遲 穎

我國學(xué)界通說和司法實踐一般認(rèn)為《民法典》總則編第169 條承繼了《民法通則》第68 條的規(guī)定，所規(guī)制的是代理法中的復(fù)代理。有學(xué)者認(rèn)為其并沒有明確規(guī)定代理人擅自對他人授予復(fù)代理權(quán)時復(fù)代理人所實施代理行為的效力。〔1〕參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》，法律出版社2018 年第2 版，第635 頁。而對復(fù)代理人所實施代理行為效力的規(guī)制是確定代理人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的前提，動輒以“責(zé)任”立論實質(zhì)上偏離了規(guī)范的重心?！?〕參見朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016 年第2 版，第349 頁。學(xué)者就此的詬病不無道理。將《民法典》第169 條〔3〕《民法典》第169 條規(guī)定：“代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)；轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任；轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是，在緊急情況下代理人為了維護被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外?！迸c第923 條〔4〕《民法典》第923 條規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)。經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托經(jīng)同意或者追認(rèn)的，委托人可以就委托事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)委托未經(jīng)同意或者追認(rèn)的，受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是，在緊急情況下受托人為了維護委托人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人的除外?！标P(guān)于轉(zhuǎn)委托的規(guī)定進行比較不難發(fā)現(xiàn)，雖然兩者的適用范圍不同，前者為“轉(zhuǎn)委托代理”，后者為“轉(zhuǎn)委托”，但從責(zé)任范圍上看兩者并無不同，甚至可以認(rèn)為《民法典》第169 條關(guān)于復(fù)代理人責(zé)任的規(guī)定僅僅是對第923 條關(guān)于轉(zhuǎn)委托人責(zé)任規(guī)定的重復(fù)。正如上述學(xué)者所詬病的那樣，規(guī)制復(fù)代理的《民法典》第169 條，本應(yīng)規(guī)定復(fù)代理的構(gòu)成要件和法律后果，而不應(yīng)簡單重復(fù)《民法典》第923 條關(guān)于轉(zhuǎn)委托法律后果的內(nèi)容。究其原因，這一立法錯位實際上是由立法者對代理授權(quán)行為獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系這一原則缺乏深刻認(rèn)識所致。有鑒于此，下文將以代理授權(quán)行為的無因性為視角，在厘清復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托關(guān)系的基礎(chǔ)上，對復(fù)代理授權(quán)行為的容許性、復(fù)代理的概念和類型以及復(fù)代理中的無權(quán)代理責(zé)任等核心問題展開論證，以期闡明作為代理法重要內(nèi)容的復(fù)代理的制度價值并厘清復(fù)代理中的無權(quán)代理責(zé)任。

一、復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托的界分

（一）立法、司法和學(xué)理對復(fù)代理和轉(zhuǎn)委托的混淆

我國立法對復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托進行了區(qū)分，以《民法典》總則編第169 條規(guī)定復(fù)代理，而以《民法典》合同編第923 條規(guī)定轉(zhuǎn)委托?！睹穹ǖ洹返?69 條的標(biāo)題為“復(fù)代理”，學(xué)界通說亦認(rèn)為該條是關(guān)于復(fù)代理的規(guī)定?！?〕參見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018 年版，第793 頁?！睹穹ǖ洹返?23 條的標(biāo)題為“受托人親自處理委托事務(wù)”但法條中使用了“轉(zhuǎn)委托”概念，從內(nèi)容上看，該二項條文具有高度相似性。具體而言，根據(jù)《民法典》第169 條，代理人未經(jīng)被代理人同意授予他人復(fù)代理權(quán)的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任；而第923 條同樣規(guī)定轉(zhuǎn)委托未經(jīng)委托人同意的，受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。由此可見，該兩條都規(guī)定了被代理人（委托人）對復(fù)代理（轉(zhuǎn)委托）的同意以及代理人（受托人）在被代理人（委托人）同意和不同意授權(quán)復(fù)代理（轉(zhuǎn)委托）時的責(zé)任問題。

我國學(xué)界亦存在不區(qū)分轉(zhuǎn)委托與復(fù)代理的觀點，有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)委托又稱“復(fù)代理”或者“再代理”，即代理人將其代理事項轉(zhuǎn)而委托他人進行代理，〔6〕同前注〔1〕，尹田書，第631-632 頁。其從概念上否定了轉(zhuǎn)委托與復(fù)代理的區(qū)別。此外，也有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)代理不屬于代理權(quán)的讓與，代理人與復(fù)代理人不是授權(quán)代理關(guān)系，而是委任契約關(guān)系，復(fù)代理人因轉(zhuǎn)代理而取得代理權(quán)?！?〕參見江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000 年版，第118-119 頁。根據(jù)該觀點，既然代理人與復(fù)代理人之間不是授權(quán)代理關(guān)系，而是委托契約關(guān)系，那么復(fù)代理人所擁有的代理權(quán)只能基于委托契約而取得，而非基于代理人授予復(fù)代理的行為而取得。該觀點實質(zhì)上完全否定了代理授權(quán)行為與作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的委托合同的獨立性。還有學(xué)者認(rèn)為，被代理人因復(fù)代理人的代理行為取得了與代理人親自實施代理行為相同的法律后果，因而對于復(fù)代理人也成立與代理人同樣的內(nèi)部關(guān)系。〔8〕參見汪淵智：《論復(fù)代理》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2018 年第4 期，第97-98 頁。按此觀點，復(fù)代理人代替代理人成為代理人與被代理人之間基礎(chǔ)法律關(guān)系的當(dāng)事人，其基于這一基礎(chǔ)法律關(guān)系而相對于被代理人享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。這一觀點有待商榷，因其實際上將基礎(chǔ)法律關(guān)系與授權(quán)行為相混淆，忽略了兩者各自的獨立性。

立法和學(xué)界對復(fù)代理和轉(zhuǎn)委托概念的混淆必然導(dǎo)致司法適用上的不統(tǒng)一，有的法院使用“轉(zhuǎn)委托”的概念，〔9〕例如，在“中國外運浙江公司訴杭州興華國際貨運公司案”中，被告在接受代理出運委托后將貨錯裝非目的港船導(dǎo)致貨損，浙江省高級人民法院認(rèn)為原被告之間的海上貨運轉(zhuǎn)委托合同關(guān)系成立，此處法院使用的是“轉(zhuǎn)委托”一詞。參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（2000 年第3 輯），人民法院出版社2001 年版，第323 頁。而有的法院使用“復(fù)代理”的概念?！?0〕例如，在“中國銀行重慶市分行訴重慶川粵飲食服務(wù)有限公司、重慶市建設(shè)投資公司借款合同案”中，重慶市高級人民法院使用的是“復(fù)代理”一詞。參見重慶市高級人民法院（2004）渝高法民終字第48 號民事判決書。

（二）復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托的區(qū)別

事實上，轉(zhuǎn)委托和復(fù)代理屬于兩種不同的法律關(guān)系，兩者本質(zhì)上不同且相互獨立。〔11〕參見陳甦主編：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017 年版，第1195 頁。轉(zhuǎn)委托合同屬于雙方法律行為中的合同，受托人以自己的名義與轉(zhuǎn)委托的第三人訂立委托合同，其所創(chuàng)設(shè)的是受托人與轉(zhuǎn)委托的第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；而復(fù)代理授權(quán)行為屬于單方需受領(lǐng)的法律行為，代理人以被代理人名義授予復(fù)代理權(quán)，復(fù)代理人依據(jù)該授權(quán)行為取得復(fù)代理權(quán)。復(fù)代理人基于復(fù)代理權(quán)直接取得代理被代理人的資格，復(fù)代理人代理被代理人實施代理行為的效力直接由被代理人承擔(dān)，復(fù)代理人與被代理人之間存在代理關(guān)系，而與代理人之間并不存在代理與被代理的關(guān)系。如果兩者之間存在轉(zhuǎn)委托合同，則轉(zhuǎn)委托人（復(fù)代理中的授權(quán)人）和轉(zhuǎn)受托人（復(fù)代理中的被授權(quán)人）之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)受《民法典》第929 條〔12〕《民法典》第929 條規(guī)定：“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的過錯造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失。無償?shù)奈泻贤蚴芡腥说墓室饣蛘咧卮筮^失造成委托人損失的，委托人可以請求賠償損失?！钡囊?guī)制。具體而言，在有償委托合同中，第三人需就自己的過錯向受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；在無償委托合同中，第三人僅就自己的故意或重大過失向受托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

同樣地，復(fù)代理人與被代理人之間僅存在代理關(guān)系，并不存在基礎(chǔ)法律關(guān)系。由于代理行為由復(fù)代理人實施，代理人與被代理人之間并不存在代理關(guān)系，代理人與被代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系不因復(fù)代理權(quán)的授予受到影響。在該基礎(chǔ)法律關(guān)系系委托合同的情形下，受托人仍需依據(jù)《民法典》第923 條和第929 條關(guān)于委托合同的規(guī)定對委托人承擔(dān)責(zé)任。具體而言，轉(zhuǎn)委托經(jīng)委托人同意的，受托人需就第三人的選任及其對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。在有償委托合同中，受托人需就自己的過錯向委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在無償委托合同中，受托人需就自己的故意或重大過失向委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；轉(zhuǎn)委托未經(jīng)委托人同意的，除緊急情況外，受托人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，據(jù)此受托人應(yīng)當(dāng)就第三人的行為給委托人造成的損失對委托人承擔(dān)無過錯責(zé)任。

