孫憲忠

民法中的“區(qū)分原則”是筆者提出來的，從1999年發(fā)表區(qū)分原則的論文以來，①參見孫憲忠：《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載《法學(xué)研究》1999年第5期。筆者一直堅持區(qū)分原則的法理。2007年，物權(quán)法立法采納了區(qū)分原則，規(guī)定于《物權(quán)法》第15條?，F(xiàn)在，《民法典》第215條繼續(xù)采納了區(qū)分原則。司法實踐中，如果不會使用區(qū)分原則，那作出的裁判就有可能不僅違背了當(dāng)事人的意思，也違背了法律的公平、正義。

一、北京市物權(quán)法第一案帶來的法理思考

（一）基本案情

《物權(quán)法》實施后，在北京出了幾個案子，其中的一個案子被稱為北京市物權(quán)法第一案?；景盖槭牵?989年，昌平有一個老百姓從房地產(chǎn)開發(fā)商那里買了六套房屋，并順利地辦理了房屋交接手續(xù)。1994年，六套房屋都過戶登記到了買受人名下。在《物權(quán)法》尚未生效之前，買受人把部分房屋出租了。后來，買受人發(fā)現(xiàn)出租的這些房屋中，承租人很久沒有交房租了，于是，他去查看出租的房屋，但卻被現(xiàn)時的住戶給趕了出來。住戶說，這些房屋是他們從法院拍賣來的。自己買的房屋怎么會被法院拍賣了呢？事實是，大概是在1995年，房屋的開發(fā)商因經(jīng)營不善，欠銀行的錢還不了。到了2004年，銀行向法院提起訴訟，要求開發(fā)商還債。2006年，法院依據(jù)我國最高人民法院“債隨財產(chǎn)走”的司法解釋，判定銀行的貸款要用開發(fā)商蓋的房屋來償還，意思就是開發(fā)商用銀行的錢蓋了房屋，現(xiàn)在銀行的錢就凝結(jié)在開發(fā)商蓋的房子上。雖然這些房子已經(jīng)出賣給一些購買人了，但是銀行的錢還是在這些房屋上，因此，法院就把這些房屋給查封拍賣了。法院這樣判的時候，絲毫沒有考慮到這些房屋是否已經(jīng)發(fā)生了合法轉(zhuǎn)讓?，F(xiàn)在住在房屋里的人，就是根據(jù)這一次拍賣買到了這些房屋。昌平的這個購買了六套房屋的買受人，也就這樣失去了房屋，即使他交付了房款已經(jīng)將近20年，辦理房屋過戶登記的手續(xù)從1994年到2006年也都12年了，但是，法院還是把這些房屋給拍賣了。

本案中，裁判所依據(jù)的原則在法院系統(tǒng)內(nèi)部貫徹已有十多年。大體是在1993年，企業(yè)之間的“三角債”比較常見，一些企業(yè)“聰明”地將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)進行剝離，重新成立一個新的企業(yè)。這樣做的目的是讓舊企業(yè)給債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，而自己從新企業(yè)享受利益。針對這種惡意避債的做法，最高人民法院司法解釋出臺了“債隨財產(chǎn)走”規(guī)則，用以保護債權(quán)人的利益。所以，很多法院的同志認(rèn)為，“北京市物權(quán)法第一案”的判決是正確的。但是，從法理上分析，這個案子就是判錯了，錯在它完全不遵守法律關(guān)系的邏輯，完全不考慮第三人的利益，完全不遵守物權(quán)和債權(quán)相互區(qū)分的法理。

（二）法理思考

1.“無權(quán)處分”問題

上述這個案子中，支持法院裁判的法理是“無權(quán)處分”理論。有些學(xué)者論證說，開發(fā)商欠銀行的錢沒有還，怎么可以賣房子呢？那么開發(fā)商欠銀行的錢沒有還之前，就真的不能訂立合同賣房子嗎？當(dāng)然是可以的。從開發(fā)商訂立買賣合同這個角度看，欠銀行的錢，賣了房子就能歸還了。你不讓賣房子，開發(fā)商拿什么錢歸還銀行？

所以我們基于常識就知道，這些學(xué)者提到的無權(quán)處分，確實是用錯了地方。訂立合同怎么就是“處分”？我們必須知道，“處分”這個概念到底是指訂立買賣房屋的合同，還是指交付房屋給購買人呢？房屋蓋好之前訂立買賣合同，到底有沒有法律上的效果？這個合同的效果其實就是產(chǎn)生債權(quán)請求權(quán)，和交付房屋發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這兩件事情，其實就是發(fā)生債權(quán)效果和發(fā)生物權(quán)效果的區(qū)分，這個道理是不是很淺顯呢？但是這里面一些很淺顯的道理卻被搞糊涂了，原因就是不清楚債權(quán)效果和物權(quán)效果的區(qū)分。

2.不動產(chǎn)合同不登記不生效問題

關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，還有一個令人印象深刻的案子。其北京四合院原來的房主是一對夫妻。1984年，他們要到美國定居，因此將該房屋出賣給北京某公司。雙方達成協(xié)議，房價大概是200萬。為了出賣人在美國的生活方便，購買人直接給了出賣人20多萬美元。房屋在當(dāng)年就交付了，并辦理了公證手續(xù)。2008年，這對夫婦從美國回來后，向法院提出撤銷原買賣合同的請求。撤銷的理由是，根據(jù)中國的法律和最高人民法院的司法解釋，不動產(chǎn)買賣合同沒有登記，不能生效。合同無效，就是自始無效。因此，這對夫妻提出要求返還四合院。1984年我國還沒有正規(guī)的不動產(chǎn)交易市場，在當(dāng)時人們的觀念里，城市里的小四合院也值不了多少錢。但是，到了2008年底，一座四合院至少值幾千萬。這對夫妻撤銷合同的請求，顯然是違反誠實信用原則的。但是，就“不動產(chǎn)合同不登記不生效”這個規(guī)則，當(dāng)時的《城市房地產(chǎn)管理法》有明文規(guī)定，最高人民法院的司法解釋也是這樣寫的。

這就是理論上的缺陷，法律規(guī)定和司法解釋的缺陷。這些缺陷造成了很嚴(yán)重，而且普遍的裁判錯誤，違背了法律公正。

二、區(qū)分原則的提出

筆者一開始學(xué)習(xí)民法就比較重視民法基本理論，到德國做博士后之后，更進一步地掌握了民法上基本權(quán)利類型區(qū)分思想，包括其效力區(qū)分和法律根據(jù)區(qū)分。筆者認(rèn)為，這些基本法理是一種科學(xué)的原則，是不可以違背的。簡單地說，民法上的裁判規(guī)則，基本思想就是區(qū)分，即物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，一個是對物權(quán)一個是對人權(quán)，一個是絕對權(quán)一個是相對權(quán)，一個是支配權(quán)一個是請求權(quán)，這是最基本的法理。但是，在當(dāng)時的中國民法學(xué)界，這些基本法理，總是不被理解，跟誰說，都不支持。當(dāng)時，不論是立法者、法官還是法學(xué)家，主流觀點就是沒有標(biāo)的物又沒有處分權(quán)，不能訂立合同。現(xiàn)實中發(fā)生的很多案子也是按照這些規(guī)則來分析和裁判的。那時，法學(xué)界的主要理論依據(jù)就是親民化的思維，認(rèn)為老百姓不理解物權(quán)和債權(quán)的不同，所以不需要加以區(qū)分。筆者1995年剛回國時，《合同法》還沒有制定完畢，當(dāng)時筆者提出了對于該法第51條規(guī)定的“無權(quán)處分”的不同看法，一些學(xué)者認(rèn)為，一沒有標(biāo)的物二沒有所有權(quán)，就要出賣標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)，這不是騙人嗎？有一位學(xué)者還批評說，無權(quán)處分就出賣他人之物，這有何公正可言？這完全違背了中華民族誠實信用的傳統(tǒng)。所以，在制定《合同法》的時候，筆者表達的不同觀點，絲毫沒起作用。

