財產(chǎn)進行產(chǎn)權(quán)界定，“以有利于提高效率的方式分配資源，并以權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定保障資源的優(yōu)化配置和使用?！保?］通常有兩種途徑：一是將產(chǎn)權(quán)界定為公有，由政府提供此類公共產(chǎn)品。但政府并不能獲取關(guān)于社會所需知識種類與數(shù)量的完全信息，且消費者存在不告知甚至隱藏消費偏好的可能性，這將會導致政府主導下的知識產(chǎn)品供應并不符合社會需求，甚至還會出現(xiàn)“非自愿搭便車”的問題。二是規(guī)定產(chǎn)權(quán)私有，規(guī)定作者享有作品的所有權(quán)。使用或消費作品需要向作者支付相應費用，這樣的法律規(guī)定通過影響資源配置的方式，從而對知識資產(chǎn)的生產(chǎn)者給予激勵，這將能夠在一定限度內(nèi)克服知識產(chǎn)品自身具有的非排他性。

“對財產(chǎn)權(quán)的法律保護有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因?！保?］對知識資產(chǎn)的私人產(chǎn)權(quán)界定，有助于明確利益主體，保證創(chuàng)造者的收益，提高創(chuàng)新積極性，從而增進知識產(chǎn)品的配置效率。對于知識生產(chǎn)者來說，能夠通過獲得合法壟斷權(quán)利來維護自身的利益，使他們可以控制生產(chǎn)的智力成果并能夠享有收益、回收成本，刺激其繼續(xù)進行知識產(chǎn)品的生產(chǎn)。對于社會來說，在合理限度內(nèi)承認和保護知識產(chǎn)品的壟斷權(quán)利并不需要投入過高的成本，反而能夠取得較大的收益，還能夠推動知識生產(chǎn)者不斷加大投入，最終促使經(jīng)濟社會中知識資產(chǎn)數(shù)量的增加［7］。當然，產(chǎn)權(quán)私有的前提是產(chǎn)權(quán)能夠被清晰界定。當知識產(chǎn)品所有權(quán)界定清楚之后，這就產(chǎn)生了法學意義上的權(quán)力形態(tài)——著作權(quán)。

著作權(quán)權(quán)利邊界的設(shè)定，在于最合理地利用有限資源擴大產(chǎn)出，實現(xiàn)經(jīng)濟效益最大化。權(quán)利邊界擴大，著作權(quán)人收獲的經(jīng)濟利益增多，便能有效激勵創(chuàng)作和產(chǎn)出。然而，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展與科學技術(shù)的日益勃興，表達形式越來越多樣化，新的作品類型也不斷涌現(xiàn)，要求立法機關(guān)將這些作品類型一一列舉，且輻射未來數(shù)十年顯然不可能，但摒除封閉列舉式轉(zhuǎn)而采用開放式條款，又可能使產(chǎn)權(quán)邊界無限擴大進而壓縮社會公眾接近作品的權(quán)利。換言之，無論采取哪種修法思路，《著作權(quán)法》的立法調(diào)適都將面臨諸多挑戰(zhàn)。著作權(quán)的權(quán)利保護和權(quán)利限制相互掣肘卻又相輔相成，深層次理解著作權(quán)合理使用的制度內(nèi)涵和經(jīng)濟學基礎(chǔ)，才能確保《著作權(quán)法》修訂的體系化和科學化。

二、著作權(quán)合理使用制度創(chuàng)設(shè)的經(jīng)濟理性

著作權(quán)制度通過授予知識生產(chǎn)者排他性私權(quán)來克服知識產(chǎn)品非排他性所帶來的負外部性和“搭便車”問題。但是一旦設(shè)置了作品的排他性就將提高公眾獲取作品所需支付的成本，一定程度上會影響作品傳播和消費受阻，導致正外部性無法充分釋放。這就造成了著作權(quán)領(lǐng)域的一個悖論問題——“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息量生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！保?］

一方面，如果只是產(chǎn)品生產(chǎn)者處于不受管制的市場競爭環(huán)境之中，將很難回收其投入成本和取得收益，只有賦予其一定限度內(nèi)的合理壟斷權(quán)，才能夠激勵其去發(fā)現(xiàn)更多信息，增加知識產(chǎn)品的供應。但是，另一方面，當知識生產(chǎn)者獲得壟斷權(quán)之后，往往會希望制定更高的價格，而知識產(chǎn)品價格的提升將會影響使用和消費數(shù)量的下降，導致消費者無法充分使用信息，進而影響資源配置的效率［9］。