在“陳章慶訴張菊娥委托代理糾紛抗訴案”中，法院判決張菊娥應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托張向晨之后無法購置屋基所造成陳章慶的損失承擔(dān)責(zé)任，返還7.84 萬元給陳章慶。在該案中，法院認(rèn)為張菊娥（代理人）與陳章慶（被代理人）之間因未簽訂書面協(xié)議而不成立委托合同，僅成立委托代理關(guān)系，張菊娥對張向晨（復(fù)代理人）進行了轉(zhuǎn)委托，因轉(zhuǎn)委托未經(jīng)被代理人的同意也非屬緊急情況，因此代理人應(yīng)當(dāng)對被代理人承擔(dān)責(zé)任，返還7.84 萬元給被代理人。〔13〕參見浙江省金華市中級人民法院（2004）金中民再終字第6 號民事判決書。具體案情如下。陳章慶委托原審上訴人張菊娥購買屋基，并將7.84 萬元款項交給張菊娥夫婦，張菊娥又委托張向晨購買屋基，并將陳章慶的7.84 萬元交給張向晨。張向晨并未購買屋基且未返還7.84 萬元，陳章慶訴請張菊娥返還該款項。該判決結(jié)果雖值贊同，但法院沒有援引相應(yīng)的法律依據(jù)。事實上，法律并未規(guī)定委托合同必須以書面形式作出，法院既然認(rèn)為口頭授權(quán)可以構(gòu)成委托代理關(guān)系，為何不能認(rèn)定其亦成立無償委托合同？如果可以認(rèn)為張菊娥與陳章慶之間存在無償委托合同，那么張菊娥在未經(jīng)陳章慶同意亦非屬緊急情況的情形下轉(zhuǎn)委托張向晨，法院通過適用《合同法》第400 條（《民法典》第923 條），同樣可以判決張菊娥向陳章慶返還7.84 萬元。而在“徐菁等與趙從捷委托合同糾紛上訴案”中，法院對復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托關(guān)系作出了正確區(qū)分，其在要求轉(zhuǎn)委托的第三人和受托人向委托人返還房款時，所適用的是調(diào)整委托人與受托人之間內(nèi)部關(guān)系的《合同法》第404 條，殊值贊同?！?4〕參見北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第22373 號民事判決書。此外，在“楊凱涵與鞠明輝委托合同糾紛案”中，法院也區(qū)分了委托人與受托人之間的委托關(guān)系以及受托人與其轉(zhuǎn)委托的第三人之間的委托關(guān)系。〔15〕參見山東省榮成市人民法院（2019）魯1082 民初6295 號民事判決書。法院認(rèn)為，轉(zhuǎn)委托因未獲得委托人的同意而不成立，受托人應(yīng)當(dāng)依據(jù)雙方之間的委托合同承擔(dān)違約責(zé)任；受托人在承擔(dān)責(zé)任后，可以基于其與轉(zhuǎn)委托的第三人之間的委托合同追究該第三人的違約責(zé)任。

（三）復(fù)代理的制度定位

從比較法來看，與我國《民法典》對復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托分別進行規(guī)定的做法相同，奉行代理授權(quán)行為與基礎(chǔ)法律關(guān)系相互獨立原則的《德國民法典》將關(guān)于代理制度的規(guī)定置于其總則第164 條以下，而將作為基礎(chǔ)法律關(guān)系之一的委托合同的規(guī)定置于其分則第662 條以下。就復(fù)代理而言，《德國民法典》雖未對其專門規(guī)定，但當(dāng)今德國學(xué)界通說與司法實踐原則上允許復(fù)代理?！?6〕Vgl. Schramm, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl., 2018, § 167, Rdn. 81 ff.在法律規(guī)則的適用上，《德國民法典》第167 條關(guān)于意定代理授權(quán)行為的規(guī)定同樣適用于復(fù)代理授權(quán)行為，而第179 條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定原則上亦適用于復(fù)代理人無權(quán)代理的情形；針對復(fù)代理所涉及的特殊問題，德國法則以長期司法實踐中形成的習(xí)慣法規(guī)則予以規(guī)制。關(guān)于轉(zhuǎn)委托，《德國民法典》分則第664 條規(guī)定：“有疑義時，受托人不得將委托的執(zhí)行轉(zhuǎn)托給第三人。轉(zhuǎn)托被許可的，受委托人僅對在轉(zhuǎn)托時自己所犯的過錯負(fù)責(zé)任?！卑凑赵撘?guī)定，受托人僅對自己選任第三人的過錯承擔(dān)責(zé)任。《日本民法典》亦有類似規(guī)定。〔17〕《日本民法典》第105 條第1 款規(guī)定，經(jīng)本人同意或因不得已事由而選任復(fù)代理人的，代理人僅就復(fù)代理人的選任和監(jiān)督承擔(dān)責(zé)任，如果代理人在選任和監(jiān)督復(fù)代理人時付出了相當(dāng)?shù)淖⒁?，可以免除其?zé)任。參見［日］山本敬三：《民法講義I——總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第297 頁。然而，與《德國民法典》將受托人對委托人的責(zé)任規(guī)定在分則中的做法不同的是，《日本民法典》是在總則第105 條關(guān)于復(fù)代理的規(guī)定中將其作為代理人對被代理人的責(zé)任予以規(guī)定。如前所述，我國《民法典》第169 條是對第923 條的重復(fù)，按該規(guī)定，轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或追認(rèn)的，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。其實際借鑒的是《日本民法典》第105 條的規(guī)定。〔18〕以德國法和日本法為藍(lán)本的《大清民律草案》就復(fù)代理制度所借鑒的是《日本民法典》的規(guī)定。《大清民律草案》第233條和第234 條分別規(guī)定了法定代理和意定代理的復(fù)代理：法定代理人得以自己之責(zé)任選任復(fù)代理人，但因不得已事由選任復(fù)代理人者，只就選任及監(jiān)督負(fù)責(zé)；意定代理人以經(jīng)本人許諾，或有不得已事由為限，得選任復(fù)代理人。從立法模式看，其采納的也是日本法的做法，將本應(yīng)在委托合同中規(guī)定的代理人與被代理人內(nèi)部關(guān)系的責(zé)任問題置于總則編予以規(guī)定，造成體系上的不明晰。相形之下，《德國民法典》的立法體例更為清晰、合理，值得我國借鑒。

既然我國《民法典》總則編規(guī)定了復(fù)代理制度，就應(yīng)將其作為不同于轉(zhuǎn)委托的獨立制度進行規(guī)制，而不應(yīng)僅限于對《民法典》既有分則規(guī)定的簡單重復(fù)。如前所述，《民法典》第923 條關(guān)于轉(zhuǎn)委托的特別規(guī)定所涉及的是委托人與受托人的內(nèi)部基礎(chǔ)法律關(guān)系，具體而言，它所涉及的是轉(zhuǎn)委托時受托人對委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任；而復(fù)代理制度應(yīng)當(dāng)關(guān)注的卻應(yīng)是其外部關(guān)系，即代理關(guān)系的特殊問題。例如，復(fù)代理的類型、容許性及其限制；在復(fù)代理權(quán)存在瑕疵時，復(fù)代理人所實施的法律行為是否應(yīng)當(dāng)對被代理人生效；復(fù)代理行為因代理權(quán)瑕疵而對被代理人不生效的，代理人和復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)分別對相對人承擔(dān)的無權(quán)代理責(zé)任。由此可見，復(fù)代理權(quán)的授予本質(zhì)上屬于代理權(quán)授予之一種，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，應(yīng)該參照適用有關(guān)代理權(quán)授予的規(guī)定?！?9〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1198 頁。

在厘清了作為委托人與受托人之間內(nèi)部基礎(chǔ)法律關(guān)系的委托合同關(guān)系與作為外部法律關(guān)系的復(fù)代理授權(quán)行為之間的區(qū)別之后，下文將重點論證涉及復(fù)代理制度的特殊問題。

二、復(fù)代理的容許性及其限制

代理人基于被代理人的私法自治授權(quán)行為而獲得以被代理人名義實施對被代理人生效的法律行為的資格。同樣地，復(fù)代理人也必須以被代理人的私法自治為基礎(chǔ)代理被代理人。代理人經(jīng)被代理人同意而授予復(fù)代理權(quán)的行為亦由被代理人的私法自治所涵蓋。就此而言，法律不僅要求代理人擁有為被代理人創(chuàng)設(shè)規(guī)則的代理權(quán)，而且要求代理人已獲得授權(quán)他人代理被代理人的權(quán)限，此即涉及復(fù)代理授權(quán)行為的容許性問題。下文首先針對法定代理和意定代理兩種不同情形，借鑒比較法的經(jīng)驗對該問題予以評析。

（一）法定代理

有學(xué)者認(rèn)為，《民法典》將復(fù)代理規(guī)定在“委托代理”部分，表明復(fù)代理制度主要適用于委托代理；法定代理基于法律的規(guī)定而產(chǎn)生，原則上應(yīng)由法定代理人親自履行法定代理職責(zé)，且法定代理中被代理人的權(quán)限來源于法律的直接規(guī)定而非源自代理人的授權(quán)，因此復(fù)代理一般不適用于法定代理。〔20〕參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018 年版，第645 頁。事實上，我國學(xué)界通說認(rèn)為法定代理人也應(yīng)當(dāng)具有復(fù)任權(quán)，〔21〕參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2013 年版，第337 頁；同前注〔8〕，汪淵智文，第90、96 頁；徐海燕：《復(fù)代理》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002 年第8 期，第47 頁；同前注〔11〕，陳甦主編書，第1193 頁；同前注〔5〕，李永軍書，第794 頁；馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2016 年版，第225 頁。理由有二。第一，法定代理關(guān)系基于法律規(guī)定直接產(chǎn)生，不以人身信賴關(guān)系為基礎(chǔ)。第二，法定代理屬于概括代理，代理范圍廣泛，法定代理人因受時間、空間、精力或?qū)I(yè)上的限制，通常無法親自為被代理人實施法律行為，如果不允許法定代理人另選他人予以代理，則會使被代理人陷入無法參與法律生活的不利境地，因此法定代理中的復(fù)代理十分必要。雖然意定代理中的代理權(quán)由被代理人授予，復(fù)任權(quán)源自被代理人授予代理人的代理權(quán)，法定代理中的被代理人一般因行為能力所限無法直接授予代理人代理權(quán)，復(fù)任權(quán)無法基于代理授權(quán)行為而產(chǎn)生，但法定代理人的復(fù)任權(quán)亦可由法律直接賦予?！?2〕同前注〔8〕，汪淵智文，第96 頁。