1995年起草《物權(quán)法》時，王家福老師和中國社會科學(xué)院法學(xué)所副所長王保樹老師共同給筆者安排了一個任務(wù)，就是在中央批準(zhǔn)制定《物權(quán)法》后，執(zhí)筆為中國社會科學(xué)院課題組起草一份關(guān)于物權(quán)法大概結(jié)構(gòu)和內(nèi)容的報告。報告很快就寫完提交了。隨后，最高立法機關(guān)決定由中國社會科學(xué)院課題組提出《物權(quán)法》的學(xué)者建議稿。②該學(xué)者建議稿為《中國物權(quán)法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，由社會科學(xué)文獻出版社，于2000年出版。受課題組負(fù)責(zé)人梁慧星教授的安排，筆者撰寫物權(quán)法學(xué)者建議稿的總則部分。關(guān)于如何撰寫物權(quán)法學(xué)者建議稿總則，梁慧星老師的意見是寫幾個條文即可，包括物權(quán)法立法根據(jù)、基本原則和基本效力，大約七八個條文。但是，筆者最后完成的總則部分卻有70多個條文，關(guān)鍵部分是把物權(quán)變動從合同法部分拉出來，寫在了物權(quán)法之中。這個做法，和當(dāng)時國內(nèi)民法學(xué)界堅持的財產(chǎn)交易的全部法律問題都是合同法問題的觀點大相徑庭。筆者的觀點是，物權(quán)變動并不是合同法能夠解決的問題，依據(jù)合同只能產(chǎn)生債權(quán)，債權(quán)不能自然而然地直接導(dǎo)致物權(quán)變動。筆者不接受合同訂立了就會履行，履行了就有物權(quán)變動這個當(dāng)時國內(nèi)的主導(dǎo)學(xué)說。筆者的看法是，物權(quán)變動必須寫入物權(quán)法，要強調(diào)物權(quán)公示原則的作用，也就是不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付對于物權(quán)變動的決定性作用。這就是區(qū)分原則的基礎(chǔ)。筆者起草的物權(quán)法學(xué)者建議稿，最后幾經(jīng)刪除，基本的結(jié)構(gòu)和條文還是保留下來了。其中，最主要的區(qū)分原則，也通過幾個條文體現(xiàn)出來，主要是《物權(quán)法》第15條，以及和這個條文相關(guān)的起草第9條、第23條和第24條等等。

三、一手交錢一手交貨

人們最常見的法律交易就是買東西，買賣是最普通、最典型的交易，法律上很多涉及交易的規(guī)則都是參照買賣建立起來的。在分析買賣這種交易時，我們都知道，其交易的目標(biāo)是取得標(biāo)的物和標(biāo)的物所有權(quán)。就一般民眾而言，他們接觸到的買賣是在農(nóng)貿(mào)市場進行的，一手交錢一手交貨。這種一手交錢一手交貨的買賣，長期以來被認(rèn)為是民眾能夠接受的交易模式，因此一些聲稱親民或者具有民眾化思維的法學(xué)家認(rèn)為，法律上的交易模式應(yīng)該按照這種方式建立起來。

在提出和論證區(qū)分原則的過程中，筆者的基本觀點恰恰就是不能把這種交易方式當(dāng)做典型的交易，更不能在這種交易的基礎(chǔ)上建立民法分析和裁判的規(guī)則。因為，在一手交錢一手交貨的交易中，合同訂立的時候也就是履行的時候，人們無法認(rèn)識到合同產(chǎn)生債權(quán)的階段。一般情況下人們達成了協(xié)議就會履行，所以人們會有一個錯覺，那就是合同訂立和合同履行是一回事。而且，這種交易還有一個值得警惕的地方，那就是，交易如果沒有進行下去，那么達成的協(xié)議也沒有拘束力。比如在農(nóng)貿(mào)市場上買東西，你選好了又不要了，對方也就算了，因為雙方都沒有什么損失。這種交易模式下，合同本身沒有意義，沒有嚴(yán)肅性。筆者一直堅持不認(rèn)可這種模式。

1992年，我國開始建立市場經(jīng)濟體制，但民法學(xué)界普遍認(rèn)可的交易模式仍是這種一手交錢一手交貨的交易模式。在這種交易結(jié)構(gòu)中，其法律結(jié)論是：合同和物權(quán)變動必須同時生效，或者必須同時不生效。“不動產(chǎn)合同不登記不生效”這個立法例，是我國1995年制定的《城市房地產(chǎn)管理法》的一個條文。③該法第36條第6項。該項在《物權(quán)法》頒布后不久被刪除。問題是，房地產(chǎn)買賣到了登記的時候就是履行完畢的時候，難道說，一個合同到了履行完畢才生效嗎？這個規(guī)則是很荒唐的。

這種“親民”“民眾化”的思維方式，不僅僅是中國人獨有。在編纂《德國民法典》時，有一個自由派的法官叫基爾克，就對德國民法典中建立的區(qū)分原則提出了十分嚴(yán)厲的批評，甚至是咒罵。他說一個人到商店里面去買手套，一馬克一雙手套，一手交錢一手交貨，這么簡單的事情，為什么立法要把它區(qū)分為物權(quán)生效和債權(quán)生效？本來一個很簡單的交易，結(jié)果搞了這么多的區(qū)分，搞了這么多的概念，造成一個復(fù)雜的概念系統(tǒng)來侵害現(xiàn)實生活?；鶢柨苏f：“這簡直是理論對生活的強奸”。④參見孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2008年版，第611頁以下。

雖然我國的《物權(quán)法》后來采納了區(qū)分原則，但是，還有學(xué)者表示不認(rèn)同。一位知名教授批評說，買賣就是交易的規(guī)則，我們買一個杯子就是指一個現(xiàn)實的杯子，可是德國人就奇怪了，他們搞了一個現(xiàn)實的杯子，還有一個抽象的杯子?，F(xiàn)實的杯子被打破了，可是抽象的杯子還在！你看，德國的理論多么荒謬！

民眾化的批評經(jīng)常能夠煽動起很多民粹的響應(yīng)。但是，從法律的角度分析，這些批評其實是很容易反駁的。如果說，交易就是兩毛錢一根黃瓜，那么，誰見過當(dāng)事人在法院為一根黃瓜打官司？這種交易怎么就成了典型交易？法院里受理的合同訴訟絕不是這種交易，而是那種數(shù)額比較大而且訂立以后過一段時間才履行的合同。另外，這個交易就是買賣杯子的批評，它實在也是一句話就可以批倒的觀點。如果認(rèn)為“真實的杯子打破了，抽象的杯子還在”這個規(guī)則很荒謬，那么你怎么理解，合同沒有履行的情況下（杯子不在了或者沒有杯子），要追究不履行合同一方的違約責(zé)任的原因呢？追究違約責(zé)任不就是“抽象的杯子”在發(fā)揮著作用嗎？

四、法國民法上的“同一主義原則”

區(qū)分原則是建立在充分的法律科學(xué)理論基礎(chǔ)之上的。在筆者提出區(qū)分原則并將它應(yīng)用在我國民法立法的過程中，關(guān)于這個原則的討論，最有價值的爭議并不是那種民眾化的觀點，而是基于法國民法的“同一主義原則”。因為《法國民法典》在國際上具有旗幟的作用，它是那個時代毫無爭議的最偉大的民法典，但它并沒有采用區(qū)分原則，因此，我國法學(xué)界有國際學(xué)習(xí)經(jīng)驗或者國際資料的學(xué)者，經(jīng)常用它來批評區(qū)分原則。所以，有必要討論一下法國民法中的“同一主義原則”。

作為一部民法典，《法國民法典》也要建立法律交易的基本規(guī)則，以此來滿足現(xiàn)實法律案件的分析和裁判的需要。民法典所要解決的第一個大問題，就是交易中的物權(quán)確認(rèn)問題。所謂交易中的物權(quán)確認(rèn)問題是這樣提出來的：在現(xiàn)實的交易中，比如說買賣房屋或買賣其他任何東西，我們首先會訂一個合同，但是，合同不是交易的目的，交易的目的實際上是取得這個標(biāo)的物的所有權(quán)。這樣的話，你先訂立合同再取得所有權(quán)，交易的順序一般是這樣的。這樣就發(fā)生一個問題，就是訂立合同時的法律事實跟所有權(quán)取得的法律事實之間是什么關(guān)系呢？在立法上、司法上應(yīng)根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來分析和裁判確定購買人實際取得了標(biāo)的物的所有權(quán)？依此類推，其他涉及物權(quán)的交易，也都存在這個問題。這就是交易中的物權(quán)確認(rèn)問題。