基于合理使用考量的權(quán)利限制正好能夠解決知識生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，在著作權(quán)人激勵和公眾接近之間實現(xiàn)平衡［10］，這樣將可以實現(xiàn)社會利益最大化。合理使用制度在經(jīng)濟學意義上的合理之處在于這種平衡機制可以解決交易成本過高造成的市場失靈。

（一）交易成本問題

私權(quán)界定帶來的制度成本，在具體的交易過程體現(xiàn)為以下四種：第一，信息搜尋成本。作品生產(chǎn)者和使用者之間存在一定的信息不對稱問題，這就需要消耗一定的時間和經(jīng)濟成本去獲得對方的信息。第二，合同締約成本。合同雙方為爭取更好的交易地位，會在締約過程中耗費大量時間和經(jīng)濟成本，以求得磋商結(jié)果的自我效益最大化，這一過程往往還會產(chǎn)生專家咨詢費用等成本。第三，合同監(jiān)督成本。合同締結(jié)完成之后并不意味著其能夠完全履行，合同雙方為了約束對方如約履行合同，通常會采用履約保證金的方式來對彼此進行監(jiān)督。第四，合同調(diào)整成本。當合同履行開始之后，很多時候會出現(xiàn)一些簽訂合同時無法預料到的情形導致當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化，尤其是合同履行期較長的更容易出現(xiàn)此類狀況，這就需要合同雙方調(diào)整甚至是解除合同。而且，在上述過程中，當事人之間隨時可能會出現(xiàn)一方處于機會主義動機考慮而損害另一方的合理權(quán)益，就會發(fā)生通過司法機關(guān)尋求救濟的情形，這樣將難以避免產(chǎn)生訴訟成本。

制度成本是私權(quán)界定必須面對的一項成本投入，對知識產(chǎn)品的私權(quán)界定帶來了另一種市場失靈。其一，增加了對知識進行利用的交易成本，著作權(quán)人須一一與使用者談判、協(xié)商，耗費的交易成本巨大。其二，著作權(quán)人的壟斷地位和經(jīng)濟逐利性，可能促使其抬高價格以排除無法支付壟斷價格的作品使用者。盡管作品使用者也可能通過使用作品獲得其他收益，但是在使用過程中要支付的交易成本也會很高。收益與成本不成對價時，消費者傾向于不使用或者侵權(quán)使用作品。如果獲得許可證的交易成本和許可證達成后的實施成本將超過實施許可證獲得的收益，這種許可證將導致市場失?。?1］。任由生產(chǎn)者獨占全部權(quán)利資源，控制信息產(chǎn)品的傳播與使用，則難以發(fā)揮知識正外部性帶來的社會收益得。合理使用制度對著作權(quán)人的壟斷權(quán)予以一定限制，通過法律制度的安排免除特定情況下的作品使用成本，以糾正著作權(quán)人自由擴張下交易成本過高引起的市場失序。

（二）“外部不經(jīng)濟”問題

福利經(jīng)濟學之父庇古認為，“外部不經(jīng)濟”指的是外部經(jīng)濟效應中產(chǎn)生的負面效果，出現(xiàn)“外部不經(jīng)濟”狀態(tài)時，市場機制便會失靈。保羅·薩繆爾森將“外部經(jīng)濟效應”定義為“一個經(jīng)濟機構(gòu)對他人福利施加的一種未在市場交易中反映出來的影響”［12］。

著作權(quán)領(lǐng)域的外部不經(jīng)濟主要體現(xiàn)在兩方面：第一，信息生產(chǎn)者往往擁有豐富的資源能夠創(chuàng)造出滿足市場需求的產(chǎn)品，從而利用享有的壟斷權(quán)獲得更多的壟斷利潤。而資本逐利性往往會導致信息生產(chǎn)者一味追求個人利益最大化，最終造成消費者數(shù)量減少而阻礙信息的傳播和消費等負面影響。第二，信息的消費者也會借助市場對于知識信息的廣泛需求，利用知識信息的公共產(chǎn)品屬性，尋求時機在不額外支付費用的情況下分享信息，對生產(chǎn)者的利益造成損害，甚至會打擊持續(xù)生產(chǎn)的積極性。上述兩種情況都會造成交易成本提高，阻礙以價值最大化的方式使用信息資源［9］。

此外，在某些情況下消費者對作品的使用具有明顯的正外部性，卻沒有給使用者本人帶來更大利益。例如，以教學、批判和學術(shù)研究性質(zhì)為目的購買作品使用權(quán)。消費者通過思想交流和研究分析等方式給社會帶來有益的知識增進，卻沒有獲得使用作品帶來的全部收益。上述使用者也無法要求受益人補償他從作品使用過程中向外溢出的收益。原因在于補償標準和受益群體難以確定，補償談判引起的交易成本甚至高過獲取的外溢收入。