《民法典》雖未明確規(guī)定法定代理人可以為被代理人指定復(fù)代理人，但從《民法典》第23 條以及第34-36 條規(guī)定的立法目的并結(jié)合《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民通意見》）第22 條可以推斷出法定代理人可指定復(fù)代理人完成代理事務(wù)。根據(jù)《民法典》第23 條，無民事行為能力人和限制行為能力人的監(jiān)護人是其法定代理人，《民法典》第35 條要求作為法定代理人的監(jiān)護人按照最有利于被監(jiān)護人（被代理人）的原則履行監(jiān)護職責(zé)，而根據(jù)《民法典》第34 條，監(jiān)護人的職責(zé)之一是代理被監(jiān)護人實施法律行為。據(jù)此，法定代理人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被代理人的原則代理其實施法律行為。此外，《民法典》第36 條〔23〕《民法典》第36 條規(guī)定，監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責(zé)并且拒絕將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人，導(dǎo)致被監(jiān)護人處于危困狀態(tài)的，人民法院可以根據(jù)有關(guān)個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人資格。規(guī)定法定代理人在無法實施代理行為時應(yīng)當(dāng)授權(quán)他人代為履行監(jiān)護職責(zé)，否則將承擔(dān)不利后果?！睹裢ㄒ庖姟返?2 條甚至明確規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人?！庇纱丝梢?，我國民法的上述相關(guān)規(guī)定在很大程度上允許法定代理人指定復(fù)代理人。

從比較法看，《日本民法典》第106 條明確規(guī)定法定代理人可隨時選任再代理人。〔24〕同前注〔17〕，山本敬三書，第295 頁。德國法原則上允許法定代理人和監(jiān)護人授予復(fù)代理權(quán)，法律有特別規(guī)定的除外。例如，根據(jù)《德國民法典》第1596 條第2 款關(guān)于父親身份承認(rèn)的規(guī)定以及第1600a 條第2、3 款關(guān)于父親身份撤銷的規(guī)定，此類法律行為必須由法定代理人親自為之，法定代理人不得就此類法律行為的實施授予復(fù)代理權(quán)?！?5〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 84.

綜上所述，無論從理論基礎(chǔ)還是從立法現(xiàn)狀抑或從比較法例的角度考察，我國民法原則上都應(yīng)允許法定代理人授予復(fù)代理權(quán)，同時應(yīng)在《民法典》婚姻家庭編中特別列明必須由法定代理人親自實施的法律行為。

（二）意定代理

代理人在為被代理人選擇復(fù)代理人時應(yīng)當(dāng)具有復(fù)任權(quán)，復(fù)任權(quán)是代理人選擇他人作為復(fù)代理人的權(quán)利?！?6〕同前注〔20〕，王利明書，第645 頁。意定代理中的復(fù)任權(quán)經(jīng)歷了從禁止到原則上允許的過程。早期，由于代理關(guān)系通?；谌松硇刨囮P(guān)系而建立，因此大陸法系國家的民法典都沒有關(guān)于代理人復(fù)任權(quán)的規(guī)定，復(fù)代理普遍遭到禁止。后來，為了尊重被代理人的意思自治，同時考慮到代理人可能會因為情況突變而無法親自履行代理行為，諸如德國等大陸法系國家通過司法判決逐漸承認(rèn)代理人在特定情形中的復(fù)任權(quán)。還有一些大陸法系國家則通過在民法典中列舉代理人可以指定復(fù)代理的特定情形，將復(fù)代理制度成文化。例如，《日本民法典》第104 條規(guī)定在經(jīng)被代理人同意或出于不得已事由的情況下，意定代理人可以指定復(fù)代理。近年來，代理關(guān)系的人身信賴色彩基于人類社會日趨陌生人化趨勢的影響而有所淡化，特別是英美法通過承認(rèn)默示授權(quán)的方式賦予代理人較為寬泛的復(fù)任權(quán)。〔27〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1194 頁。當(dāng)今德國學(xué)界通說亦認(rèn)為，若被代理人對于代理人親自行使代理權(quán)不存在特別利益，可推定代理人具有復(fù)任權(quán)?！?8〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 81.由此可見，對復(fù)代理的容許性呈逐漸放寬趨勢。

反觀我國，早期有學(xué)者認(rèn)為允許轉(zhuǎn)代理符合授權(quán)行為的宗旨，代理人的轉(zhuǎn)代理行為屬于被代理人授權(quán)范圍內(nèi)的行為，除非被代理人在授權(quán)時明確禁止轉(zhuǎn)代理。然而，由于代理關(guān)系常常因被代理人對代理人的信任而創(chuàng)設(shè)，為了避免代理人轉(zhuǎn)代理損害被代理人的利益，法律應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)代理限于被代理人同意轉(zhuǎn)代理和代理人基于不得已之事由而進行轉(zhuǎn)代理的情形?！?9〕同前注〔7〕，江帆書，第118、119 頁。在立法上，《民法通則》第68條規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意，緊急情況除外。相較于該條所要求的代理人授予復(fù)代理權(quán)需符合“為保護被代理人利益”這一構(gòu)成要件，《民法典》第169 條的規(guī)定更為寬松，代理人在授予復(fù)代理權(quán)時不再需具備這一要件，但仍需獲得被代理人的事先同意或事后追認(rèn)。即便如此，我國立法對復(fù)任權(quán)的限制仍屬嚴(yán)格?！?0〕我國《民法典》第169 條主要借鑒了《日本民法典》第104 條的規(guī)定?！度毡久穹ǖ洹吩瓌t上禁止意定代理人選任復(fù)代理人，除非征得被代理人同意或存在不得已事由。

針對法律對意定代理人復(fù)任權(quán)的嚴(yán)格限制，近年來有學(xué)者建議借鑒英美法中關(guān)于復(fù)代理默示授權(quán)的規(guī)定，在慮及商業(yè)實踐的基礎(chǔ)上，通過誠實信用原則對《民法典》第169 條第1 款規(guī)定進行目的性擴張解釋，擴大代理人的復(fù)任權(quán)。〔31〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1196-1197 頁。該觀點殊值贊同。從比較法看，《德國民法典》中雖無關(guān)于復(fù)代理的規(guī)定，但是德國學(xué)界通說與司法實踐原則上允許復(fù)代理，一般通過對被代理人的代理權(quán)授予行為和所授予代理權(quán)的權(quán)限進行解釋的方法判斷代理人是否具有復(fù)任權(quán)。〔32〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 81.德國學(xué)界通說和司法實踐充分尊重私法自治原則，更符合商業(yè)實踐的要求，值得借鑒。我國已有學(xué)者基于德國法上通過對代理授權(quán)行為的背景和代理權(quán)范圍的解釋確定代理人是否具有復(fù)任權(quán)之做法，而認(rèn)為代理權(quán)可能含有復(fù)任權(quán)?！?3〕同前注〔2〕，朱慶育書，第348 頁。本文贊同該觀點。具體而言，在對代理權(quán)授權(quán)的背景進行解釋時，倘使可以認(rèn)為被代理人基于與代理人之間的特殊緊密關(guān)系或信賴關(guān)系而授予代理權(quán)的，則可認(rèn)為被代理人期望代理人親自實施代理行為，代理人不具有復(fù)任權(quán)；反之，倘使被代理人并不介意代理人是否親自實施代理行為，則代理人具有復(fù)任權(quán)。例如，在“龐超與中國工商銀行呼和浩特新建東街支行信用卡糾紛上訴案”（以下簡稱“龐超案”）中，被代理人授權(quán)代理人為其辦理信用卡，實際上是基于對代理人的信任而為，從代理授權(quán)中不能解釋出被代理人具有允許代理人授權(quán)復(fù)代理的意思，而法院卻未對代理人是否具有復(fù)任權(quán)的問題進行審理而徑行承認(rèn)復(fù)代理的效力?！?4〕參見內(nèi)蒙古自治區(qū)呼和浩特市中級人民法院（2017）內(nèi)01 民終2141 號民事判決書。這不利于被代理人的意思自治。

此外，在對代理授權(quán)意思表示進行解釋時，有疑義的通常是在涉及特定勞務(wù)給付例如翻譯、醫(yī)生和律師提供服務(wù)的情形中，應(yīng)當(dāng)解釋為代理人不具有復(fù)任權(quán)。在針對代理權(quán)的范圍進行解釋時，可以認(rèn)為代理權(quán)的范圍越寬泛，允許代理人授權(quán)復(fù)代理的可能性越大。特別是在總代理的情況下，代理人一般可以就特定事項授予他人復(fù)代理權(quán)，我國司法實踐中曾經(jīng)有過類似判決?！?5〕同前注〔10〕。法院在該案中認(rèn)為，在中國銀行總行與重慶市分行所簽訂的總授權(quán)書中，總行授予重慶市分行轉(zhuǎn)授權(quán)的資格，重慶市分行可以在被授予的權(quán)限范圍內(nèi)，對業(yè)務(wù)職能部門及下屬地市分支行進一步轉(zhuǎn)授權(quán)。據(jù)此，重慶市分行是有復(fù)任權(quán)的，其與江北支行簽訂轉(zhuǎn)授權(quán)書實際上就是在行使復(fù)任權(quán)。

綜上所述，為了適應(yīng)日漸陌生人化的社會大環(huán)境和滿足商業(yè)交易效率的要求，在被代理人并不介意代理人之外的第三人履行代理行為的情形中，可以通過對《民法典》第169 條進行目的性擴張解釋，允許意定代理人指定復(fù)代理人代其實施代理行為。

（三）復(fù)代理的限制

代理人不得實施自我行為的，也不得授權(quán)復(fù)代理人實施自我行為。〔36〕Vgl. Gerlach, Die Untervollmacht, Duncker & Humblot, 1967, S. 64.《民法典》第168 條規(guī)定，代理人不能實施自我代理和雙方代理等“自我行為”?！?7〕參見遲穎：《自我行為中的利益沖突及其規(guī)制——〈民法典〉第168 條解釋論》，載《河北法學(xué)》2019 年第10 期，第86 頁以下。據(jù)此，代理人不能與自己或自己代理的第三人實施代理行為。該規(guī)定的立法目的在于避免代理人在進行自我行為時為自身利益而損害被代理人利益或為其中一名被代理人利益而損害另一名被代理人利益的情形。然而，代理人為規(guī)避適用上述關(guān)于身份同一性的規(guī)定，可能會為被代理人指定復(fù)代理人，并代理被代理人與該復(fù)代理人實施法律行為。從形式上看，代理人以自己的名義與被代理人的復(fù)代理人實施法律行為，并不符合《民法典》第168 條規(guī)定的代理人與自己實施法律行為的構(gòu)成要件。然而，從實質(zhì)上看，在這一情形中，同樣存在《民法典》第168 條旨在避免的利益沖突風(fēng)險。復(fù)代理人在以被代理人的名義進行代理行為時，通常會按照授權(quán)人即代理人的指示與以自己名義出現(xiàn)的代理人為謀求代理人的利益而實施法律行為，被代理人的利益同樣會遭受損害，這與代理人實施自我行為的情形并無實質(zhì)不同。鑒于任何人不得轉(zhuǎn)讓多于自己所享有的權(quán)利的原理，不得進行自我行為的代理人亦不能通過指定復(fù)代理人擴大自己的代理權(quán)?！?8〕Vgl. BGHZ 64, 72, 74.即使被代理人同意代理人指定復(fù)代理或代理人在緊急情況下未經(jīng)被代理人同意而指定復(fù)代理，也并不意味著被代理人同意代理人通過指定復(fù)代理規(guī)避《民法典》第168 條禁止自我行為的法律規(guī)定。