法國法解決這個問題的立法模式，在歐洲大陸法系民法學(xué)界叫同一主義原則，以示其和德國區(qū)分原則的不同。《法國民法典》第1583條即是同一主義原則的立法。依據(jù)該條，買賣合同生效即直接取得所有權(quán)；合同的生效和物權(quán)生效是同一事實，法律上的權(quán)利變動不做債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分。一個法律事實發(fā)生了一個法律結(jié)果，所以叫同一主義原則。從《法國民法典》的全文看，該法中沒有所謂物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，尤其是該法沒有采用當(dāng)時已經(jīng)成熟的債權(quán)理論。因為合同成立時就生效了，同時購買人就取得所有權(quán)了，立法上沒有債權(quán)發(fā)生作用的空間。

但是，司法實踐上的問題是：訂立合同的時候，購買人能夠確定取得所有權(quán)嗎？標(biāo)的物有沒有？標(biāo)的物滅失了怎么辦？買房子的人把房子蓋好了，可還沒有交付就著火了，法律規(guī)定這個時候購買人已經(jīng)取得了標(biāo)的物的所有權(quán)，那么他真的取得了嗎？

法國民法在立法上沒有回答這些問題。法國法學(xué)家提出了一個理論來完善他們的立法，這個理論叫做“廣義財產(chǎn)權(quán)理論”。該理論解釋說，《法國民法典》第1583條所說的所有權(quán)，從其本意來看，可以定義為廣義財產(chǎn)權(quán)。買賣合同生效后，購買人就取得廣義財產(chǎn)權(quán)。廣義財產(chǎn)權(quán)可以直接指向所有權(quán)，也可以在以后隨著時間的推移，轉(zhuǎn)化為所有權(quán)。⑤參見尹田：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第一章第一節(jié)關(guān)于“廣義財產(chǎn)權(quán)”的討論。該書引用了法國民法學(xué)家、法哲學(xué)家關(guān)于這個問題的討論。但是，實事求是地說，就本文作者提出的問題，我們并無法從這些討論中得到確切的答案。但是，法國民法學(xué)界始終也沒有搞清楚廣義財產(chǎn)權(quán)是怎樣轉(zhuǎn)化為所有權(quán)的。因為，在筆者的觀念里，訂立合同產(chǎn)生廣義財產(chǎn)權(quán)是可以理解的，我們可以把債權(quán)理解為財產(chǎn)權(quán)。但是，訂立合同后沒有履行合同的情形很多，廣義財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為真正的財產(chǎn)所有權(quán)并不是絕對的。在這個關(guān)鍵的理論要點上，很多法國民法學(xué)家的論著也沒有寫清楚這個轉(zhuǎn)化是怎么回事。

法國民法確立“同一主義原則”的理由，核心在于沒有債權(quán)這個概念。在筆者看來，交易中訂立合同產(chǎn)生債權(quán)，恰恰是民法科學(xué)主義立法的關(guān)鍵。法國人用廣義財產(chǎn)權(quán)的概念，把物權(quán)和債權(quán)之間的界限給模糊化了，把這兩個概念尤其是債權(quán)的概念消滅了。如果一個交易之中不產(chǎn)生債權(quán)，那么符合這個概念的交易是什么狀況？也就只能是一手交錢一手交貨那種情形。

但問題還不是這樣簡單。法國民法采納同一主義原則，其原因還和我國一些民法學(xué)家想像的不一樣，他們并沒有想把交易的法律規(guī)制問題高度簡單化，恰恰相反，法國民法建立的這一套模式在理論上非常高大上，在全世界具有旗幟的作用。筆者一開始也誤解了法國民法的立法者，也以為他們的立法缺陷太明顯，立法規(guī)則太過簡單。但是經(jīng)過認(rèn)真學(xué)習(xí)和研究以后，筆者才發(fā)現(xiàn)法國民法這樣做，有其重大的理由，那就是法國人在《法國民法典》制定過程中所追求的高度的革命理想。因為這個時期的法國，打破了封建君主統(tǒng)治，進入高度崇尚自由的政治境界，國家和法律運作的基本理念，就是民主，就是民眾自己的意思自治原則。意思自治原則具有至高無上的價值，民主演化到民法上，就是不論什么領(lǐng)域都要由民事主體自己說了算，也就是所有的都是自治。在資產(chǎn)階級革命之前，民眾的事情誰說了算？是神和君主，普通民眾不能意思自治?，F(xiàn)在革命了，就要意思自治。

這種革命的理想運用到民法中，就產(chǎn)生了這樣一個邏輯結(jié)果：契約應(yīng)該履行，就等于契約已經(jīng)履行。法國民法典的立法者認(rèn)為，依據(jù)民事主體的意思自治所產(chǎn)生的契約本身就具有立法的意義。因為，立法也是意思自治原則的應(yīng)用，民事主體訂立合同，就是自己給自己立法。訂立買賣合同，就是給自己訂立一個買賣法律。⑥參見［德］ K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1995年版?！斗▏穹ǖ洹返?134條就是這樣規(guī)定的，合同成立以后就具有法律的效力?，F(xiàn)在看這個條文覺得稀松平常，那是因為我們?nèi)鄙賹@個法條的歷史背景的了解。這個條文在法律史上，尤其是在民法史上，意義極為重大。在此前的人類歷史上，只有神和君主才是立法者，所有能夠產(chǎn)生法律效果的淵源都要解釋為神或者是君主的意志，民事主體都是神和君主的奴仆。但是《法國民法典》的這個規(guī)定指出，合同是當(dāng)事人自己給自己立法，合同能夠生效，其法律效果來源于當(dāng)事人自己的意思自治。這就是民主和自由。從此以后，民事主體成了真正的主體，這個立法思想在此前的人類歷史上是沒有過的，其意義非常重大。

筆者研究這一段歷史還發(fā)現(xiàn)，法國民法上的同一主義原則的產(chǎn)生，還借鑒了寺院法上最為著名的“契約應(yīng)該履行”原則。契約應(yīng)該履行原則，其含義也是十分豐富的。根據(jù)契約應(yīng)該履行的精神，再加上契約就是立法的思想，法國民法的立法者得出了自己的結(jié)論，那就是采納同一主義原則，以合同的成立作為所有權(quán)取得的標(biāo)志。在司法實踐中，就得出了把合同成立生效作為買受人享有所有權(quán)的裁判邏輯。

所以，要理解《法國民法典》的同一主義原則，就必須從法國當(dāng)時大革命的時代背景來看。但是，在日本民法學(xué)進入中國后，這個問題的研究就變味了。因為從歷史看，法國民法的立法者在交易中的物權(quán)確認(rèn)這個問題上，強調(diào)合同是革命的意思，革命的精神，他們并沒有區(qū)分，說合同是債權(quán)意思還是物權(quán)意思，《法國民法典》里面并沒有債權(quán)、物權(quán)、法律行為這些概念。所以法國民法中的意思表示，只是統(tǒng)一的意思表示而已。這個統(tǒng)一的意思表示，德國法里面叫泛意思表示。但是，日本民法學(xué)傳入中國后，法國法上的泛意思理論就變成了債權(quán)意思。而債權(quán)意思這個理論，必須建立在物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的基礎(chǔ)上，必須建立在法律行為理論的基礎(chǔ)上?？墒沁@些概念在《法國民法典》中是沒有的。現(xiàn)在，我國一些民法學(xué)家經(jīng)常講的“債權(quán)意思主義”，以及后來演化出來的“債權(quán)形式主義”“折中主義”等，都來源于日本民法學(xué)，是一種很不嚴(yán)謹(jǐn)，而且給我國帶來了很多弊端的學(xué)術(shù)觀點。我國部分民法學(xué)家對此一段歷史并不了解，因此堅持折中主義，這從一開始就錯了。

五、《德國民法典》怎樣看待“契約應(yīng)該履行”

跟法國民法的立法者一樣，《德國民法典》的立法者也是接受“契約應(yīng)該履行”這個原則的。但是，《德國民法典》的立法者除了接受契約應(yīng)該履行原則之外，還看到了問題的另一面。法國民法的立法者以民法革命的思想，得出了契約應(yīng)該履行等于契約絕對履行的結(jié)論，而德國民法的立法者的結(jié)論是，契約應(yīng)該履行不等于契約絕對履行?，F(xiàn)實中，正常成立生效的契約，沒有履行的也很多。這樣就產(chǎn)生了一個重大的法律問題，那些沒有履行的契約怎么辦呢？如果按照一手交錢一手交貨的交易規(guī)則，這些契約是沒有意義的，是可以無效的。但是在現(xiàn)實中，這些契約是不是就應(yīng)該無效呢？當(dāng)然不可以。