社會公眾對作品的合理使用和排他性版權(quán)的設(shè)置是對立統(tǒng)一的。排他性私權(quán)設(shè)置能夠解決作品搭便車問題，保護作品生產(chǎn)和創(chuàng)作者權(quán)益不受損害。合理使用主要關(guān)注使用者對作品的特定使用所帶來的社會福利的提升，作品特定使用行為責任豁免的規(guī)定能夠充分發(fā)揮作品的正外部性［13］。

（三）“反公地悲劇”

過度利用公共資源可能產(chǎn)生“公地悲劇”，造成資源的過度利用和供給不足。適當?shù)乃綑?quán)界定與財產(chǎn)權(quán)制度的明晰將可以很好地解決這類問題。但是，隨著公共產(chǎn)權(quán)演變?yōu)橹T多私有產(chǎn)權(quán)的同時，將會導致“反公地悲劇”問題的出現(xiàn)，造成資源的浪費。當某一資源需要在征得多數(shù)私有產(chǎn)權(quán)所有者的許可才能使用時，這個問題就尤為突出。精于計算的私有產(chǎn)權(quán)主體傾向于利用其拒絕權(quán)來爭取最大程度的補償，當這種模式擴大到所有牽涉的私權(quán)主體時，一定會造成資源利用成本的上升。著作權(quán)的公有領(lǐng)域在信息資源中不斷限縮，代表著著作權(quán)人可以在更大程度上控制知識產(chǎn)品的傳播和使用，一定會帶來交換成本的提高。消費者無法接受每次支付壟斷價格獲得授權(quán)，甚至會拒絕實用信息，造成“反公地悲劇”。合理使用制度便是在著作權(quán)人的權(quán)能領(lǐng)域中，開辟一條信息公路，使必要通路者可以不經(jīng)授權(quán)自由通過。這種制度設(shè)置的好處，使得私權(quán)利用效率和公共產(chǎn)品的正外部性得到最大化實現(xiàn)。

回歸法律文本規(guī)范，將著作權(quán)具有獨占性視為原則性規(guī)定，同時增設(shè)公眾“合理使用”的例外規(guī)定，是分配正義的具體表現(xiàn)——允許社會公眾在一定范圍內(nèi)可以在不需要獲得授權(quán)就可以使用或消費產(chǎn)品，通過這種設(shè)置來彌補由于作品產(chǎn)權(quán)界定給社會公眾利益造成的損失，進而實現(xiàn)立法潛在的“再分配”功能［14］。從這個角度看，即使在立法或修法過程中無法精確厘定著作權(quán)的權(quán)利邊界和權(quán)能范圍，也可以通過合理確定合理使用的制度邊界校正權(quán)利人與社會公眾不平衡的利益分配。換言之，對于作品范圍和權(quán)利人權(quán)能范圍，無論是采取“開放式概括”還是“封閉式列舉”，都很難避免錯誤成本的存在，而“合理使用”制度就像一個調(diào)節(jié)閥，可以靈活調(diào)整因私權(quán)界定不合理導致的公平失虞。當然，如何設(shè)計合理使用制度的具體規(guī)定以最大化保證利益平衡，同樣值得關(guān)注和探討。

三、合理使用制度的效益評價標準

作為一種效率配置機制，合理使用制度本身也需要一定的評價機制和衡量標準，以確保其在動態(tài)運作中不輕易失衡。有關(guān)效率的評價機制，經(jīng)濟學領(lǐng)域內(nèi)有帕累托效率［15］（包括帕累托最優(yōu)效率和帕累托更優(yōu)效率）以及卡爾多——希克斯效率。