綜上所述，為了避免利益沖突的風(fēng)險并維護被代理人的利益，代理人不得以規(guī)避《民法典》第168條的適用為目的，通過為被代理人指定復(fù)代理人并以自己的名義與該復(fù)代理人實施法律行為，就此種情形而言，代理人不具有復(fù)任權(quán)，此即對復(fù)代理權(quán)的限制。然而，倘使復(fù)代理人受被代理人指示，則其與代理人實施的法律行為不存在《民法典》第168 條旨在避免的利益沖突風(fēng)險，因此代理人與自己所授權(quán)的且受被代理人指示的復(fù)代理人所實施法律行為的效力不受影響?！?9〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1191 頁。

三、復(fù)代理的類型化分析

對于復(fù)代理的概念和類型，《民法典》第169 條并未予以規(guī)定。通說認(rèn)為，復(fù)代理是指代理人為處理其權(quán)限內(nèi)事務(wù)之全部或一部分，以自己的名義授權(quán)他人代理之代理，復(fù)代理人在自己和代理人代理權(quán)限范圍內(nèi)所為行為，直接拘束被代理人和相對人?！?0〕參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017 年版，第227 頁；同前注〔20〕，王利明書，第643 頁；汪淵智：《代理法論》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第247 頁。如前所述，我國有學(xué)者將復(fù)代理稱為轉(zhuǎn)委托〔41〕同前注〔1〕，尹田書，第631 頁。、轉(zhuǎn)代理〔42〕同前注〔7〕，江帆書，第118 頁。、再代理或次代理。據(jù)此，復(fù)代理人是由代理人以自己的名義為被代理人選任的代理人。通說觀點借鑒的應(yīng)當(dāng)是日本法中復(fù)代理的概念。在日本民法中，復(fù)代理被稱為“再代理”，是指代理人以自己的名義再選任代理人，使其行使全部或部分代理權(quán)?！?3〕同前注〔17〕，山本敬三書，第295 頁。

針對上述通說觀點，我國有學(xué)者認(rèn)為，通說只考慮代理人以自己的名義選任復(fù)代理人的做法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足的，代理人以被代理人名義授予復(fù)代理人代理權(quán)的亦屬于復(fù)代理，而不僅僅是單純的代理?！?4〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1199 頁。根據(jù)該觀點，復(fù)代理包括兩種類型。第一種是代理人以被代理人名義授權(quán)的復(fù)代理，第二種是代理人以自己的名義選任的復(fù)代理。在第二種復(fù)代理類型下，又可以按照復(fù)代理人是以代理人名義還是以被代理人名義實施代理行為而分為兩個子類。在復(fù)代理人以代理人的名義實施代理行為時，其為代理人的代理人；在復(fù)代理人以被代理人的名義進行代理時，其是被代理人的代理人?！?5〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1199 頁。按照該觀點，復(fù)代理有下述三種類型，即代理人的代理人之復(fù)代理類型（代理人以自己名義授予復(fù)代理權(quán)且復(fù)代理人以代理人名義進行代理）、代理人以自己名義授權(quán)的復(fù)代理人以被代理人名義實施代理行為之復(fù)代理類型（代理人以自己名義授予復(fù)代理權(quán)而復(fù)代理人以被代理人名義進行代理行為）和代理人以被代理人的名義授權(quán)之復(fù)代理類型（代理人以被代理人名義授予復(fù)代理權(quán)且復(fù)代理人以被代理人名義進行代理）。下文將針對上述三種類型的復(fù)代理展開分析，以期厘清復(fù)代理的概念和類型。

（一）代理人的代理人之復(fù)代理類型

在復(fù)代理所實施法律行為的當(dāng)事人是代理人的情形中，該行為的法律效果何以能直接對被代理人生效？我國通說認(rèn)為，如果代理人僅以自己的名義授權(quán)他人代理自己實施法律行為，則構(gòu)成代理人為自己指定代理人的行為，實際上是一般的代理，而不是復(fù)代理。〔46〕同前注〔20〕，王利明書，第644 頁。德國學(xué)者馮·圖爾亦認(rèn)為，根據(jù)私法自治原則，代理人無權(quán)授權(quán)他人實施不約束自己而約束第三人（被代理人）的代理行為，因此將復(fù)代理人指定為代理人的代理人的做法違背了代理法的基本原則?！?7〕Vgl. V. Tuhr, Allgemeiner Teil des BGB II, 2. Aufl., 1926, Duncker & Humblot, 1918, S. 411, N. 231.當(dāng)今德國通說亦認(rèn)為代理人以自己的名義授予他人代理權(quán)的行為不構(gòu)成復(fù)代理，而認(rèn)為該行為僅僅是代理人為自己授予代理權(quán)的行為，被授權(quán)人是代理人的代理人（Vertreter des Vertreters），其以代理人的名義基于《德國民法典》第164 條的規(guī)定代理代理人而非被代理人實施法律行為，其法律后果由主代理人承擔(dān)。代理人的代理人原則上只能以主代理人的名義實施代理行為，只有在構(gòu)成表見代理時，該行為才可能對被代理人生效?！?8〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 82.代理人以自己的名義授予復(fù)代理權(quán)，復(fù)代理人以代理人的名義實施法律行為，其法律后果不能通過代理人“傳遞給”被代理人，而只能由代理人自行承擔(dān)。所謂的代理人僅在“邏輯上的瞬間”成為復(fù)代理人所實施法律行為的被代理人，先予承擔(dān)該法律行為的法律后果，之后再通過自我代理行為將相應(yīng)法律后果讓與被代理人的理論構(gòu)建不成立。在這個過程中，存在兩個相互獨立的代理關(guān)系的結(jié)合，不宜使用“復(fù)代理”的概念。此類復(fù)代理有違私法自治原則，它無法體現(xiàn)旨在創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的意思，不符合法律行為的概念和性質(zhì)?！?9〕同前注〔36〕，Gerlach 書，第62 頁。因此，代理人的代理人不構(gòu)成復(fù)代理，而只是一般代理，適用代理法的一般規(guī)則。

（二）代理人以自己名義授權(quán)的復(fù)代理人以被代理人名義實施代理行為之復(fù)代理類型

如前所述，我國學(xué)界通說認(rèn)為，復(fù)代理人是由代理人以自己的名義為被代理人選任的代理人且該復(fù)代理人以被代理人名義實施代理行為，理由是代理人選任復(fù)代理人的行為不屬于行使代理權(quán)的行為，而是一種區(qū)別于代理行為的行為。〔50〕參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000 年版，第564 頁。復(fù)代理之選任權(quán)，乃代理人所有之權(quán)利，不屬于代理之權(quán)限，〔51〕［日］ 松岡義正口述：《民法總則》（下冊），熊元楷等編校，上海人民出版社2013 年版，第274 頁。代理人并非基于代理權(quán)而是基于自己的復(fù)任權(quán)授權(quán)復(fù)代理，所以在行使復(fù)任權(quán)授予復(fù)代理權(quán)時，其只能以自己的名義授予，而不必像行使代理權(quán)時那樣須以被代理人的名義授予?！?2〕同前注〔8〕，汪淵智文，第91、95 頁。倘使上述觀點成立，代理人授權(quán)復(fù)代理的行為與代理權(quán)無關(guān)而僅基于復(fù)任權(quán)所產(chǎn)生，純屬代理人自己的行為，那么代理人即應(yīng)為復(fù)代理中的“被代理人”，按照代理法〔53〕《民法典》第162 條規(guī)定：“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實施的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力。”的規(guī)則，復(fù)代理人的行為理應(yīng)對作為復(fù)代理人之“被代理人”的代理人生效，而復(fù)代理人根本不可能像通說所主張的那樣成為被代理人的代理人?！?4〕同前注〔20〕，王利明書，第644 頁；同前注〔8〕，汪淵智文，第91 頁；同前注〔7〕，江帆書，第119 頁。上述學(xué)者認(rèn)為，盡管復(fù)代理人是代理人選定的，但其應(yīng)以被代理人的名義實施法律行為，該法律行為的法律效果由被代理人承擔(dān)，因此復(fù)代理人是被代理人的代理人，將復(fù)代理人視為被代理人的代理人，可以減少代理人的中間環(huán)節(jié)，減低代理成本。尹田教授認(rèn)為，就代理的外部關(guān)系而言，相對人所面對的仍然是被代理人的代理人，復(fù)代理人以被代理人的名義所實施代理行為的法律效果直接歸屬于被代理人。同前注〔1〕，尹田書，第634 頁。我國通說之所以認(rèn)為代理人必須以自己的名義授予復(fù)代理權(quán)，主要是因為混淆了轉(zhuǎn)委托合同與復(fù)代理授權(quán)行為之間的區(qū)別（詳見上述）。在轉(zhuǎn)委托合同中，受托人以自己的名義與轉(zhuǎn)委托的第三人訂立合同，在未對轉(zhuǎn)委托與復(fù)代理授權(quán)行為進行區(qū)分的情況下，學(xué)界通說即會認(rèn)為代理人亦應(yīng)以自己的名義授予復(fù)代理權(quán)。