如果說這些沒有履行的契約也是有效的，生效指的又是什么呢？提出這個問題而且非常完滿地解答這個問題的，是17、18世紀(jì)的后注釋法學(xué)派到理性法學(xué)派。這個學(xué)派以德意志的法學(xué)家為核心，他們的研究力量十分強大，后來薩維尼創(chuàng)立的歷史法學(xué)派所繼承的法學(xué)知識，多來源于這個歷史時期的重大創(chuàng)造。這個學(xué)派歷經(jīng)幾代人的努力，他們在人文主義思想的指導(dǎo)下，首先得出的結(jié)論是，合同應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的意思表示真實一致而生效。因此，那些沒有履行的合同也是應(yīng)該生效的。但是，因為合同還沒有履行，合同擬定的物權(quán)變動（比如所有權(quán)轉(zhuǎn)移）還沒有發(fā)生，因此合同的效力并不當(dāng)然等于物權(quán)的效力。這些法學(xué)家借鑒了羅馬法中“法鎖”的概念，把這種效力稱之為債，把當(dāng)事人因此產(chǎn)生的權(quán)利叫做債權(quán)。

古羅馬法其實也有債的概念，但是那個時候債的概念含義和我國古代社會所理解的意思差不多，基本上就是欠賬還錢的意思。而德意志法學(xué)派所創(chuàng)立的債的理論所說的債，指的是全部的各種各樣合法有效的合同都具有的法律拘束力。⑦關(guān)于現(xiàn)代民法中確切的債權(quán)含義及其制度產(chǎn)生于德意志法學(xué)、而不是產(chǎn)生于羅馬法的資料，見Hans Hattenhauer,Grundbegriffe des Buergerlichen Rechts, VerlagC.H.Beck, 1984, Seite 75 usw.或者更具體地說，不論是什么合同，包括借貸合同在內(nèi)，成立生效之后即具有法律拘束力，這種拘束力稱為債。這個概念是德意志法學(xué)從羅馬法中的潘德克頓法學(xué)發(fā)展出來的。德文中Schuldrecht這個詞，是近代日本民法革新時期，由日本法學(xué)家翻譯成為債權(quán)這個詞匯的，它和我們?nèi)粘Ｉ钪星焚~還錢的債權(quán)的意思并不一致。

在理解了債、債權(quán)這個科學(xué)的定義之后，我們會有一種豁然開朗的感覺。這種感覺，就是從一種革命的理想回到實際的感覺，而且因為同一主義原則、債權(quán)意思主義、折中主義等等理論上的缺陷都得到完滿解決的感覺。正是，一切科學(xué)的道理都是簡單的、質(zhì)樸的，債權(quán)作為合同有效成立發(fā)生拘束力的理論，它一下子非常清晰明確地指出了合同成立生效的本質(zhì)，和合同履行的本質(zhì)之間的差異。這就是區(qū)分原則的根源。我國法學(xué)界長期以來沒有解決好的問題恰恰就是對債的理論的把握不準(zhǔn)確。

對債的理論的把握，有兩個基本的要點，一是因為債的法律關(guān)系，當(dāng)事人所享有的權(quán)利本質(zhì)和物權(quán)顯著不同；二是債的法律關(guān)系有效的法律根據(jù)，和物權(quán)法律關(guān)系顯著不同。我國民法學(xué)界過去恰恰在這兩點上出了問題。從本文上面所舉的案例，以及應(yīng)用的立法看，這個問題的焦點所在，一下子就清楚了。比如說，“債隨財產(chǎn)走”這個規(guī)則的錯誤就是不理解債權(quán)和物權(quán)的權(quán)利本質(zhì)的區(qū)分。比如說，不動產(chǎn)合同不登記不生效，動產(chǎn)合同不交付標(biāo)的物不生效，這個規(guī)則的錯誤就是不理解債權(quán)法律關(guān)系的法律根據(jù)和物權(quán)本質(zhì)有異。而《合同法》第51條等規(guī)則，錯誤包括了以上兩個方面的要點。

可以說，這就是區(qū)分原則的基本要義。

在理解了區(qū)分原則之后，我們會發(fā)現(xiàn)，在交易中的物權(quán)確認(rèn)這個民法的核心制度建設(shè)上，德國民法和法國民法出現(xiàn)了重大差別。在德國民法的立法者看來，合同的成立生效和物權(quán)的取得在法律上必須作為兩個法律事實，甚至是三個或者更多的法律事實來看待，而不是像法國民法那樣是作為一個法律事實來看待。把法國民法那種一個法律事實區(qū)分為多個法律事實，這種區(qū)分有沒有必要呢？在《物權(quán)法》制定期間，立法機關(guān)的同志和一些學(xué)者看到筆者寫的總則方案說，你把《物權(quán)法》搞得這么復(fù)雜，只有你一個人清楚，我們都理解不了。果真是這樣嗎？筆者的回答是：

第一，我們應(yīng)該把遠程合同和遠期合同作為典型的交易類型，從這里看合同生效和物權(quán)變動生效的關(guān)系，以此來建立我們的法律規(guī)制。一手交錢一手交貨的合同不是典型交易，因為這種合同是沒有信用的合同，也就是債權(quán)約束力無法清楚彰顯的合同。因為合同成立馬上就履行了，就沒有信用關(guān)系的發(fā)生。但是，遠程合同和遠期合同就不一樣了，這種合同生效的時候無法履行，而且最重要的是，即使到了履行期，也還是不能絕對履行。所以我們首先要知道，合同的生效，不能把是否必然履行當(dāng)作其生效的條件。這是我們理解的核心。

第二，在遠程合同和遠期合同生效期間，經(jīng)常還會出現(xiàn)第三人，第三人的利益我們必須保護。在一手交錢和一手交貨的交易模式下，不會出現(xiàn)第三人。但是，遠程合同和遠期合同則會有第三人。比如，我們在房地產(chǎn)開發(fā)商那里購房時就知道，這個開發(fā)商不僅和我們訂立了合同，也會和很多人訂立同樣的合同。另外，他還要向銀行借貸，還要購買機器，還要使用水電氣，還要雇傭工人。所以開發(fā)商要同時和很多債權(quán)人訂立合同。在法律上，一個債務(wù)人和多個債權(quán)人訂立合同都是有效的。這是我們要考慮的另外一個重點。

在多個第三人的情況下，我們就要考慮第三人的利益保護問題。當(dāng)然，這個時候最為重要的，是拿債權(quán)人的權(quán)利和其他當(dāng)事人的權(quán)利來比較，以此確定誰的權(quán)利更值得保護。這就是權(quán)利發(fā)生的法律效果問題和法律根據(jù)問題。如果債權(quán)人中有一個當(dāng)事人同時享有一個抵押權(quán)的擔(dān)保，那么這時候這個債權(quán)人就要依據(jù)抵押權(quán)而優(yōu)先于其他債權(quán)來實現(xiàn)了。當(dāng)然，在法律上，除了物權(quán)還有其他優(yōu)先權(quán)。在多重的法律關(guān)系之中，我們必須考慮權(quán)利的性質(zhì)，還要考慮權(quán)利產(chǎn)生的法律根據(jù)。

以上這些基礎(chǔ)性問題，在一手交錢一手交貨的模式中是無法想象的。

六、債權(quán)相對性和物權(quán)絕對性

知道了物權(quán)和債權(quán)的法律效力和法律根據(jù)應(yīng)作出區(qū)分之后，我們還可以在理論上進一步深化。深化的要點是意思自治。在現(xiàn)實生活中尤其是在市場經(jīng)濟體制下，訂立合同和履行合同，其實都是當(dāng)事人的意思自治。而恰恰是因為意思自治，使得物權(quán)和債權(quán)才出現(xiàn)了本質(zhì)的差別。從意思自治原則來看債權(quán)和物權(quán)的區(qū)分，這也是我國主流民法學(xué)界一度所認(rèn)識不到的，甚至是被忽略了的民法基礎(chǔ)知識問題。