帕累托最優(yōu)效率意指在該資源配置狀態(tài)下，任何改進都是某人以損失其他人的效用為代價來提升自身效用。帕累托更優(yōu)效率是指資源配置狀態(tài)改變時，一定是在所有人效用不會減少的前提下至少一人的效用提升，這種情形相對于帕累托最優(yōu)效率來講就是帕累托更優(yōu)效率（也稱為帕累托改進）?？柖唷？怂剐手笍哪撤N資源配置狀態(tài)改變時，所給部分受益人帶來的效用增加一定能夠彌補受損人效用的減少，那么這種改進就是卡爾多—?？怂剐薁顟B(tài)（也稱為潛在的帕累托更優(yōu)效率）。帕累托最優(yōu)效率是對資源配置狀態(tài)的靜態(tài)描述，它體現(xiàn)了一種理想化狀態(tài)以至于不具備現(xiàn)實性。帕累托更優(yōu)效率雖然是對資源配置狀態(tài)的動態(tài)描述，但它要求所有相關(guān)人一致同意，這樣導致其適用性較?。?6］。因此，可行性最高也是最常見的效率主要指卡爾多——希克斯效率。其著眼點在于資源配置所產(chǎn)生的個體效用加總的最大化，即社會整體福利的最大化?？柖唷？怂剐蕬敵蔀楹侠硎褂弥贫鹊膬?nèi)在評價尺度和效益衡量標準。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22 條規(guī)定了12 種合理使用情形。這種封閉式列舉的立法體例客觀上難以涵蓋社會生活中豐富多樣的使用情形。反觀第三次修法，《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43 條也只是將上述12 種情形與《著作權(quán)法實施條例》第21 條進行了簡單的技術(shù)合并，并沒有對合理使用的適用范圍和內(nèi)容作出實質(zhì)性修改。這就使得實踐中不屬于立法列舉情形但又符合合理使用制度初衷和立法宗旨的使用行為難以涵攝到法律的保護范圍中。司法機關(guān)對于許多作品使用行為能否歸類至立法列舉情形仍然存在諸多困惑和疑問。在《著作權(quán)法》第三次修訂過程中也出現(xiàn)過“合理使用制度應采封閉式還是開放式立法”的論爭。社會生活變遷使得新型作品不斷涌現(xiàn)，權(quán)利人的權(quán)利邊界和權(quán)能范圍隨之擴張，單一列舉模式毫無疑問將限制合理使用的適用范圍，使得著作權(quán)法的天平不斷傾向權(quán)利人。因此，對于合理使用制度，采取開放式規(guī)定更加合理和妥適。但開放性規(guī)定并不意味著釋法者可以恣意網(wǎng)羅各種情形。

合理使用的正當性在于“合理”一詞，顯然，對作者合法權(quán)利和權(quán)能的制約必須限縮在一定范圍和適用空間內(nèi)。一方面，知識產(chǎn)權(quán)的合法壟斷本身是為解決激勵不足導致產(chǎn)出不足的市場失靈而存在的，一旦使用人能輕易繞開這一合法壟斷免責使用作品，這種市場失靈就會再度出現(xiàn)。合理使用制度對知識資源的最有效利用，必須兼顧激勵機制的正常運作，而不能一味要求著作權(quán)人向社會公眾妥協(xié)，讓渡著作權(quán)的合法權(quán)能。另一方面，知識特質(zhì)決定了對其進行最有效配置需建立在知識最廣泛使用的基礎(chǔ)上。

在卡爾多——?？怂剐实闹笇?，合理使用制度效益最大化應該具備以下兩個運行條件：第一，對作品專有權(quán)進行限制帶給著作權(quán)人的損害必須小于合理使用帶來的社會利益；第二，對版權(quán)進行限制帶給著作權(quán)人的損害必須控制在盡可能小的幅度范圍內(nèi)，以確保這種限制不會降低創(chuàng)作積極性。因此，在《著作權(quán)法》第三次修訂工作中，對于合理使用制度，應當在這一效率準則下進行立法調(diào)試。具體而言，可以在法定情形之外增補“其他情形”這一兜底性規(guī)定，將原來的封閉式條款轉(zhuǎn)化為可以適應社會生活變遷的開放性條款。這也是當前世界各大法域規(guī)定權(quán)利限制的通行做法。另一方面，為了確?！皞€人效用的加總及社會總福利增進”的效率最大化，必須將“其他情形”限縮在一定范圍內(nèi)，依據(jù)“三步檢驗法”做出適用說明，不能恣意擴張“使用者特權(quán)”［17］。此外，在司法實踐中，應根據(jù)“先特殊后一般”的規(guī)則進行個案處理，在窮盡司法解釋各項方法仍無法解決時，再啟用特殊條款規(guī)定的權(quán)利限制來平衡各方的利益［18］。

四、結(jié)語

著作權(quán)制度通過授予作者作品專有權(quán)以應對知識外部性引起的市場失靈，激勵知識生產(chǎn)。但也將會導致由于作品合理壟斷權(quán)帶來的另一種類型的市場失靈的出現(xiàn)，阻礙了效率的實現(xiàn)。著作權(quán)合理使用制度是為糾正所有權(quán)壟斷帶來的市場失靈而創(chuàng)設(shè)出來的，其本身同樣需要遵循一以貫之的判斷準則。《著作權(quán)法》第三次修訂過程中部分條款的“封閉或開放”之爭，最終可以落腳到合理使用制度的最優(yōu)化設(shè)計上。在卡爾多——?？怂剐实男ｒ炏?，合理使用制度只有同時兼顧權(quán)利人的壟斷權(quán)能和社會公眾對作品的“接近”，才能實現(xiàn)法律配置的效率最大化，進而促進社會總福利的提高。