事實上，復(fù)任權(quán)并非代理人所有之權(quán)利，根據(jù)我國《民法典》第169 條的規(guī)定，代理人原則上只有經(jīng)過被代理人的同意才能取得復(fù)任權(quán)，被代理人之所以授予代理人復(fù)任權(quán)也是為了使代理人能夠在其不能行使代理權(quán)之時，可以授權(quán)他人為自己實施代理行為，因此復(fù)任權(quán)與代理權(quán)密不可分。德國通說認(rèn)為，在判斷代理人是否可以授權(quán)復(fù)代理時，應(yīng)當(dāng)通過對代理權(quán)的內(nèi)容進行解釋確定代理人是否享有授權(quán)復(fù)代理的權(quán)利?！?5〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 81; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, Verlag C. H. Beck, 2004, 9. Aufl., S. 878.據(jù)此，復(fù)任權(quán)以代理權(quán)的存在為前提，復(fù)任權(quán)的基礎(chǔ)是代理人從被代理人處所獲得的代理權(quán)，它不可能獨立于代理權(quán)而存在。同理，復(fù)代理授權(quán)行為屬于代理人實施代理行為之一種，而并不像我國通說所認(rèn)為的那樣，復(fù)代理授權(quán)行為是一種完全不同于代理行為的代理人自己的行為。代理授權(quán)行為屬于單方需受領(lǐng)法律行為，因此它自身亦可以由他人代理，即代理人可以為被代理人授予第三人代理被代理人的復(fù)代理權(quán)，但正如代理人實施其他代理行為那樣，代理人也必須以被代理人的名義授予復(fù)代理權(quán)。只有代理人以被代理人名義授權(quán)的復(fù)代理人才能成為被代理人的代理人，復(fù)代理人所實施的代理行為的法律后果才應(yīng)由被代理人承擔(dān)。如前所述，鑒于轉(zhuǎn)委托合同與復(fù)代理授權(quán)行為分屬兩個獨立的法律行為，因此代理人以自己名義與復(fù)代理人訂立委托合同與代理人以被代理人名義授予復(fù)代理權(quán)的行為并不矛盾。

有鑒于此，代理人不能以自己的名義授予他人復(fù)代理權(quán)，而只能以被代理人的名義授予他人復(fù)代理權(quán)。正如前述德國學(xué)者馮·圖爾所言，代理人不能授權(quán)他人實施不約束自己而僅約束他人的行為，因此即使代理人以自己的名義所授權(quán)的復(fù)代理人以被代理人的名義實施代理行為，其也不能構(gòu)成被代理人的復(fù)代理。

（三）代理人以被代理人的名義授權(quán)之復(fù)代理類型

根據(jù)我國學(xué)界通說，代理人應(yīng)以自己的名義選任復(fù)代理人，以被代理人的名義選任的不構(gòu)成復(fù)代理，僅僅是單純的代理，由第三人直接取得被代理人的代理人之地位，第三人與代理人之間不發(fā)生任何法律關(guān)系?！?6〕同前注〔8〕，汪淵智文，第92 頁。理由是代理人以被代理人名義選任代理人的，構(gòu)成代理人選任之代理，即被代理人授權(quán)行為之代理，屬于代理人基于代理權(quán)所為之行為，而非基于復(fù)任權(quán)所為之行為，因此不屬于復(fù)代理?！?7〕同前注〔1〕，尹田書，第633 頁；同前注〔8〕，汪淵智文，第91 頁。該觀點有待商榷。如前所述，復(fù)任權(quán)基于代理權(quán)而產(chǎn)生，與代理權(quán)密切相關(guān)，代理人指定復(fù)代理的行為實質(zhì)上屬于行使代理權(quán)的行為，因此代理人基于代理權(quán)所為之行為即為基于復(fù)任權(quán)所為之行為，構(gòu)成復(fù)代理權(quán)授權(quán)行為。亦有學(xué)者認(rèn)為，代理人在選任復(fù)代理人之后，自己并未退出代理關(guān)系，其仍需對復(fù)代理人的選任和監(jiān)督承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，因此代理人以被代理人名義授予復(fù)代理人代理權(quán)的，亦屬于復(fù)代理，而不僅僅是單純的代理?！?8〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1199 頁。雖然該觀點的理由有待商榷，但其將代理人以被代理人的名義授予復(fù)代理權(quán)的情形視為復(fù)代理類型之一的結(jié)論值得贊同。依代理法規(guī)則，代理行為必須為被代理人創(chuàng)設(shè)規(guī)則，因此只有承擔(dān)代理行為效力的一方才能成為被代理人，而只有被代理人才可以自己的名義授予他人代理權(quán)。換言之，代理權(quán)應(yīng)當(dāng)由旨在承擔(dān)代理行為法律后果的被代理人授予。如果被代理人授權(quán)代理人為其指定復(fù)代理人，則代理人為被代理人指定復(fù)代理人的行為也必須與其他代理行為一樣，必須以被代理人的名義作出。惟其如是，復(fù)代理人所實施的代理行為始得約束被代理人。反之，代理人以自己名義指定的復(fù)代理人所實施法律行為的效果由代理人自己承擔(dān)，因為代理人在以自己的名義指定復(fù)代理人時并未履行其代理職責(zé)，而是為自己指定代理人，因此不構(gòu)成復(fù)代理。例如，在“張錫康與李衛(wèi)東等買賣合同糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為代理人以自己的名義授權(quán)復(fù)代理人實施的法律行為不能對被代理人生效。〔59〕參見遼寧省葫蘆島市中級人民法院（2014）葫民終字第00611 號民事判決書。

從比較法看，德國通說曾將復(fù)代理分為兩種。一種是復(fù)代理人被指定為被代理人的代理人。另一種是復(fù)代理人應(yīng)成為授予復(fù)代理權(quán)的主代理人的代理人。有德國學(xué)者認(rèn)為，盡管該區(qū)分在邏輯上是可能的，但它對代理法的適用不甚合理，〔60〕同前注〔47〕，V. Tuhr 書，S. 411, N. 231.法律交往的參與者一般不會知道上述區(qū)分，更無法理解這一區(qū)分?！?1〕參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013 年版，第999 頁。當(dāng)今德國通說已不再堅持這一區(qū)分。〔62〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第879 頁；同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 96.進而言之，德國法上的復(fù)代理僅指代理人以被代理人的名義授予他人代理權(quán)，使該他人可以被代理人的名義并為被代理人實施法律行為?！?3〕同前注〔16〕，Schramm 慕尼黑法律評注書，§ 167, Rdn. 79 ff.復(fù)代理人是代理人以被代理人的名義所選任的代理人，代理人處于被代理人的地位作出授權(quán)，且該授權(quán)的效力及于被代理人?！?4〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第878 頁?？梢?，按照當(dāng)今德國通說，代理人只能基于被代理人的授權(quán)并以被代理人的名義授予復(fù)代理權(quán)。為貫徹私法自治原則和代理法的一般規(guī)則，我國應(yīng)借鑒德國通說，將復(fù)代理類型僅限于代理人以被代理人名義為被代理人指定復(fù)代理的情形?！睹穹ǖ洹返?62 條雖未明文規(guī)定被代理人必須為意定代理權(quán)的授權(quán)人，但亦不能據(jù)此得出被代理人可以不是授權(quán)人的結(jié)論。從體系解釋和私法自治原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為意定代理授權(quán)人為被代理人，任何人不能以自己名義授權(quán)他人實施約束被代理人的法律行為。復(fù)代理人實施的法律行為對被代理人產(chǎn)生拘束力，因此復(fù)代理授權(quán)行為的主體只能是被代理人，而被代理人只是通過授予代理人復(fù)任權(quán)而同意其以被代理人的名義為被代理人指定復(fù)代理人，代理人必須以被代理人的名義授予復(fù)代理權(quán)。

綜上，代理人以自己名義授權(quán)他人代理自己或被代理人的行為不構(gòu)成復(fù)代理授權(quán)行為。因復(fù)任權(quán)基于代理權(quán)而產(chǎn)生，復(fù)代理授權(quán)行為屬于代理人行使代理權(quán)的行為，與其他代理權(quán)授權(quán)行為一樣，代理人應(yīng)按照《民法典》第162 條，以被代理人的名義代理被代理人授權(quán)復(fù)代理，復(fù)代理人以被代理人的名義實施代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。

四、復(fù)代理無權(quán)代理行為的效力和無權(quán)代理責(zé)任

（一）相關(guān)立法現(xiàn)狀

復(fù)代理人在獲得復(fù)代理權(quán)后，即具有以被代理人名義實施法律行為的資格。因此，由代理人基于自己的代理權(quán)和復(fù)任權(quán)而以被代理人名義授權(quán)的復(fù)代理人，在不超越代理權(quán)和復(fù)代理權(quán)限的情況下以被代理人名義實施的復(fù)代理行為之法律后果由被代理人承擔(dān)，否則構(gòu)成無權(quán)復(fù)代理。誠然，在無權(quán)復(fù)代理使被代理人遭受損害的情形中，除非代理人是按照被代理人的指定選任復(fù)代理人，否則代理人應(yīng)負(fù)選任不當(dāng)?shù)呢?zé)任；同樣地，代理人也應(yīng)當(dāng)就對復(fù)代理人的指示和監(jiān)督不當(dāng)向被代理人承擔(dān)責(zé)任。〔65〕同前注〔8〕，汪淵智文，第93 頁；同前注〔21〕，徐海燕文，第46 頁。然而，上述責(zé)任皆屬于代理人應(yīng)當(dāng)對被代理人承擔(dān)的內(nèi)部責(zé)任，所涉及的是雙方之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。若代理人與被代理人之間存在委托合同，則應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第923條和第929條的規(guī)定。例如，在“上海新眾躍實業(yè)公司與德清縣東港紙業(yè)公司委托合同糾紛上訴案”中，法院判決未征得委托人同意而轉(zhuǎn)委托的受托人就其所轉(zhuǎn)委托第三人的行為給委托人造成的損失向委托人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?6〕參見上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民四（商）終字第666 號民事判決書。雖然該判決并未援引確切的法律條文，但法院依據(jù)《合同法》第400 條判決的做法值得贊同。鑒于復(fù)代理授權(quán)行為與作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的轉(zhuǎn)委托合同之間的區(qū)別，復(fù)代理之無權(quán)代理主要涉及的是外部關(guān)系，即無權(quán)代理行為的效力以及無權(quán)代理行為無效時復(fù)代理人、代理人對相對人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任問題。然而，作為復(fù)代理特殊規(guī)定的《民法典》第169 條卻并未對復(fù)代理所涉及的無權(quán)代理問題予以規(guī)定，而僅對規(guī)制代理人與被代理人內(nèi)部關(guān)系的《民法典》第923 條予以重復(fù)?！?7〕《民法典》第169 條第2 款和第3 款按照復(fù)代理的授予是否經(jīng)被代理人的同意而規(guī)定了代理人所應(yīng)承擔(dān)的不同責(zé)任。按照《民法典》第169 條第2 款的規(guī)定，復(fù)代理授權(quán)經(jīng)被代理人同意的，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任；而《民法典》第169 條第3 款規(guī)定，復(fù)代理授權(quán)未經(jīng)被代理人同意的，代理人應(yīng)當(dāng)對復(fù)代理人的行為承擔(dān)責(zé)任，在緊急情況下為維護被代理人的利益而授予復(fù)代理的情形除外。由于立法上的不足，致使法院在處理涉及復(fù)代理的案件時常常無法對復(fù)代理人所實施法律行為的效力依法判決，也無法依法追究無權(quán)復(fù)代理人的責(zé)任，而只能選擇適用《合同法》第400 條的規(guī)定追究代理人對被代理人的責(zé)任。