先說債權(quán)。在我國民法學(xué)的教科書里都能看到關(guān)于債權(quán)相對性原理的表述。債權(quán)相對性可以說是民法基礎(chǔ)理論的要點。民法學(xué)家一致認(rèn)為，債權(quán)相對性原則，指債權(quán)僅僅只是在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律效果，對第三人沒有效果。

堅持債權(quán)相對性原理，那么，依據(jù)合同所生的債權(quán)就只能是請求權(quán)，而絕對不能是支配權(quán)和處分權(quán)。請求權(quán)的意義何在？張三和李四訂了一個合同，張三要買李四的房子，現(xiàn)在到了合同期限，張三要求交付房屋，這就是請求權(quán)。但是，請求權(quán)不能直接轉(zhuǎn)化為支配權(quán)。因為即使到了合同履行期限，張三向李四提出交付的時候，他是不是必然會交付？不是。因為房子有可能沒蓋好，也有可能蓋好了他又賣給了別人了，也可能設(shè)置了抵押交付不了，也有可能蓋好的房子被燒毀了，無法交付。這就說明債權(quán)有可能履行，也有可能不能履行，這就是債權(quán)的相對性原理。債權(quán)依其本質(zhì)不能發(fā)生絕對性的效果。

從意思自治的角度看，債權(quán)不能發(fā)生絕對性效果的原因還在于，債權(quán)人只能向債務(wù)人提出請求，但是，債務(wù)人是不是響應(yīng)或者履行請求，還需要自己的一個意思表示——債務(wù)人的意思自治。債務(wù)人基于意思自治，可能會履行對方的請求，同樣也可能不會履行。債務(wù)人履行了，它就沒有違約責(zé)任。但如果沒有履行，就有可能要承擔(dān)違約責(zé)任。但是，有時候債務(wù)人更愿意承擔(dān)違約責(zé)任而不愿意履行，在美國稱為“效率違約”，法律也承認(rèn)和保護這種不履行和承擔(dān)違約責(zé)任的情況。因為，在某些情形下，繼續(xù)履行合同極可能對債務(wù)人造成本質(zhì)的損害，而債權(quán)人的利益通過違約責(zé)任也能夠得到彌補。

還要指出的是，合同成立生效而不能履行的原因很多，也不是任何情況下都要追究債務(wù)人的違約責(zé)任。問題是，債權(quán)人有時也不主張債務(wù)人履行。無論如何，我們可以得出一個清晰的結(jié)論：債務(wù)應(yīng)該履行不等于債務(wù)絕對會履行。而且，債務(wù)履行必須是債務(wù)人自己意思自治的結(jié)果，債務(wù)人的行為在法律上受到債權(quán)人權(quán)利的約束，但是，歸根結(jié)底是受自己的意思自治的支配。債務(wù)人的行為并不是債權(quán)人權(quán)利的支配對象。這個要點是我們理解債權(quán)相對性和債權(quán)請求權(quán)的本質(zhì)要點。

請注意，這里的表述和我國民法學(xué)界一度的主流觀點表述之間是有差別的。這就是：其一，債務(wù)人履約與否，是債務(wù)人自己意思自治的結(jié)果，而不是債權(quán)人請求權(quán)的直接結(jié)果。其二，債務(wù)人的行為并不受債權(quán)人請求權(quán)的支配，在民法上不可以說債務(wù)人的行為是一種法律關(guān)系的客體。任何人的行為都不能是他人權(quán)利的客體，這是現(xiàn)代民法所貫徹的權(quán)利自由、意思自治思想的體現(xiàn)。所以說，這既是一個民法技術(shù)規(guī)則問題，更是一個民法的思想問題。我國民法學(xué)界的主流觀點所堅持的通說是，債權(quán)人的請求權(quán)直接支配債務(wù)人的行為，債務(wù)人的行為是債權(quán)人權(quán)利的客體。這個觀點有違債務(wù)人權(quán)利自由的法思想，有違債務(wù)人獨立的主體資格，同時，這種觀點也導(dǎo)致我國立法長期以來分不清債權(quán)和物權(quán)，甚至一再導(dǎo)致以債權(quán)直接支配標(biāo)的物的制度出現(xiàn)。所以，這種一度主導(dǎo)的民法學(xué)觀點是有嚴(yán)重缺陷的，這也是我國民法不能徹底貫徹債權(quán)相對性原理的原因。

再說物權(quán)。清楚債權(quán)相對性原理之后，我們也會清晰地看到物權(quán)絕對性原理的真諦。同樣是基于意思自治原則，物權(quán)人行使自己的權(quán)利時，他的權(quán)利目的可以直接實現(xiàn)。比如，一個房屋的所有權(quán)人，他無論想在什么時候進自己的房子都是可以的，關(guān)鍵是法律承認(rèn)和保護他這樣做。別人妨害他這樣做的時候，就會成立侵權(quán)。所有權(quán)人的意思，可以發(fā)生絕對性的效果，所以我們把這種權(quán)利稱為絕對權(quán)。

同樣，抵押權(quán)既是物權(quán)，也是絕對權(quán)。抵押權(quán)的法律本質(zhì)，就是抵押權(quán)人的意思，可以排斥其他債權(quán)人的意思而優(yōu)先受償。抵押權(quán)是設(shè)定在一個債務(wù)人對多個債權(quán)人負(fù)債的情況下。一個債務(wù)人對多個債權(quán)人負(fù)債是正常的。但是，如果債務(wù)人以自己的財產(chǎn)給多個債權(quán)人中一個設(shè)立了抵押權(quán)，那么抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)就有了優(yōu)先性，原因就是抵押權(quán)人的實現(xiàn)抵押的效果意思可以絕對發(fā)生，可以排斥其他債權(quán)人而保證抵押權(quán)人的債權(quán)優(yōu)先實現(xiàn)。在民法上，人們也常常把物權(quán)意思能夠絕對實現(xiàn)的特征，定義為物權(quán)意思的絕對性，這是物權(quán)的一個基本道理。實際上，具有絕對性特征的民事權(quán)利是一大類型，像人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等都是。民法上把它們稱為絕對權(quán)、支配權(quán)。這些權(quán)利和相對權(quán)、請求權(quán)形成了鮮明區(qū)分。我們經(jīng)常舉例的物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分，不過是其中的典型而已。

絕對權(quán)或者支配權(quán)本質(zhì)是處分權(quán)。在德語法學(xué)中，如果要說某人對某事具有處分權(quán)，那么這個權(quán)利就是絕對權(quán)。支配這個德文詞，本身就是“供處分”的意思。如果一個德國人和你說，我的這件東西供你支配，那么這句話同樣可以翻譯為這件東西供你處分。

理解債權(quán)相對性原理和物權(quán)絕對性原理之后，我們一下子也就理解了常見的一些民法概念的確切含義，比如債權(quán)平等性和物權(quán)排他性之間的區(qū)分、對人權(quán)和對世權(quán)之間的區(qū)分、違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任之間的區(qū)分等。這些概念不僅僅在法學(xué)上要經(jīng)常使用，而且在司法上比如案件分析和裁判時也經(jīng)常使用。

其實，法國民法的立法者也看到了本國民法典的缺陷，但是他們沒有修改民法典，而是重新制定了《不動產(chǎn)登記法》，修改了《公證法》等，通過這些措施，彌補了民法典的不足。從世界兩大法系來看，英美法也存在區(qū)分原則。英美法明確區(qū)分合同與契據(jù)（deed），契據(jù)就是直接作用于財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)的意思表示。⑧參見陳永強：《英美法物權(quán)變動之區(qū)分模式》，載《法治研究》2017年第6期。

七、負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分

上文的分析側(cè)重于民事權(quán)利靜止?fàn)顟B(tài)的區(qū)分，但是民事權(quán)利是經(jīng)常處于變動之中的，沒有權(quán)利的時候會產(chǎn)生權(quán)利，現(xiàn)有的權(quán)利會轉(zhuǎn)移給他人，既有的權(quán)利也會消滅。民事權(quán)利的變動是十分正常的事情，是我們?nèi)祟惿钤诜缮鐣械谋仨毢捅厝?。民法作為社會的基本法，它的重大意義就是建立法律制度來規(guī)范權(quán)利的變動。