盡管《民法典》第169 條第3 款并未明確規(guī)定代理人承擔(dān)責(zé)任的對象究竟是被代理人抑或相對人，但從其文義解釋和體系解釋看，此處所規(guī)定的應(yīng)是代理人對被代理人承擔(dān)的責(zé)任，即仍屬內(nèi)部責(zé)任，并未涉及無權(quán)代理人對相對人的外部責(zé)任?！?8〕同前注〔11〕，陳甦主編書，第1200-1201 頁。由此可見，《民法典》第169 條既未規(guī)定無權(quán)代理行為的效力，也未規(guī)定代理人或復(fù)代理人對相對人的無權(quán)代理責(zé)任?！睹裢ㄒ庖姟返?1 條第2 句〔69〕《民通意見》第81 條第2 句規(guī)定：“因委托代理人轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任?！币?guī)定了轉(zhuǎn)委托不明時被代理人應(yīng)當(dāng)向相對人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，以及代理人和復(fù)代理人對被代理人的損害賠償責(zé)任。該規(guī)定涉及復(fù)代理之無權(quán)代理責(zé)任，〔70〕參見葛云松：《委托代理授權(quán)不明問題研究》，載北京大學(xué)法學(xué)院編：《民事責(zé)任與民法典體系》，法律出版社2002 年版，第180 頁以下。針對《民法通則》第65 條關(guān)于代理授權(quán)不明的情形，該論者認(rèn)為，授權(quán)不明不構(gòu)成一個特殊法律問題，如果授權(quán)行為被解釋為有效授權(quán)行為，代理人的行為構(gòu)成有權(quán)代理；反之，代理人的行為構(gòu)成無權(quán)代理。在復(fù)代理情形中，如果無法將轉(zhuǎn)委托不明解釋為有效授予復(fù)代理的行為，則復(fù)代理的行為構(gòu)成無權(quán)代理，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。存在以下三個問題。其一，它并未明確規(guī)定無權(quán)代理行為的效力。其二，它僅規(guī)定被代理人的損害賠償責(zé)任，并未規(guī)定被代理人的實際履行責(zé)任。其三，轉(zhuǎn)委托不明的責(zé)任人應(yīng)當(dāng)是代理人，而非被代理人，為何相對人可以直接追究被代理人的損害賠償責(zé)任？換言之，被代理人向相對人承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)何在？〔71〕同前注〔2〕，朱慶育書，第349-350 頁。

事實上，在與相對人的外部關(guān)系中，復(fù)代理與一般代理并無不同，原則上應(yīng)當(dāng)適用代理法的一般規(guī)則?！?2〕同前注〔1〕，尹田書，第634 頁。具體而言，相對人有理由相信復(fù)代理人具有復(fù)代理權(quán)的即構(gòu)成表見代理，其可適用《民法典》第172 條關(guān)于表見代理的規(guī)定，〔73〕參見遲穎：《〈民法總則〉表見代理的類型化分析》，載《比較法研究》2018 年第2 期，第117 頁以下。無權(quán)代理行為對被代理人生效，否則應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第171 條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。例如，在“寶德照明集團訴尹漢高等合同糾紛案”中，法院即適用《合同法》第48 條關(guān)于無權(quán)代理合同的規(guī)定，認(rèn)為復(fù)代理人無代理權(quán)而實施的法律行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)不生效力，由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任?！?4〕參見新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團第八師中級人民法院（2017）兵08 民終915 號民事判決書。下文將以《民法典》第171 條規(guī)定為依據(jù)，針對復(fù)代理無權(quán)代理所涉及的特殊問題展開分析。

（二）復(fù)代理無權(quán)代理行為的效力

代理人沒有代理權(quán)或沒有復(fù)任權(quán)而授予他人復(fù)代理權(quán)的，復(fù)代理人以被代理人的名義實施的代理行為構(gòu)成無權(quán)代理，根據(jù)《民法典》第171 條第1 款，該無權(quán)代理效力待定，有待被代理人追認(rèn)。關(guān)于追認(rèn)的主體，有學(xué)者認(rèn)為，若代理權(quán)無瑕疵，僅復(fù)代理權(quán)存在瑕疵導(dǎo)致復(fù)代理人無權(quán)代理的，被代理人和代理人都享有追認(rèn)權(quán)；若復(fù)代理權(quán)無瑕疵，僅代理權(quán)存在瑕疵的，僅被代理人有追認(rèn)權(quán)?！?5〕同前注〔8〕，汪淵智文，第98 頁；同前注〔1〕，尹田書，第635 頁。該觀點殊值贊同。

代理人基于被代理人授予的復(fù)任權(quán)而在代理權(quán)的范圍內(nèi)授權(quán)復(fù)代理，復(fù)代理人超越復(fù)代理權(quán)限的無權(quán)代理行為，既可以由代理人追認(rèn)，也可以由被代理人追認(rèn)；復(fù)代理行為因超越代理權(quán)的范圍或者代理人不具備復(fù)任權(quán)而構(gòu)成無權(quán)代理的，只能由被代理人予以追認(rèn)，因為在這種情況下，代理人不因無權(quán)復(fù)代理行為的實施而受到任何影響。例如，在“恩施州經(jīng)濟開發(fā)有限責(zé)任公司等訴恩施州華豐建材有限責(zé)任公司租賃合同糾紛案”中，法院認(rèn)為被代理人接受了第三人就案涉租賃事宜權(quán)利義務(wù)的移交，視為被代理人對案外人恩施州農(nóng)科院轉(zhuǎn)委托代理人的追認(rèn)，轉(zhuǎn)委托代理行為有效，案涉租賃合同對被代理人和復(fù)代理人雙方均有約束力?！?6〕參見湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801 民初4409 號民事判決書。追認(rèn)構(gòu)成對復(fù)代理人以被代理人名義實施的法律行為的事后認(rèn)可。享有追認(rèn)權(quán)的代理人或被代理人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第171 條第2 款的規(guī)定，在收到相對人催告通知后的一個月內(nèi)予以追認(rèn)，逾期未予追認(rèn)的視為拒絕追認(rèn)，代理行為無效。

未經(jīng)追認(rèn)的復(fù)代理屬于無權(quán)代理，如果相對人能夠證明該無權(quán)復(fù)代理符合《民法典》第172 條關(guān)于表見代理規(guī)定的，復(fù)代理行為對被代理人生效。相對人未主張表見代理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用《民法典》第171條的規(guī)定，復(fù)代理行為無效，由無權(quán)代理人對相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。例如，在前述“龐超案”中，被代理人龐超并未對復(fù)代理人所實施的行為予以追認(rèn)，因此信用卡合同無效，作為相對人的銀行不能要求被代理人承擔(dān)責(zé)任?！?7〕同前注〔34〕。

（三）復(fù)代理無權(quán)代理責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)《民法典》第171 條第1 款，不論代理人系自始沒有代理權(quán)還是超越代理權(quán)，抑或是在代理權(quán)終止后所實施的行為，只要代理人在實施代理行為時不具備代理權(quán)，即可構(gòu)成無權(quán)代理。無權(quán)代理責(zé)任基于主觀和客觀兩個方面的因素而產(chǎn)生。在主觀上，代理人聲稱自己享有實施代理行為的代理權(quán)；在客觀上，代理權(quán)的欠缺導(dǎo)致代理行為的無效，代理權(quán)的欠缺與代理行為無效之間具有因果關(guān)系。倘使代理行為因被代理人的追認(rèn)而生效，或代理行為基于其他原因而無效（如違反法律或違背公序良俗），則代理行為的無效與代理權(quán)的欠缺之間不存在因果關(guān)系，代理人無需承擔(dān)無權(quán)代理的法律責(zé)任。

1.代理人不具備代理權(quán)或復(fù)任權(quán)以及復(fù)代理人不具備復(fù)代理權(quán)

就復(fù)代理的無權(quán)代理而言，只有當(dāng)代理權(quán)和復(fù)代理權(quán)同時具備時，復(fù)代理人實施的代理行為才能對被代理人生效，否則構(gòu)成無權(quán)代理。復(fù)代理人未獲得代理人的授權(quán)、復(fù)代理消滅或復(fù)代理人超越復(fù)代理權(quán)實施代理行為的，代理人既沒有代理權(quán)也沒有復(fù)任權(quán)而授權(quán)復(fù)代理的，或者代理人雖有代理權(quán)但沒有復(fù)任權(quán)而授予復(fù)代理權(quán)的，代理人在授予復(fù)任權(quán)時具有代理權(quán)和復(fù)任權(quán)但之后喪失代理權(quán)或復(fù)任權(quán)的，都是無權(quán)復(fù)代理責(zé)任產(chǎn)生的原因。

關(guān)于復(fù)代理權(quán)與代理權(quán)之間的關(guān)系，我國有學(xué)者認(rèn)為，復(fù)代理基于代理人的代理授權(quán)行為而產(chǎn)生，該代理授權(quán)行為具有獨立性和無因性，復(fù)代理權(quán)并不依賴于代理人的代理權(quán)而存續(xù)，因此代理人的代理權(quán)之消滅，并不當(dāng)然影響復(fù)代理人之代理權(quán)的效力。〔78〕同前注〔1〕，尹田書，第633 頁。該觀點有待商榷。首先，代理授權(quán)行為無因性原則上指的是授權(quán)行為獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系，規(guī)制委托人和受托人之間關(guān)系的委托合同（基礎(chǔ)法律關(guān)系）的限制或消滅，原則上不影響代理權(quán)的范圍和存續(xù)?！?9〕參見遲穎：《意定代理授權(quán)行為無因性解析》，載《法學(xué)》2017 年第1 期，第20 頁以下。在復(fù)代理情形中，復(fù)代理授權(quán)行為獨立于復(fù)代理人與代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，而非獨立于代理人的代理權(quán)。其次，如前所述，代理人的復(fù)任權(quán)基于其代理權(quán)而產(chǎn)生且必須以代理權(quán)為界限，代理權(quán)消滅或復(fù)代理權(quán)逾越代理權(quán)范圍的，則復(fù)任權(quán)勢必受到影響，復(fù)代理授權(quán)行為對于被代理人不生效力，復(fù)代理人以被代理人的名義所實施的法律行為構(gòu)成無權(quán)代理。最后，復(fù)代理權(quán)的范圍和有效期取決于代理權(quán)的范圍和有效期，代理權(quán)消滅或不成立的，復(fù)代理人不能有效為被代理人創(chuàng)設(shè)規(guī)則。有鑒于此，本文贊同我國通說，〔80〕同前注〔40〕，梁慧星書，第227 頁；同前注〔5〕，李永軍書，第795 頁。復(fù)代理權(quán)基于被代理人對代理人的授權(quán)以及代理人對復(fù)代理人的授權(quán)而產(chǎn)生并存續(xù)?！?1〕同前注〔8〕，汪淵智文，第97 頁；同前注〔36〕，Gerlach 書，第78 頁。

2.主體范圍——代理人、復(fù)代理人

《民法典》第171 條第1 款明確規(guī)定，無權(quán)代理責(zé)任的主體是實施代理行為的行為人。只有以他人名義并以代理人身份實施代理行為者才屬于代理人。在判斷某一行為是否構(gòu)成代理行為時，應(yīng)僅以行為人的外部行為為準(zhǔn)。只要行為人對外以代理人的身份實施法律行為，不論其是否實際上享有代理權(quán)，其行為都構(gòu)成代理行為。反之，具有代理權(quán)的行為人并未以代理人身份實施法律行為的，該行為不構(gòu)成代理，因此也不存在無權(quán)代理的問題。

在復(fù)代理情形中，無權(quán)代理的責(zé)任主體究竟是復(fù)代理人還是代理人，抑或應(yīng)由復(fù)代理人和代理人共同承擔(dān)連帶責(zé)任？在這種同時含有本代理與復(fù)代理的多層代理中，無權(quán)代理責(zé)任的主體既可以是以被代理人名義授予復(fù)代理權(quán)的代理人，也可以是以被代理人名義實施代理行為的復(fù)代理人。在確定無權(quán)復(fù)代理之責(zé)任主體時，應(yīng)當(dāng)至少區(qū)分以下兩種情況。第一種情況是代理權(quán)有效，僅復(fù)代理權(quán)無效或復(fù)代理人超越復(fù)代理權(quán)限而實施代理行為；第二種情況是復(fù)代理有效而代理權(quán)無效或代理人不具備復(fù)任權(quán)。對此，下文將分別展開分析。

（1）復(fù)代理權(quán)存在瑕疵或超越復(fù)代理權(quán)

在代理權(quán)有效，而僅僅復(fù)代理權(quán)存在瑕疵或復(fù)代理人超越復(fù)代理權(quán)限的無權(quán)代理中，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第171 條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定，由復(fù)代理人對相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任?！?2〕同前注〔8〕，汪淵智文，第98 頁。惟復(fù)代理人在承擔(dān)責(zé)任后，可以依據(jù)其與代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系請求代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，例如在委托合同情形中，復(fù)代理人可以作為委托合同中的受托人依據(jù)《民法典》第930 條〔83〕《民法典》第930 條規(guī)定：“受托人處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。”向作為委托人的代理人請求賠償在處理委托事務(wù)時所遭受的損失。

（2）代理權(quán)無效或代理人不具備復(fù)任權(quán)

復(fù)代理行為僅因代理權(quán)的瑕疵而構(gòu)成無權(quán)代理的，究竟應(yīng)當(dāng)由復(fù)代理人還是代理人承擔(dān)責(zé)任，抑或由復(fù)代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)以復(fù)代理人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理權(quán)瑕疵為準(zhǔn)確定復(fù)代理人的無權(quán)代理責(zé)任，復(fù)代理人非為善意的，應(yīng)與代理人一起向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，否則由代理人獨自向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任?！?4〕同前注〔8〕，汪淵智文，第99 頁；同前注〔1〕，尹田書，第635 頁。該觀點在一定程度上值得肯定，但它并未以復(fù)代理人是否公開自己的復(fù)代理身份為準(zhǔn)對復(fù)代理人的責(zé)任進行細(xì)致劃分。鑒于復(fù)代理人以被代理人的名義實施法律行為，復(fù)代理人一般并非必須告知相對人多層代理的事實，亦無須披露代理人。因此，可以借鑒德國通說，以復(fù)代理人是否披露復(fù)代理人身份及多層代理的事實確定復(fù)代理人的無權(quán)代理責(zé)任?！?5〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第910 頁。

第一種情形為復(fù)代理人未公開自己是以復(fù)代理人的身份以被代理人名義實施代理行為。此時，相對人根本無從知曉代理人的存在，要求相對人追究代理人的無權(quán)代理責(zé)任對相對人而言難免苛責(zé)，不利于保護交易安全。相對人所信賴的僅僅是復(fù)代理人自己的代理權(quán)，而并未對代理人的代理權(quán)產(chǎn)生信賴，因此相對人不能追究代理人的無權(quán)代理責(zé)任，而只能追究復(fù)代理人的無權(quán)代理責(zé)任。就此而言，復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)對代理人代理權(quán)的存續(xù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，復(fù)代理人對代理人的代理權(quán)限不存在疑問的，應(yīng)自擔(dān)風(fēng)險，其所承擔(dān)的是使相對人信賴法律行為效力的責(zé)任。惟復(fù)代理人在承擔(dān)責(zé)任后，才可基于其與代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系或締約過失責(zé)任追究代理人的責(zé)任?！?6〕同上注，第910、911 頁。例如，在前述“龐超案” 中，復(fù)代理人并未披露其復(fù)代理人身份，〔87〕同前注〔34〕。因此應(yīng)當(dāng)向相對人銀行承擔(dān)損害賠償責(zé)任，之后其可基于與代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系或締約過失責(zé)任要求代理人賠償其遭受的損失。

第二種情形是復(fù)代理人公開其從代理人處取得復(fù)代理權(quán)且代理人具有代理被代理人的代理權(quán)。此時，代理人應(yīng)對代理權(quán)的瑕疵承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，而復(fù)代理人僅在惡意時對代理權(quán)的瑕疵承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。復(fù)代理人向相對人披露自己是基于代理人的代理權(quán)而獲得復(fù)代理權(quán)的，代理人欠缺代理權(quán)或不具有復(fù)任權(quán)的，代理人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第171 條向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。復(fù)代理人不僅使相對人相信其從代理人處獲得復(fù)代理權(quán)，而且使相對人相信代理人擁有代理權(quán)。代理人通過授予復(fù)代理權(quán)向相對人聲明自己的代理權(quán)，相對人因信賴代理人的這一聲明而與復(fù)代理人實施法律行為，代理人通過復(fù)代理人聲明自己具備代理權(quán)和復(fù)任權(quán)，因此代理人參與該無權(quán)代理行為?！?8〕同前注〔61〕，維爾納·弗盧梅書，第1001 頁；同前注〔36〕，Gerlach 書，第82 頁。進而言之，相對人對代理人代理權(quán)的信賴因代理人的行為所致，因此代理人應(yīng)就相對人對其代理權(quán)信賴的落空而承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。代理人在不具備代理權(quán)和復(fù)任權(quán)的情況下授予復(fù)代理權(quán)，使相對人相信其具有代理權(quán)和復(fù)任權(quán)，其對涉及交易安全事實的欺瞞構(gòu)成依據(jù)《民法典》第171 條承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任的基礎(chǔ)。鑒于復(fù)代理人對代理人所聲稱代理權(quán)的信賴落空，復(fù)代理人亦值得保護，因此善意復(fù)代理人無需承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，除非復(fù)代理人知道或應(yīng)當(dāng)知道主代理權(quán)存在瑕疵?！?9〕同前注〔55〕，Larenz、Wolf 書，第910 頁。

綜上所述，德國通說按照復(fù)代理人是否公開復(fù)代理的情形對無權(quán)代理責(zé)任主體予以區(qū)分的做法值得我國法借鑒。復(fù)代理人公開自己是復(fù)代理人的，原則上應(yīng)由代理人向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，善意復(fù)代理人無需承擔(dān)責(zé)任；復(fù)代理人未公開自己為復(fù)代理人的，復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，復(fù)代理人可以依據(jù)其與主代理人之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系或締約過失責(zé)任要求代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?0〕同前注〔2〕，朱慶育書，第349 頁。這一責(zé)任體系的構(gòu)建充分慮及交易安全的保護和善意復(fù)代理人的利益，更符合代理制度的本質(zhì)。

3.客體范圍——可代理的雙方法律行為

只有那些可代理的行為才涉及無權(quán)代理的問題，復(fù)代理人以他人名義實施的不可代理的行為無效，不構(gòu)成無權(quán)代理，復(fù)代理人僅需對相對人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。無權(quán)復(fù)代理人實施的單方法律行為原則上無效，不產(chǎn)生無權(quán)代理責(zé)任，除非相對人未就復(fù)代理人的復(fù)代理權(quán)提出異議或同意復(fù)代理人無代理權(quán)而實施單方法律行為。