民法規(guī)范民事權(quán)利變動的主要制度，主要是基于上文所說的權(quán)利區(qū)分，以及確定符合這些權(quán)利要求的法律根據(jù)。法律根據(jù)也被稱為法律事實，也就是能夠?qū)е旅袷聶?quán)利發(fā)生變動的客觀事實。這些事實有四大類：國家立法（針對全體人的抽象國家行為）、行政行為和司法行為（以國家名義所為的具體行為）、民事行為（特定民事主體的具體行為）以及自然事件（與任何人或者人的團體無關(guān)的自然事實，比如火山爆發(fā)、洪水等行為可以消滅民事權(quán)利，再如水流淤積土地、小鳥播種等可以產(chǎn)生民事權(quán)利的自然事實）。不論是民法立法、司法還是法律學(xué)習(xí)，都要知道這些民事權(quán)利的變動需要什么樣的法律根據(jù)，也要知道什么樣的法律根據(jù)可以導(dǎo)致什么樣的民事權(quán)利變動。在民事行為這種法律事實之中，依據(jù)法律行為導(dǎo)致民事權(quán)利變動的基本規(guī)則，可以看到區(qū)分原則作為分析和裁判規(guī)則的另一個方面的作用：負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分。

法律行為，就是民事主體根據(jù)自己內(nèi)心的意愿來設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅民事權(quán)利的行為。法律行為理論強調(diào)民事主體的真實意思表示，以民事主體自己的意思表示來決定涉及他們自己利益的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否能夠生效、是否應(yīng)該消滅。所以它是落實近代人文主義革命思想、自然權(quán)利思想、自由權(quán)利思想的法律制度。依據(jù)法律行為來發(fā)生權(quán)利的變動，這是民法最為重要的法律制度。⑨筆者有一篇關(guān)于法律行為的產(chǎn)生以及發(fā)展的德文譯文，這篇譯文講出了法律行為理論產(chǎn)生的重大人文主義價值，也講出了法律行為在民法上作為行為規(guī)范、裁判規(guī)范的重大價值。參見［德］漢斯·哈滕豪爾：《法律行為的概念——產(chǎn)生以及發(fā)展》，孫憲忠譯，載中國法學(xué)網(wǎng)“孫憲忠文集”。在涉及交易中的權(quán)利變動這個問題上，法律行為制度發(fā)揮著核心的作用，因為不論是在市場經(jīng)濟活動中，還是在一般的民事活動中，人們每天都在依據(jù)法律行為來推動著民事權(quán)利的變動。但是，在涉及民事交易時，法律行為制度也存在著重大的制度建設(shè)問題，這就是負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分問題。對于這個核心的民事制度，我國法學(xué)界主流觀點一度不予承認(rèn)。

關(guān)于負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分，王澤鑒老師有過非常精彩的分析，⑩關(guān)于無權(quán)處分，王澤鑒老師三著其文，參見王澤鑒：《出賣他人之物與無權(quán)處分》，載《民法學(xué)說與判例研究》（第4冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第136～149頁；《再論“出賣他人之物與無權(quán)處分”》，載《民法學(xué)說與判例研究》（第4冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第150～161頁；《三論出賣他人之物與無權(quán)處分》，載《民法學(xué)說與判例研究》（第5冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第43～73頁。筆者在這里依據(jù)他的分析思路，結(jié)合我們大陸的民法立法和學(xué)術(shù)觀念，討論一下相關(guān)法理。在分析這個問題時，王澤鑒老師從合同成立與合同履行兩個不同的角度提出了同樣的三個問題：

第一，訂立買賣合同的時候，需要標(biāo)的物的存在作為必要條件嗎？

我們要買房屋，首先要和開發(fā)商或者其他人訂一個合同。那么，是不是沒有標(biāo)的物的時候就不能訂立合同？是不是只有等標(biāo)的物生產(chǎn)出來以后才能訂立合同？很顯然是不必要的。大家知道在現(xiàn)實生活中，尤其是工廠的訂貨都是訂立合同以后組織生產(chǎn)，房地產(chǎn)開發(fā)依法立項之后開發(fā)商就可以取得銷售許可證，就可以訂立買賣合同。所以，沒有標(biāo)的物，訂立的合同也是有效的。

第二，訂立合同的時候，出賣人是不是一定要享有處分權(quán)（包括所有權(quán)）？沒有處分權(quán)能不能訂立買賣合同？

這個問題是和第一個問題是聯(lián)系在一起的。我們聯(lián)系第一個問題就知道，連標(biāo)的物不存在的時候都能訂立合同，合同也能生效，那么為什么一定要出賣人在訂立合同時享有標(biāo)的物的所有權(quán)呢？

在此，針對“出賣他人之物有何公正可言”這句話，再作一個簡要分析。

先拋開那些標(biāo)的物沒有產(chǎn)生、所有權(quán)也沒有產(chǎn)生的買賣合同（如在工廠訂貨的合同當(dāng)然可以成立生效）不談，來分析一下，如果一個標(biāo)的物已經(jīng)產(chǎn)生，所有權(quán)當(dāng)然也隨之產(chǎn)生，而一個非所有權(quán)人來出賣這個標(biāo)的物，轉(zhuǎn)讓這個所有權(quán)的合同。大家想一想，是不是這種合同不道德、不應(yīng)該成立生效呢？還是聯(lián)系一下上文關(guān)于債權(quán)相對性原理來分析，如果一個買賣合同，僅僅只是在出賣人和買受人間發(fā)生了債權(quán)請求權(quán)的效果，而對這個標(biāo)的物的所有權(quán)人沒有任何效果，大家作何想法？關(guān)鍵的問題是，大家能不能理解合同債權(quán)這個概念。如果能夠理解債權(quán)請求權(quán)、對人權(quán)、相對權(quán)的本質(zhì)，那么大家就能夠明白這種合同和道德沒有任何關(guān)系。在這里，合同在相對人之間發(fā)生拘束力，而所有權(quán)人是第三人，不是當(dāng)事人。用民法上法律關(guān)系的邏輯一分析，我們就知道上面提到的這個正義凜然，其實是望文生義。

有人可能會問，這樣分析有什么意義？如果購買人直接和所有權(quán)人發(fā)生法律關(guān)系那不是更好嗎？為什么要從他人那里來購買呢？其實這就是經(jīng)濟生活的需要。在經(jīng)貿(mào)活動中，尤其是在外貿(mào)活動中，你會發(fā)現(xiàn)一種常見的情形是，你已經(jīng)找到了市場，可是還沒有確定好貨源，這時候，你會先以出賣人的身份和購買人訂立買賣合同（出賣合同），然后再以購買人的名義去和生產(chǎn)商訂立購買合同。

所以，沒有所有權(quán)的時候，就訂立買賣合同，這種制度滿足了市場交易的需要，我們沒有理由一概認(rèn)為這種合同不道德、不生效?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟中，一個商家不可能先把標(biāo)的物從國外進口，先放在自己的倉庫，使自己成為一個所有權(quán)人，然后再把貨賣給中國的商場。這個道理想通了，也就知道沒有所有權(quán)的合同是可以成立生效的。然后，也就明白了，一些所謂落地有聲、大義凜然、不可辯駁的道理，其實也不一定有道理。

第三，訂立合同的時候，要不要進行不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)的交付？

王澤鑒老師為什么要提出這個問題？須知全世界的法律，只有我們中國大陸的法律和司法解釋規(guī)定，不動產(chǎn)合同不登記不生效，動產(chǎn)合同不交付不生效。訂立合同只是產(chǎn)生債權(quán)，只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律約束力，當(dāng)然是無須登記和交付的。在預(yù)售和遠期合同的情況下，登記和交付也完全無法做到。如果一個不動產(chǎn)的合同到了登記的環(huán)節(jié)，那就是履行完畢的環(huán)節(jié)。我國大陸的立法居然規(guī)定合同履行完了才生效，這種荒腔走板實在不忍評述。