（四）復(fù)代理無權(quán)代理責(zé)任范圍

未經(jīng)追認(rèn)的復(fù)代理屬于無權(quán)代理，如果相對人能夠證明該無權(quán)復(fù)代理符合《民法典》第172 條關(guān)于表見代理規(guī)定的，復(fù)代理行為對被代理人生效。相對人未主張表見代理的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用《民法典》第171 條的規(guī)定，復(fù)代理行為無效，由無權(quán)代理人（此處既可能是代理人也可能是復(fù)代理人，以下統(tǒng)稱“無權(quán)代理人”）對相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任。按照《民法典》第171 條第3 款，無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)對相對人承擔(dān)債務(wù)履行或損害賠償責(zé)任，且賠償范圍不得超過代理行為有效時所能獲得的利益。從該規(guī)定中可以看出，該條所規(guī)定的損害賠償似乎僅涉及信賴?yán)妫⑽瓷婕奥男欣?。如果僅從行為的不法性審視無權(quán)代理行為，信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任大概足以補償相對人的損失。然而，鑒于代理人在訂立合同時就代理權(quán)的存續(xù)作出了承諾，明知自己沒有代理權(quán)而以他人名義訂立合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實際履行責(zé)任或履行利益的損害賠償責(zé)任。〔91〕同前注〔61〕，維爾納·弗盧梅書，第959 頁。因此，雖然無權(quán)代理責(zé)任的成立不以無權(quán)代理人的過失為前提，但仍有必要按照無權(quán)代理人是否具有主觀過錯確定無權(quán)代理責(zé)任的范圍。

1.實際履行或履行利益的損害賠償責(zé)任

代理人明知代理權(quán)欠缺的，應(yīng)根據(jù)相對人的選擇承擔(dān)實際履行責(zé)任或賠償相對人因相信代理權(quán)聲明的真實性而遭受的履行利益的損害，旨在置相對人于代理行為有效時其應(yīng)處的法律地位。與主張代理人承擔(dān)履行利益損害賠償責(zé)任相比，相對人主張代理人承擔(dān)實際履行責(zé)任時的舉證責(zé)任較輕。實際履行責(zé)任的承擔(dān)不以相對人的損失為必要，相對人在主張代理人承擔(dān)實際履行責(zé)任時無需證明自己的損失。有鑒于此，因舉證不能而無法主張履行利益損害賠償?shù)南鄬θ?，可以要求無權(quán)代理人承擔(dān)實際履行責(zé)任。

相對人因代理人的資質(zhì)或財產(chǎn)狀況并不希望與代理人成為交易伙伴的，或?qū)嶋H履行不足以補償相對人損失的，相對人可以主張履行利益損害賠償請求權(quán)。履行利益損害賠償責(zé)任的成立以相對人因代理行為無效遭受損失為前提。履行利益不僅包括相對人在代理行為有效時本應(yīng)獲得的利益，例如給付與對待給付之間的差額，而且包括可得利益，特別是依據(jù)所作準(zhǔn)備和采取的措施非常有可能獲得的利益。

《民法典》第171 條第3 款明確賦予相對人選擇權(quán)的規(guī)定值得肯定，遺憾的是該規(guī)定并未明確此處的損害賠償責(zé)任究竟針對的是履行利益抑或信賴?yán)?。鑒于《民法總則》第171 條中并沒有關(guān)于信賴?yán)鎿p害賠償責(zé)任的規(guī)定，所以也無法確定地推斷出《民法典》第171 條第3 款規(guī)定的是信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)將其解釋為履行利益的損害賠償責(zé)任。

2.信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任

代理人不知道代理權(quán)欠缺的，僅應(yīng)賠償相對人因信賴代理權(quán)聲明所遭受的信賴?yán)鎿p失，且信賴?yán)鎿p害賠償應(yīng)以履行利益為限。信賴?yán)娴膿p害賠償旨在彌補相對人因相信代理權(quán)聲明而遭受的損失，置相對人于代理權(quán)聲明不存在時其原本應(yīng)處的狀態(tài)，通常包括相對人因信賴代理人的身份而與其實施法律行為所遭受的財產(chǎn)損失，包括相對人因代理行為無效而徒勞支出的費用和因錯過其他訂約機會所失去的利益。

綜上所述，無權(quán)代理責(zé)任屬于法定擔(dān)保責(zé)任，其成立不以無權(quán)代理人的過失為必要?！?2〕參見遲穎：《〈民法總則〉無權(quán)代理法律責(zé)任體系研究》，載《清華法學(xué)》2017 年第3 期，第109 頁以下。然而，在確定無權(quán)代理責(zé)任范圍時，應(yīng)當(dāng)按照無權(quán)代理人是否有過錯，對善意無權(quán)代理人和惡意無權(quán)代理人科以不同的責(zé)任。換言之，不知自己欠缺代理權(quán)之善意無權(quán)代理人所承擔(dān)的責(zé)任，理應(yīng)比明知自己無代理權(quán)之惡意無權(quán)代理人為輕，否則無法體現(xiàn)對惡意與善意之無權(quán)代理人的區(qū)別對待。有鑒于此，明知或應(yīng)當(dāng)知道自己無代理權(quán)而以他人名義訂立合同的無權(quán)代理人，應(yīng)當(dāng)按照相對人的選擇承擔(dān)實際履行責(zé)任或履行利益的損害賠償責(zé)任；不知道代理權(quán)限存在欠缺的代理人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任，賠償合同相對人因信賴代理權(quán)的存在而遭受的損失，該損失以履行利益為限。

五、結(jié)論

復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托本質(zhì)上不同，且相互獨立。復(fù)代理權(quán)基于代理人的代理授權(quán)行為而產(chǎn)生，復(fù)代理無權(quán)代理所涉及的是代理行為的外部關(guān)系，即無權(quán)代理行為的效力以及無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)對相對人承擔(dān)的法律責(zé)任；而轉(zhuǎn)委托所涉及的是代理人與被代理人之間的內(nèi)部關(guān)系，它所規(guī)制的是受托人在將自己所受托處理的事務(wù)委托第三人處理時應(yīng)當(dāng)對委托人所承擔(dān)的責(zé)任，它基于委托人與受托人之間的合同關(guān)系所產(chǎn)生。鑒于復(fù)代理與轉(zhuǎn)委托的本質(zhì)不同以及相互獨立的關(guān)系，同時慮及我國法律對代理制度與委托關(guān)系獨立性的承認(rèn)，本文以代理授權(quán)無因性為視角，針對復(fù)代理所涉及的特殊問題，借鑒比較法上的經(jīng)驗，結(jié)合當(dāng)代社會經(jīng)濟的發(fā)展階段，對《民法典》第169 條的規(guī)定進行學(xué)理上的重新解釋和建構(gòu)。

復(fù)代理授權(quán)行為屬于代理人行使代理權(quán)的行為，與一般代理權(quán)授權(quán)行為一樣，代理人應(yīng)按照《民法典》第162 條的規(guī)定，以被代理人的名義代理被代理人授權(quán)復(fù)代理，復(fù)代理人以被代理人的名義實施代理行為的法律后果由被代理人承擔(dān)。因此，從概念上看，復(fù)代理權(quán)應(yīng)當(dāng)是代理人以被代理人的名義授予第三人代理被代理人之代理權(quán)。從類型上看，復(fù)代理僅指代理人以被代理人名義授權(quán)的代理，代理人以自己的名義授予第三人代理權(quán)時，該第三人不論是以代理人的名義抑或以被代理人的名義實施代理行為，皆不構(gòu)成復(fù)代理。從復(fù)代理授權(quán)行為的容許性上看，法定代理人原則上可以授權(quán)復(fù)代理；在意定代理中，應(yīng)當(dāng)通過對代理權(quán)的解釋判斷代理人是否具有復(fù)任權(quán)。被代理人并不介意代理人之外的第三人履行代理行為的，意定代理人可以授權(quán)復(fù)代理。代理人根據(jù)《民法典》第168 條的規(guī)定不得實施自我行為的，代理人亦不得通過授權(quán)復(fù)代理的方式變相地實施自我行為。換言之，在代理人不得實施自我行為的情形中，代理人不具有復(fù)任權(quán)。

復(fù)代理人在未獲得代理人的授權(quán)、復(fù)代理消滅或超越復(fù)代理權(quán)的情況下實施的代理行為，以及代理人在沒有代理權(quán)或復(fù)任權(quán)的情況下授予復(fù)代理權(quán)，都可能構(gòu)成無權(quán)代理。復(fù)代理的無權(quán)代理與一般的無權(quán)代理行為并無不同，因此原則上《民法典》第171 條關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定亦可適用。但鑒于復(fù)代理屬于多層代理關(guān)系，引起無權(quán)代理的原因亦較復(fù)雜，因此基于不同原因?qū)е碌臒o權(quán)代理之責(zé)任主體亦應(yīng)有所不同。首先應(yīng)當(dāng)區(qū)分究竟是復(fù)代理權(quán)存在瑕疵導(dǎo)致無權(quán)代理還是代理權(quán)瑕疵導(dǎo)致無權(quán)代理。僅復(fù)代理權(quán)存在瑕疵而代理權(quán)不存在瑕疵的，由復(fù)代理人依據(jù)《民法典》第171 條的規(guī)定向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任；僅代理權(quán)存在瑕疵而復(fù)代理權(quán)不存在瑕疵的，應(yīng)當(dāng)借鑒德國法的經(jīng)驗，按照復(fù)代理人是否公開代理人再次進行區(qū)分。復(fù)代理人未公開代理人的，由復(fù)代理人向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任；復(fù)代理人公開代理人的，則由代理人向相對人承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任，復(fù)代理人僅在存在惡意時與代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。明知或應(yīng)當(dāng)知道自己無代理權(quán)而以他人名義訂立合同的無權(quán)代理人，應(yīng)當(dāng)按照相對人的選擇承擔(dān)實際履行責(zé)任或履行利益的損害賠償責(zé)任；不知道代理權(quán)限欠缺的代理人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信賴?yán)娴膿p害賠償責(zé)任，賠償合同相對人因信賴代理權(quán)的存在而遭受的損失，該損失以履行利益為限。如果復(fù)代理權(quán)或代理權(quán)的瑕疵系由代理人所致，復(fù)代理人在承擔(dān)無權(quán)代理責(zé)任后，可以依據(jù)《民法典》第929 條關(guān)于受托人責(zé)任的規(guī)定或者第500 條關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定要求代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。