有人問，不動產(chǎn)合同不登記不生效的規(guī)則，在實踐中有什么不好的效果嗎？筆者可以舉一個親歷的調(diào)查來說明一下。2003年，《物權(quán)法》制定之前，國家建設(shè)部在武漢調(diào)查不動產(chǎn)登記現(xiàn)狀時遇到一個案例。在20世紀(jì)90年代城市房地產(chǎn)大開發(fā)初期，有一個樓盤項目中有139套房屋，因為那時房子出售困難，訂立合同后有很多購買人不來收房的，因此開發(fā)商就多訂了36套房子的銷售合同。那時候我國也還沒有建立商品房銷售備案制度。但是，沒有想到這個項目房子很好賣，房子一下子交付完了，最后就有36個購買人沒法取得房屋。后來這36個人向法院起訴，官司一直打到湖北省高院。但是法院判定的是，不動產(chǎn)合同不登記不生效，這些購買人的合同還沒有登記，那就是無效的。因為合同無效，開發(fā)商不承擔(dān)任何法律責(zé)任。這個案子就清楚地說明了，一個錯誤的立法規(guī)則所造成的問題：不誠信的開發(fā)商受到了保護，而誠信的老百姓被法律給涮了。

從王澤鑒老師所提的這三個問題中，我們得到了一個法理上的確認(rèn)：訂立合同發(fā)生債權(quán)效果，不要標(biāo)的物、不要處分權(quán)包括所有權(quán)，不要公示也就是不要不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付。

我們知道，訂立合同是法律行為，通過訂立合同，僅僅只是在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了拘束力。這種拘束力，就是法律給當(dāng)事人設(shè)立的負(fù)擔(dān)，所以，從法律行為的角度看，這種法律行為就被稱為負(fù)擔(dān)行為。負(fù)擔(dān)行為也被稱為義務(wù)行為，因為它給當(dāng)事人設(shè)定了履行合同的義務(wù)。

負(fù)擔(dān)行為并不僅僅只是雙方行為，也有單方行為比如懸賞廣告，也有多方行為比如社團發(fā)起行為。

王澤鑒老師接著又從買賣中所有權(quán)轉(zhuǎn)移的角度，也就是合同履行的角度同樣提出了三個問題：

第一，履行合同轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時候，是不是應(yīng)該有標(biāo)的物的存在？

當(dāng)然需要了。這個時候，買受人購買的就是標(biāo)的物，要實現(xiàn)對標(biāo)的物的占有使用，沒有標(biāo)的物怎么行！

第二，履行合同轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時候，出賣人是不是應(yīng)該對標(biāo)的物享有處分權(quán)？

當(dāng)然需要了。不僅僅是我們學(xué)法律的人，而且所有的人都知道，買房子并不僅僅只是取得對標(biāo)的物的實際占有，歸根結(jié)底是取得所有權(quán)。一般社會民眾也知道，買兩居室、三居室、四居室或者別墅，關(guān)鍵就是取得所有權(quán)。如果你不考慮所有權(quán)這個核心關(guān)鍵，只是考慮到現(xiàn)實的占有，那么，你的交易目標(biāo)就沒有實現(xiàn)。從未來的經(jīng)濟生活看，占有保護是遠遠不夠的，真正的長期、穩(wěn)定的居住是要取得所有權(quán)才行。在出賣人向買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的時候，出賣人就應(yīng)該在這個時候享有確定無疑的所有權(quán)或者處分權(quán)。

第三，出賣人怎樣向買受人轉(zhuǎn)移所有權(quán)？

那就是不動產(chǎn)登記或者動產(chǎn)交付。因為所有權(quán)是抽象的，完全是人們從上層建筑的角度擬制出來或者是創(chuàng)造出來的，現(xiàn)實生活中我們看不到它，但是，恰恰這個所有權(quán)是法律交易的核心。那么作為交易核心的所有權(quán)是怎樣轉(zhuǎn)移到買受人手中的呢？這不是一個十分復(fù)雜的問題，實際上我們中國老祖宗幾千年以前就已經(jīng)解決這個問題了。我們老祖宗發(fā)明了地契和房契制度，在《漢書》里面就有地契和房契。這些契據(jù)是典型的所有權(quán)證書，他們不是現(xiàn)在一些學(xué)者所說的契約。房契、地契是所有權(quán)的證書，是國家通過一個機構(gòu)頒發(fā)給所有權(quán)人的產(chǎn)權(quán)證明。在現(xiàn)實生活中，如果當(dāng)事人要履行買賣合同，那么出賣人把房契、地契交給買受人就可以了。把政府頒發(fā)的所有權(quán)證書交給對方，就是把所有權(quán)交給對方了。所以，雖然所有權(quán)很抽象，但是我們中國人用一個很簡便的方法，通過所有權(quán)契據(jù)的交付這個公示化方式，實現(xiàn)了所有權(quán)的客觀轉(zhuǎn)移。這個制度說明我們中國人具有極其高度的抽象思維能力和解決抽象問題的能力。這種情況，是現(xiàn)在一些學(xué)者堅持的兩毛錢買一根黃瓜的規(guī)則完全無法理解的。

這樣，我們就能夠清楚地看到，當(dāng)事人以自己的意思表示來推動所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律行為，它們的生效條件也是三個：一是要物；二是要有處分權(quán)；三是要公示。這三個關(guān)于物權(quán)變動的法律條件，和債權(quán)生效的三個條件是完全不同的。

上面關(guān)于債權(quán)相對性原理和物權(quán)絕對權(quán)原理的分析部分，我們已經(jīng)知道，物權(quán)變動是當(dāng)事人意思自治的結(jié)果，當(dāng)然也是典型的法律行為。這種法律行為的特征是，當(dāng)事人意思表示的核心是直接推動物權(quán)的設(shè)立、轉(zhuǎn)讓或者消滅，也就是為物權(quán)的處分。所以在法學(xué)上，這種法律行為被稱為處分行為。

實際上處分行為也是個大概念。如果處分行為直接指向物權(quán)的變動，那么這就是物權(quán)行為，這是最常見、最典型的處分行為，所以民法上經(jīng)常用物權(quán)行為來替代處分行為。此外，其他絕對權(quán)、支配權(quán)（比如知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、對債權(quán)的支配權(quán)等）如果發(fā)生權(quán)利轉(zhuǎn)移，那么這也是處分行為，這些處分行為在法學(xué)上稱之為準(zhǔn)物權(quán)行為。物權(quán)行為可以是雙方行為，比如當(dāng)事人雙方關(guān)于不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付的協(xié)議等，也可以是單方行為比如拋棄物權(quán)、免除債務(wù)等。

經(jīng)過王澤鑒老師這樣仔細(xì)的梳理，我們就可以清楚地看到，債權(quán)和物權(quán)，不僅僅法律效果顯著不同，而且發(fā)生變動的法律根據(jù)也是完全不同的。這種區(qū)分的意義在于法律案件的裁判。上文一再提到，法律上的交易都要通過訂立合同和履行合同來實現(xiàn)，學(xué)習(xí)和掌握了區(qū)分原則之后，我們就知道了，當(dāng)事人之間什么時候發(fā)生債權(quán)的約束力，什么時候發(fā)生物權(quán)變動。同時我們也就知道了，我國民法從上個世紀(jì)90年代以來之所以出現(xiàn)了很多錯誤的規(guī)則、造成了法院錯誤的裁判的原因。

這里再探討一下不動產(chǎn)登記制度的民法意義。因為在我國此前的法學(xué)界，一般認(rèn)為不動產(chǎn)登記是行政管理的方式，和民法無關(guān)。在撰寫物權(quán)法學(xué)者建議稿總則的時候，一些民法學(xué)家也認(rèn)為，民法不應(yīng)該寫入行政管理意義的不動產(chǎn)登記制度。這一認(rèn)識，是不準(zhǔn)確的。上文已經(jīng)講到，民法上的權(quán)利變動歸根到底是當(dāng)事人的效果意思的結(jié)果，不動產(chǎn)登記就是當(dāng)事人推動不動產(chǎn)物權(quán)變動的效果意思的外在體現(xiàn)，它和行政管理可以說沒有任何關(guān)系。其實不動產(chǎn)登記，真正的本質(zhì)在于出賣人有一個所有權(quán)，要讓渡給買受人，雙方到不動產(chǎn)登記機關(guān)去做個登記，借助于公共權(quán)力機關(guān)，實現(xiàn)物權(quán)變動的公示。這里面有一個基本的觀念就是對意思自治，對民事權(quán)利本質(zhì)的認(rèn)識，這里面沒有什么行政管理。但是，中國的現(xiàn)實是不動產(chǎn)登記一直在行政管理部門，把這件事情轉(zhuǎn)化到民法物權(quán)制度上來，一時間很多人還不習(xí)慣。

八、物權(quán)變動和第三人利益保護

在講到物權(quán)變動的區(qū)分原則時，還有必要了解一下這個制度涉及的第三人保護的規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，區(qū)分原則只解決交易中當(dāng)事人之間的關(guān)系，不涉及第三人。這種看法是錯誤的。因為，除了當(dāng)事人之外，第三人也會進入到交易的網(wǎng)絡(luò)之中，有時候第三人還很多。這時候，我們就要判斷，第三人到底有什么權(quán)利？是第三人有權(quán)排斥當(dāng)事人，還是當(dāng)事人有權(quán)排斥第三人？顯然，在兩毛錢買一根黃瓜或者是一塊錢買一雙手套的交易中，第三人是無法進入的。但是在遠期合同中，第三人經(jīng)常有很多。

在有很多第三人的情況下，民法分析和裁判的要義是區(qū)分債權(quán)第三人和物權(quán)第三人，這是一個基礎(chǔ)的知識。在這些年的民法研究中，筆者遇到了一些現(xiàn)實的案例，不少法官、律師搞不清楚這個要點，錯誤的分析和裁判也不少。

在第三人保護這個問題上，當(dāng)然必須明確第三人確切的含義。所謂第三人是不參與法律關(guān)系，但是對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的結(jié)果有利害關(guān)系的人。在交易中，當(dāng)事人直接參加法律關(guān)系，但是當(dāng)事人一方可能會和第三人也發(fā)生法律關(guān)系，比如，一個債務(wù)人會和多個債權(quán)人舉債，作為多個債權(quán)人的債務(wù)人。在物權(quán)變動中，第三人也很多。比如甲把房屋賣給乙，乙又賣給了丙，并辦理登記過戶手續(xù)。這時候甲和丙之間并沒有法律關(guān)系，但是，因為甲和乙之間的合同可能會被當(dāng)事人撤銷或者被法院宣布無效，這時候交付給丙的房屋怎么辦？這就是第三人保護的問題。

在保護第三人問題上，我們必須運用區(qū)分原則。要點是把第三人的權(quán)利區(qū)分為支配權(quán)和請求權(quán)，一般情形下是區(qū)分為物權(quán)和債權(quán)。如果債權(quán)人僅僅享有一般債權(quán)，那么根據(jù)債權(quán)相對性原理或者根據(jù)債權(quán)平等原則，這個第三人并不享有優(yōu)先的地位，他們的權(quán)利應(yīng)該平等受償。這個原則，在破產(chǎn)法等法律中得到了明確的運用。在最高人民法院的司法解釋中，出現(xiàn)了按照合同訂立的先后來安排受償順序的情形，這是不符合法理的，應(yīng)該予以否定。但是，如果第三人的債權(quán)具有法定優(yōu)先性，比如工人工資債權(quán)、海商法中的法定優(yōu)先權(quán)等，那么這些權(quán)利就享有優(yōu)先實現(xiàn)的特權(quán)。

一般情況下，第三人保護的問題在物權(quán)變動中成為特別重要的問題。因為物權(quán)絕對性原則，物權(quán)具有排他性，所以一個物權(quán)和另外一個物權(quán)，在權(quán)利實現(xiàn)的時候會發(fā)生效力的沖突。這種情形下的第三人保護，筆者在《中國物權(quán)法總論》一書中有詳細(xì)的探討，其中一些核心的理論，比如第三人保護的理論突破了我國一度主導(dǎo)的民法學(xué)說，對司法分析和裁判頗具參考價值，有興趣的朋友可以參閱。[11]參見孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2009年版，第172～178頁。

關(guān)于物權(quán)變動涉及的第三人保護，也就是上面所說甲和乙之間的合同被當(dāng)事人撤銷或者被法院宣布無效后，交付給丙的房屋怎么辦的問題，這就是物權(quán)變動中的第三人保護問題。筆者從歷史的考察，將民法上的基本理論總結(jié)為四種情形：

第一個理論是古羅馬法上的傳來取得理論。其制度要點是，所有權(quán)就是通過合同取得的，合同被撤銷了，所有權(quán)就應(yīng)該返還。這種理論下，第三人一開始是得不到保護的。第二個理論是9世紀(jì)羅馬法建立的善意取得制度。其特點是，第三人可以以自己的善意作為抗辯的理由，對抗原所有權(quán)人的返還請求權(quán)。第三種理論是，德意志國家在14世紀(jì)建立的“以手護手”理論，其特點是，交易過手之后，前手的瑕疵不得對后手主張。第四種理論是德國現(xiàn)代民法建立的“無因性”理論，其特點是，根據(jù)不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付發(fā)生有效物權(quán)變動的法理，原所有權(quán)人不可以直接向第三人主張所有權(quán)返還，而只能通過不當(dāng)?shù)美姆绞较蛩约旱暮贤鄬θ酥鲝垯?quán)利，如果沒有第三人，那么原所有權(quán)人的主張可以導(dǎo)致所有權(quán)返還的結(jié)果；但是如果第三人存在而且其利益合法有效時，原所有權(quán)人就無法獲得所有權(quán)的返還了。顯然，這種理論非常有利于第三人的保護。

保護了第三人，就保護了交易安全。這里面的法理和制度，尤其是產(chǎn)生這些法理的理性，是我們民法學(xué)界一度的主導(dǎo)觀點認(rèn)識不到的。因為，中國法學(xué)界包括我們民法學(xué)界一度的主流，非常崇尚交易中的所有權(quán)返還，但是不理解在交易中所有權(quán)的標(biāo)的物常常只是商品而已，從市場規(guī)則的角度看，所有權(quán)返還并沒有那么大的倫理含義。如果你知道這只是一種商品的交易，那么，你非要主張所有權(quán)返還干什么？大家明白了這個道理之后，就會知道，我國民法學(xué)界一些學(xué)者對物權(quán)行為理論中的無因性規(guī)則痛加批判，實在是沒有必要，而且顯得見識不高。說到底，這是中國欠缺市場交易的基礎(chǔ)，忽視第三人利益的原因。筆者從德國回來后，努力宣傳物權(quán)行為理論的正面價值，而且也在中國《物權(quán)法》的總則部分以及《民法典》的物權(quán)編規(guī)定中，實現(xiàn)了一些自己的主張。如，《物權(quán)法》第106條（現(xiàn)《民法典》第311條）在善意取得制度上，就采納了筆者關(guān)于依據(jù)公示原則來確定有效的物權(quán)變動，提升第三人保護程度的主張。

九、結(jié)論

這些年來，民法學(xué)界多數(shù)的學(xué)者尤其是很多青年學(xué)者接受德國法的理論，他們慢慢明白了區(qū)分原則的道理。大家也都知道，《合同法》第51條被一些學(xué)者評價得那么高，這實在是不應(yīng)該的?！睹穹ǖ洹氛絼h除了該條文，而采用無權(quán)處分合同有效的規(guī)定，《民法典》第597條第1款規(guī)定：“因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任?！爆F(xiàn)在，《民法典》第208條、第209條、第215條、第224條等，已經(jīng)明確規(guī)定區(qū)分合同成立生效和物權(quán)變動生效不同的法律根據(jù)。

區(qū)分原則在整個民法學(xué)的知識體系中具有核心的地位，凡是法律上的交易，都要經(jīng)過訂立合同和履行合同這兩個階段，而且都是法律行為推動的，所以，這個原則雖然主要表現(xiàn)在債權(quán)的法律效果和物權(quán)的法律效果的區(qū)分之上，但是，凡是民事上、商事上可以交易的權(quán)利，都要適用區(qū)分原則。所以這個原則的理論和規(guī)則具有普適性。另外一個就是這兩種權(quán)利的法律根據(jù)的區(qū)分。筆者分析了以前我國立法和司法解釋的缺陷，分析了其產(chǎn)生的背景，這并不是刻意的批判，恰恰相反，這只是想說明，在不科學(xué)的法理的指導(dǎo)下，立法和司法解釋定會出問題。為了說明法理，筆者分析了法國民法和德國民法不同的立法模式，也分析了民事權(quán)利的基本分類，分析了法律行為的基本分類，討論了權(quán)利性質(zhì)差別所產(chǎn)生的法律根據(jù)的差別。這些都是最常用的分析和裁判規(guī)則。此外，第三人保護視角下的區(qū)分原則問題，也是很重要的分析和裁判規(guī)則。這樣系統(tǒng)地分析之后，涉及區(qū)分原則的整個理論體系就清晰化了。